R elatore:
dott. Ren ato RORDORF
con sigliere della Corte di appello di M ilan o
Origin e e fon dam en to della respon sabilità illim itata dell’u n ico azion ista
Il debitore rispon de dell’adem pim en to delle obbligazion i con tu t-ti i su oi ben i presen t-ti e fu tu ri, e le lim itazion i a tale respon sabilità n on son o am m esse se n on n ei casi stabiliti dalla legge. Così dispo-n e l’art. 2740 c.c., ed esprim e u dispo-n pridispo-n cipio la cu i apparedispo-n te ovvietà dim ostra com e esso sia radicato n el com u n e m odo di sen tire e ri-spon da, se è lecito dirlo, ad u n ’esigen za avvertita, forse, in term in i m orali prim a an cora ch e giu ridici.
Un ’esigen za alla qu ale, d’altron de, n on è certo estran eo an ch e u n fon dam en tale risvolto di stabilità sociale, per l’elem en tare con side-razion e ch e la con sapevolezza del risch io patrim on iale cu i ciascu n o, assu m en do u n debito, si espon e garan tisce la serietà dei com porta-m en ti e degli iporta-m pegn i di ch iu n qu e partecipi alla con viven za civile, e qu in di, salvagu arda, n el m edesim o tem po, l’affidam en to reciproco dei con sociati e la possibilità stessa di traffici e com m erci tra costoro.
Ma la società n on è forse m ai stata – o sicu ram en te da gran tem -po n on è più di certo - solo u n in siem e di assen n ati e cau ti padri di fam iglia. Le din am ich e in site n ello svilu ppo econ om ico, soprattu tto da qu an do tale svilu ppo h a storicam en te assu n to caratteri più spic-catam en te m ercan tili e capitalistici, son o apparse già da diversi se-coli scarsam en te com patibili con u n ’applicazion e troppo rigida e
ge-(*) Relazion e svolta all’in con tro di stu dio ten u tosi a Frascati dal 22 al 26 n o-vem bre 1993.
n eralizzata del prin cipio di respon sabilità person ale ed illim itata; spe-cialm en te ove qu esto prin cipio dovesse essere in teso n el sen so ch e ch iu n qu e in vesta dal capitale in u n ’im presa (e sia perciò in teressato al su o operare) è, per ciò stesso, soggetto passivo delle obbligazion i con tratte n ell’esercizio dell’im presa m edesim a. E d è storia n ota ch e proprio per favorire la raccolta dell’in gen te capitale di risch io n eces-sario al com pim en to di im prese capitalistich e di gran de im pegn o, fu via via forgiato, su l m odello della seicen tesca Com pagn ia delle In die Orien tali, lo stru m en to della società an on im a, dal qu ale direttam en -te discen don o an ch e le n ostre società azion arie ed a respon sabilità lim itata, caratterizzate dalla colim pleta au ton olim ia patrilim on iale dell’en -te e dalla con segu en -te n on riferibilità ai sin goli soci delle obbligazion i assu n te in n om e della società. La diffu sion e ch e tale stru m en to h a avu to, e le ragion i ch e lo ren don o orm ai in dispen sabile n el qu adro delle m odern a econ om ia n azion ale ed in tern azion ale, son o troppo n o-te ed eviden ti perch é occorra sottolin earle o sofferm arsi a spiegarn e le ragion i. Giova, però, n on perdere m ai del tu tto di vista qu ale sia stata la radice storica di qu esto tipo di società, perch é ciò aiu ta ad in ten dere appien o com e tale figu ra giu ridica, e le esigen ze com m erciali ch e essa esprim e, tu ttora si pon gan o in situ azion e di laten te ten -sion e rispetto al prin cipio sotteso al prim o com m a del citato art. 2740 (se con siderato con l’occh io alle person e fisich e i cu i in teressi la so-cietà di capitali esprim e) e, perciò stesso, an ch e rispetto a qu ella cer-ta au ra di m oralità da cu i cer-tale prin cipio è circon dato.
Qu esta ten sion e si m an ifesta in m odo particolarm en te acu to n ei casi in cu i la società n on h a ch e u n solo socio, perch é l’idea stessa di società sem bra (m a forse bisogn erebbe ora dire: sem brava) su g-gerire u n a plu ralità di soggetti tra loro associati per la realizzazion e di u n o scopo com u n e; e, d’altro can to, la presen za di u n u n ico tito-lare del capitale in vestito n ell’im presa fa im m ediatam en te sospetta-re ch e di n u ll’altro si tratti, se n on appu n to di u n ’im psospetta-resa in divi-du ale, m asch erata da società al solo fin e di evitare il risch io della respon sabilità illim itata in cu i l’im pren ditore sin golo altrim en ti in -correrebbe a n orm a del citato art. 2740. Don de la scelta, operata dal legislatore del 1942, di san zion are siffatta situ azion e con la respon -sabilità illim itata dell’u n ico azion ista o dell’u n ico qu otista di s.r.l., sia pu r su bordin atam en te all’in solven za della società e per il solo pe-riodo in cu i le azion i o qu ote sian o apparten u te al socio u n ico. In sostan za, u n a sorta di sospen sion e, in presen za dei su accen n ati
pre-su pposti, del regim e di respon sabilità lim itata dei soci ch e è tipico di siffatte società; e, n el m edesim o tem po, l’afferm azion e della rego-la (in qu el tem po n on ovvia) secon do cu i, a differen za di qu el ch e accade n elle società person ali, le società di capitali n on si sciolgon o n ecessariam en te per il ven ir m en o dell’origin aria plu ralità dei soci.
È però risapu to ch e l’in terpretazion e delle disposizion i del codice cu i h o fatto riferim en to – cioè l’art. 2362, per qu el ch e rigu arda le cietà azion arie, e l’art. 2497 (n ella su a prim itiva version e) per le so-cietà a respon sabilità lim itata – h an n o dato lu ogo a m oltissim e di-scu ssion i in dottrin a. Didi-scu ssion i ch e n on m i sem bra qu i il caso di esam in are in dettaglio, perch é al fon do di esse traspare qu asi sem pre l’irrisolto problem a di com e vada in teso il fen om en o della person a giu ridica: se si tratti di realtà econ om ich e e sociali ch e l’ordin am en -to ricon osce ed equ ipara in tu t-to o in parte alle person a fisich e, op-pu re di m ere fin zion i giu ridich e, n u lla più ch e stru m en ti creati dal diritto per con sen tire alle person e fisich e di operare attraverso di es-si. E d affron tare u n problem a siffatto costrin gerebbe ad adden trarsi in u n a serie di qu estion i il cu i carattere m arcatam en te teorico m al si con cilierebbe, m i sem bra con le fin alità di qu esto in con tro.
Molto schem aticam ente, varrà solo la pena di accennare che due sono le principali posizioni (sia pure con una serie di varianti, al’inter-no di ciascuna di esse, delle quali al’inter-non è qui possibile dar conto) che si contendono il cam po: l’una, tenendo ben ferm a l’alterità soggettiva tra società e socio, e negando com unque che questi possa sotto alcun profilo essere considerato il titolare dell’im presa gestita dalla società, ravvisa nell’art. 2362 c.c. un’ipotesi di responsabilità per debito altrui, più o m eno assim ilabile alla figura delle fideiussione ex lege; l’altra, derivante dalla nota teoria dell’im prenditore indiretto concepito dal Bi-giavi (m a assai poco seguita, in genere, dalla giurisprudenza), vede nel-la società essenzialm ente uno scherm o, dietro il quale agiscono pur sem pre i soci – ancorché norm alm ente in regim e di responsabilità li-m itata – ed attribuisce perciò alla norli-m a in questione la funzione di abbattere detto scherm o, così da far riaffiorare la responsabilità illi-m itata del socio unico in quanto effettivo doilli-m inu s dell’iilli-m presa.
Su l terren o applicativo, la prim a con cezion e, di gran lu n ga pre-valen te n ella giu rispru den za (soprattu tto in qu ella di legittim ità, fi-n isce per attribu ire alla disposiziofi-n e dell’art. 2362 u fi-n evidefi-n te ca-rattere di eccezion alità – perch é è eccezion ale ch e talu n o sia ch ia-m ato a rispon dere dalla legge per obbligazion i n on proprie – e n e fa
discen dere la con segu en za ch e si tratterebbe di u n a n orm a di stret-ta in terprestret-tazion e. La con trapposstret-ta tesi, viceversa, scorge in detstret-ta di-sposizion e il ripristin o del prin cipio gen erale espresso dal citato art.
2740, altrim en ti derogato dalla disciplin a societaria, ed apre così la strada ad u n ’in terpretazion e più larga (e, soprattu tto, all’applicazio-n e aall’applicazio-n alogica) della disposizioall’applicazio-n e m edesim a.
Qu ali effetti possan o provocare, in tale dibattito, il recen tissim o recepim en to in Italia della XII direttiva CE E e la con segu en te in trodu zion e n el n ostro ordin am en to della figu ra della società a respon -sabilità (sin da prin cipio) u n iperson ale, è forse an cor presto per poterlo dire. Vi accen n erò più oltre, m a prim a vorrei sofferm arm i an -cora brevem en te su ll’art. 2362 (ch e n on è stato in alcu n m odo toc-cato dalle n u ove disposizion i), ed in particolare su lla tem atica del socio sovran o e del socio tiran n o: tem atica ch e strettam en te si ricollega a qu an to sopra riferito a proposito delle discu ssion i su l fon -dam en to della citata n orm a.
S ocio sovran o, socio tiran n o e socio cu i le azion i apparten gon o
L’u n ico azion ista, eviden tem en te è colu i ch e risu lta essere titola-re della totalità delle azion i in cu i il capitale della società è su ddivi-so. Ma è piu ttosto in frequ en te, per ben in tu ibili ragion i, ch e sia da-to riscon trare con eviden za esteriore u n a tale situ azion e.
Assai più spesso, in vece, si registra l’esisten za di u n a plu ralità (se n on altro form ale) di soci, u n o dei qu ali, però, in qu an to titolare di u n a qu ota di partecipazion e largam en te m aggioritaria o per altre even tu ali ragion i, h a u n a posizion e di assolu ta prepon deran za su gli altri, ven en do così ed essere (qu an to m en o poten zialm en te) arbitro assolu to n ella scelta di am m in istratori e sin daci ed, in u ltim a an ali-si, in ogn i decision e di rilievo della società. E ’ stata con iata, per si-tu azion i di tali gen ere, la defin izion e di “socio sovran o”, e ci si è ch iesti, se, pu r n on aven do egli form alm en te la veste di u n ico azio-n ista, al socio sovraazio-n o sia com u azio-n qu e applicabile, per ideazio-n tità di ra-tio, la disposizion e dettata dal citato art. 2362 in tem a di respon sa-bilità illim itata del socio u n ico.
Un qu esito an alogo è sorto an ch e per l’ipotesi – affin e m a distin ta dalla preceden te – del cosiddetto “socio tiran n o”: ossia del socio il qu ale, approfittan do della propria posizion e di sostan ziale dom in io
su lla società, u si di qu esta com e di cose propria, violan do le regole ch e la legge im pon e a tu tela dell’au ton om ia giu ridica e patrim on ia-le dell’en te, sin o a con fon dere di fatto il patrim on io della società con il su o person ale.
I favore che una parte della dottrina (assai m eno di frequente la giurisprudenza) ha m ostrato per l’estensione anche a siffatte ipotesi della disciplina dettata per l’unico azionista deriva – oltre che dall’ade-sione alla tesi dell’applicabilità analogica dell’art. 2362 – anche da consi-derazioni di ordine più generale. V’è al fondo la m anifesta convinzio-ne che la responsabilità lim itata sia un beconvinzio-neficio accordato dalla leg-ge ai soci di società di capitali, m a solo a condizione che davvero sus-sista e funzioni correttam ente quel sostrato corporativo del quale det-te società non potrebbero fare a m eno senza, per ciò sdet-tesso, rischiare di trasform arsi in un pericoloso strum ento di inganno per i terzi.
Don de la con segu en za ch e, u n a volta accertato il poten ziale (n el caso del socio sovran o) o effettivo (n el caso del socio tiran n o) ven ir m en o delle garan zie con n esse al reciproco con trollo dei soci ed, in gen erale, al corretto fu n zion am en to degli organ i sociali, su ssistereb-bero le con dizion i per ren dere operan te il citato art. 2362, giacch é tale n orm e esprim erebbe, appu n to la reazion e dell’ordin am en to al ve-rificarsi delle su accen n ate an om alie.
È qu esta, in n egabilm en te, u n ’im postazion e m olto su ggestiva, sia per la su a capacità di ricollegarsi alle già accen n ate radici storich e del problem a, sia perch é è assai largam en te avvertita l’esigen za di re-prim ere i frequ en tissim i fen om en i di abu so della person a giu ridica.
Un ’im postazion e ch e, sicu ram en te coglie alcu n i aspetti salien ti della fattispecie disciplin ata dalla n orm a in discorso, giacch é parrebbe ar-du o n egare ch e tale n orm a ten de ad u n a sostan ziale equ iparazion e tra la respon sabilità dell’im pren ditore in dividu ale (n on tan to qu ale ge-store, ben sì titolare del capitale di risch io in vestito n ell’im presa) a qu ella del socio u n ico (an ch ’egli, qu in di titolare dell’in tero capitale) della società per azion i. Tu ttavia, n on è affatto certo ch e, alla stregu a del diritto positivo vigen te, le figu re del socio sovran o e del socio ti-ran n o – così com e sopra som m ariam en te tratteggiate – costitu iscan o davvero la ch iave per u n a soddisfacen te solu zion e del problem a.
Il pu n to più fragile delle su in dicate con cezion i sta probabilm en -te n el n on distin gu ere sem pre con su fficien -te n et-tezza la posizion e del socio da qu ello del gestore del patrim on io sociale. Men tre, com ’è ben n oto, n elle società person ali tali posizion i (alm en o ten den
zial-m en te) coin cidon o, n elle società di capitali n on è affatto così. E , qu an tu n qu e sia ovvio ch e ch i dispon e della titolarità del capitale è in grado, per ciò stesso, di design are i gestori dell’im presa e di ch ie-dere con to del loro operato (o, an cor più sem plicem en te, di n om i-n are se stesso am m ii-n istratore), resta pu r sem pre i-n etta la distii-n zion e delle reciproch e sfere di aziozion e e di com petezion za, cu i corrispozion -don o regole giu ridich e e respon sabilità del tu tto differen ti. Perciò, il socio il qu ale, avvalen dosi della su a posizion e di sostan ziale com an-do all’in tern o della società di capitali, la tiran n eggi, cioè n e gestisca scorrettam en te il patrim on io sen za ten er con to delle n orm e poste a presidio dell’au ton om ia patrim on iale dell’en te, n on viola tan to le re-gole disciplin an ti la su a posizion e di socio, qu an to piu ttosto qu elle con cern en ti l’am m in istrazion e della società. Ma la reazion e dell’or-din am en to alla violazion e di qu este u ltim e regole n on con siste m ai n ell’addossare all’am m in istratore – sia egli tale an ch e form alm en te, o lo sia solo di fatto – la respon sabilità illim itata e solidale per le obbligazion i sociali. Altri son o gli stru m en ti ch e il n ostro diritto po-sitivo h a predisposto per tale even tu alità: stru m en ti ch e van n o dalle azion i di respon sabilità variam en te con figu rate n egli artt. 2392 e segg.
c.c., all’am m in istrazion e giu diziaria ex art. 2409 c.c., sin o all’even -tu ale respon sabilità pen ale disciplin ata dagli art. 2621 e segg. c.c.;
m a ch e paion o tu tti ben lon tan i, e logicam en te in com patibili, rispetto alla prevision e del più volte citato art. 2362, e tan to m en o con sen -ton o d ’ip otizza r e il coin volgim en to d ell’a m m in istr a tor e scor r etto n ell’even tu ale fallim en to della società.
Qu an to poi al socio sovran o (m a n on an ch e tiran n o), è qu estin e d’iestin teestin dersi. Se la sovraestin ità fosse da coestin cepire solo com e siestin o-n im o di prem io-n eo-n za rispetto ad altri soci, pu r sem pre tu ttavia real-m en te presen ti n ella coreal-m pagin e sociale, parrebbe assai difficile (e qu el ch e è peggio, in evitabilm en te arbitrario) distin gu ere siffatta si-tu azion e dalla n orm ale dialettica esisten te tra m aggioran za e m in o-ran za azion aria. Non si saprebbe, in verità, com e stabilire fin dove u n socio è soltan to il titolare del pacch etto di m aggioran za delle azio-n i sociali e dove, iazio-n vece, egli iazio-n izi a diveazio-n ire “sovraazio-n o”, com e tale as-sim ilabile (secon do la tesi qu i avversata) al regim e di respon sabilità illim itata del socio u n ico.
Né sarebbe agevole giu stificare, su l pian o logico, l’equ azion e tra socio sovran o ed im pren ditore in dividu ale respon sabile in proprio delle obbligazion i assu n te n ell’attività d’im presa, poich é an ch e a tal
rigu ardo sarebbe facile obiettare ch e l’esser socio (qu an tu n qu e pre-m in en te rispetto agli altri soci) n on sign ifica affatto essere il gestore, il capo dell’im presa o com u n qu e colu i al qu ale l’attività im pren -ditoriale è giu ridicam en te im pu tabile.
Se, però per socio sovran o si volesse in ten dere colu i al qu ale la totalità delle azion i sociali, ad on ta dell’apparen te frazion am en to in capo a più soggetti, effettivam en te appartien e, allora la con clu sion e potrebbe essere diversa. La sovran ità rilevan te, ai fin i dell’art. 2362, è in som m a – se così pu ò dirsi – n on tan to (o n on im m ediatam en-te) qu ella ch e u n determ in ato socio eserciti su lla società, in tesa co-m e ico-m presa sociale, qu an to piu ttosto qu ella ch e egli è in grado di van tare su lla totalità della azion i della società m edesim a. La ch iave per evitare il risch io di u n u so distorto della respon sabilità lim ita-ta n elle società di capiita-tali, e di u n facile aggiram en to delle n orm e al rigu ardo dettate dalla legge, è perciò da ricercare n on già n ei risvolti dell’orm ai an tica con cezion e dell’im pren ditore in diretto, ben -sì, preferibilm en te, n el con cetto di “apparten en za” della partecipa-zion e sociale. Con cetto, qu esto, ch e si ritrova sia n el testo dell’art.
2362, sia in qu ello, n ovellato, dell’art. 2497, secon do com m a, c.c.:
ove si parla, rispettivam en te, di azion i e di qu ote “apparten u te” ad u n u n ico socio.
Ferm o allora il fatto ch e le disposizion i in esam e n on toccan o il versan te gestion ale dell’im presa sociale, m a h an n o solo rigu ardo al-la titoal-larità del capitale ed alal-la su a con cen trazion e in u n ica m an o,
Ferm o allora il fatto ch e le disposizion i in esam e n on toccan o il versan te gestion ale dell’im presa sociale, m a h an n o solo rigu ardo al-la titoal-larità del capitale ed alal-la su a con cen trazion e in u n ica m an o,