6. L’APPLICABILITÀ DI STRUMENTI PBR NEL CONTESTO GIURIDICO ITALIANO
6.5. Struttura del modello di Pay by Result a iniziativa privata
Selezione del soggetto attuatore
Disciplina previgente: affidamento di una concessione di servizi in finanza di
progetto ai sensi dell’abrogato art. 278 del d.P.R. 207/10
Con riferimento al modello di PbR mediante iniziativa privata (i.e. su proposta di un gruppo di operatori
economici privati), ai fini dell’affidamento della concessione di servizi al soggetto attuatore trovava
ap-plicazione, sotto la vigenza della vecchia disciplina, l’art. 278 del d.P.R. 207/10, ora abrogato per effetto
dell’art.217, comma 1, lettera u) del D.Lgs. 50/16.
In particolare, la procedura di affidamento della finanza di progetto, prevista dall’art. 278 dell’abrogato
d.P.R. 207/10, si svolgeva nei seguenti termini:
• presentazione di una «proposta», ad opera dell’operatore interessato all’attivazione del servizio in
concessione (nel caso di specie il soggetto attuatore), costituita dai seguenti documenti:
* studio di fattibilità, costituente nel nucleo delle illustrazioni economico-giuridico-prestazionali
del servizio;
* bozza di convenzione, contenente precisazioni relative ai reciproci obblighi giuridici che
vincoleranno l’amministrazione e l’operatore affidatario della concessione, ivi incluse le cause di
risoluzione e le penali;
* piano economico finanziario asseverato (PEF), esplicitante la sostenibilità economico-finanziaria
del servizio lungo il periodo di concessione;
* specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione (si trattava di un embrionale
capitolato tecnico);
* indicazione dei criteri di valutazione dell’o.e.p.v. di cui all’art. 83 dell’abrogato D.Lgs. 163/06
(griglia di valutazione);
* indicazione delle garanzie offerte dal promotore alla stazione appaltante;
* indicazione delle spese sostenute per l’elaborazione della proposta, entro il limite del 2,5%
del valore dell’investimento proposto, come desumibile dallo studio di fattibilità (cfr. art. 153,
comma 9°, dell’abrogato D.Lgs. 163/06, richiamato dal comma 1° dell’art. 278 in questione);
• valutazione della proposta ad opera della stazione appaltante, entro il termine di sei mesi (commi
2° e 3° dell’art. 278 dell’abrogato d.P.R. 207/10). La valutazione era effettuata «sotto il profilo della
funzionalità, della fruibilità del servizio, della accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di
gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di
aggiornamento delle stesse, del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; è
verificata, altresì, l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione»;
• dichiarazione di pubblico interesse della proposta ad opera dell’amministrazione, mediante
provvedimento formale (comma 2° dell’art. 278 dell’abrogato d.P.R. 207/10), all’esito della quale il
«proponente» (i.e. l’operatore che ha presentato la proposta) diventava «promotore» nell’ambito della
successiva procedura di gara, assumendo una peculiare posizione;
6. L’APPLICABILIT À DI STR UMENTI PBR NEL C ONTEST O GIURIDIC O IT ALIANO
• celebrazione della procedura selettiva per la scelta del concessionario, sulla base della proposta e
secondo i seguenti criteri:
* la proposta veniva messa a base di gara;
* il promotore era obbligatoriamente invitato alla gara;
* la gara era aggiudicata secondo il criterio dell’o.e.p.v.
Nonostante la gara fosse individuata come informale con invito almeno a n. 5 operatori, come già
rilevato con riferimento alle concessioni di servizi ex art. 30 dell’abrogato D.Lgs. 163/06 al precedente
paragrafo, anche in tale fase della finanza di progetto le Amministrazioni seguivano nella prassi le
regole delle normali procedure “aperte” o “ristrette” degli appalti di servizi;
• se il promotore non risultava aggiudicatario, poteva “adeguare” la propria offerta a quella risultata
vincente (diritto di prelazione). Trattavasi di diritto potestativo di “adeguamento” assai simile a
quello che era contemplato per la finanza di progetto nei lavori pubblici dal comma 15° dell’art. 153
dell’abrogato D.Lgs. 163/06. Nessuna delle due norme precisava in che termini concreti dovesse
avvenire l’attività di conformazione della propria offerta, riconosciuta al promotore, rispetto alle offerte
degli altri concorrenti. Nella prassi dei lavori pubblici, la conformazione avveniva mediante mera
accettazione, ad opera del promotore, dei termini tecnici (progetto), giuridici (bozza di convenzione)
ed economici (PEF) offerti dal soggetto primo in graduatoria. Doveva ritenersi che l’adeguamento
dovesse operare in tali termini anche nella finanza di progetto nei servizi;
Qualora il PbR avesse avuto origine da un’iniziativa privata, pertanto, il relativo modello avrebbe
dovu-to essere strutturadovu-to nel rispetdovu-to della disciplina sopra descritta, la quale contemplava una modalità di
affidamento della concessione strutturalmente più complessa, in quanto fondata su una gara bifasica
(selezione del promotore sulla base della proposta privata/selezione del concessionario).
A tal fine l’advisor e/o le associazioni garanti, ove esistenti, avrebbero potuto anch’esse far parte
dell’o-peratore plurisoggettivo attuatore/promotore, laddove il valutatore fosse stato comunque individuato
mediante un distinto appalto affidato dalla Pubblica Amministrazione, in via necessariamente separata
per garantire la relativa indipendenza e terzietà di giudizio.
Modello di PbR ad iniziativa privata
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE VALUTATORE SOGGETTO ATTUATORE (Advisor e/o associazioni garanti, provider, intermediario, investitori) INIZIATIVA 1 3 5 6 7 4 2 Formulazione di una proposta di operazione Realizzazione del servizio ad alto impatto sociale, finanziato dagli investitori Affidamento di un appalto al valutatore, selezionato con garaCertificazione degli eventuali risparmi Eventuale recupero degli investimenti ed ulteriore remunerazione Realizzazione degli eventuali risparmi Valutazione della proposta e affidamento di una concessione al promotore o al diverso attuatore selezionato
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Selezione del soggetto attuatore
Disciplina attualmente in vigore: selezione del soggetto attuatore mediante
affidamento di una concessione di servizi in finanza di progetto ai sensi dell’art.
183 del D.Lgs. 50/16
Alla luce delle osservazioni svolte nel capitolo 6.4, va innanzitutto rilevato che attualmente l’art. 183 del
D.Lgs. 50/16 disciplina gli affidamenti di concessione in finanza di progetto, facendo espressamente
rife-rimento solo alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.
Fermi i profili di incertezza rilevati nel suddetto paragrafo in merito alla compatibilità della disciplina
della finanza di progetto rispetto all’affidamento di servizi, si riportano a seguire le principali fasi di tale
procedura, la quale ricalca in parti quanto previsto dall’art. 278 dell’abrogato d.P.R. 207/10, fatte salve
alcune peculiarità.
In particolare, la procedura di affidamento della finanza di progetto si svolge nei seguenti termini:
• presentazione di una «proposta», ad opera dell’operatore interessato all’attivazione del servizio in
concessione (nel caso di specie il soggetto attuatore), costituita dai seguenti documenti:
* progetto di fattibilità;
* bozza di convenzione;
* piano economico finanziario asseverato (PEF), esplicitante l’importo delle spese sostenute per la
predisposizione della proposta;
* specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione;
* autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui all’art. 183, comma 17° del Codice;
* cauzione definitiva di cui all’art. 103 del Codice;
* impegno a prestare una cauzione nella misura di cui all’art. 183, comma 9°, terzo periodo, nel
caso di indizione della gara;
• valutazione della proposta ad opera della stazione appaltante, entro il termine di tre mesi. A tal fine,
l’Amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le
modifiche necessarie per la sua approvazione:
* se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata
positivamente;
* se il proponente apporta le modifiche richieste, il progetto di fattibilità è inserito negli strumenti
di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice;
• celebrazione della procedura selettiva per la scelta del concessionario, sulla base della proposta e
secondo i seguenti criteri:
* il progetto di fattibilità viene messo a base di gara;
* il proponente è obbligatoriamente invitato alla gara;
* nel bando l’amministrazione può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la
presentazione di eventuali varianti al progetto;
* nel bando è specificato che il promotore può esercitare diritto di prelazione;
• se il promotore non risulta aggiudicatario:
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