Già a partire dalle modalità di costituzione dell’Organismo – e dunque affrontano il tema della nomina – il Decreto manifesta la sua ermeticità, dando rilievo alla sola funzione e non invece alla struttura e alla composizione.
L’OdV ha per scopo l’assorbimento di uno specifico rischio (quale è quello rappresentato dal reato) e, pertanto, i suoi compiti si inseriscono nell’ambito del più ampio sistema interno di controllo; la dottrina maggioritaria – non ritenendo di poterlo equiparare ad un organo sociale - lo ha dunque considerato una Funzione dell’impresa98 che comunque assume una posizione di vertice, originaria ed autonoma sia rispetto alle altre Funzioni esistenti che agli organi societari.
fronte della necessità di integrare la sorveglianza continuativa sull’attuazione del Modello a tutti i livelli dell’organizzazione, ha finito per dilatarne il raggio di azione anche al rispetto dei protocolli preventivi in seno alle attività facenti capo ai livelli intermedi e finali della scala gerarchica”.
97 Si sono susseguite nel tempo diverse leggi che hanno più o meno direttamente inciso sulla
disciplina dell’Organismo di Vigilanza. In particolare, la legge n. 262 del 28 dicembre 2005 recante Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, la legge n. 190 del 6 novembre 2012 contenente Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione e, da ultimo, la legge n. 179 del 30 novembre 2017 recante Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.
98 Secondo I. DEMURO, I modelli organizzativi tra obbligatorietà e moral suasion, in Assetti
adeguati e modelli organizzativi, a cura di M. IRRERA, Bologna, 2016, osserva come “l’OdV non ha rilevanza esterna ed in più vige il principio di tipicità degli organi sociali, il che porta ad escludere che esso possa essere definito come un <<organo sociale>>, p. 928.
Il citato art. 6 del Decreto – per quanto concerne la competenza – affida il potere- dovere di adottare e attuare il Modello all’organo dirigente99, anche se la dottrina100 e la
prassi sono orientate nel senso della sufficienza di una decisione assunta dall’organo amministrativo101. Alcune voci, poi, partendo dall’assunto per cui l’adeguamento al Decreto, nella sua fase applicativa, si concretizza in una fase gestionale standardizzata che dovrà armonizzarsi con l’assetto organizzativo e con il sistema di controlli già esistenti, segnalano l’opportunità di riconoscere all’OdV una veste anche formale che risalti all’interno della struttura sociale102. Secondo tale punto di vista – che incontra il favore della giurisprudenza di merito103 – sarebbe una scelta evolutiva rispetto al disegno del Legislatore del 2001, istituzionalizzare la costituzione, le principali funzioni, i poteri e i requisiti dell’Organismo nel contratto sociale o comunque nelle regole organizzative primarie della società e, nella pratica, separare temporalmente la
99 Circostanza che si pone in raccordo con le previsioni della riforma del diritto societario
attraverso la quale è stato rafforzato il principio generale dell’esclusiva capacità nonché responsabilità gestoria degli amministratori a prescindere dall’esigenza di un’apposita autorizzazione assembleare ai sensi dell’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.).
100 P. MONTALENTI, Modello “231” e Organismo di Vigilanza nel sistema dei controlli
societari: un quadro d’insieme, in Il nuovo diritto delle società, 2014, p. 21.
101 Pochi interpreti attribuiscono la competenza de qua al Collegio Sindacale ritenendo che alla
nomina dell’OdV debba procedere un soggetto estraneo al controllo. Sul tema, A. D’AVIRRO, A. DI AMATO, I modelli organizzativi. L’organo di vigilanza, in La responsabilità da reato degli enti, Padova, 2009, p. 210. In giurisprudenza, si registra la sola pronuncia del G.I.P. del Tribunale di Roma del 4 aprile 2003, secondo cui è necessaria l’approvazione del modello a maggioranza qualificata del consiglio di amministrazione, con ciò potendosi intendere la necessità che anche la nomina dell’OdV avvenga tramite un voto rafforzato. Di siffatta impostazione non v’è tuttavia traccia nel dettato legislativo.
102 “Che ne faccia risaltare, con l’adeguata e conseguente pubblicità, la sua collocazione
all’interno della struttura sociale, in modo che anche i terzi possano venire facilmente a conoscenza del rilievo dato alla società alle tematiche della trasparenza e della correttezza dei procedimenti interni”, A. DE NICOLA, Il diritto dei controlli societari, Giappichelli Editore,
2017, p. 219.
103 “se i soci che hanno costituito la società volessero premunirsi rispetto ad una condotta
negligente o imprudente dell’amministratore riguardo alla facoltà di elaborare il modello organizzativo, potrebbero prevederne l’obbligatoria elaborazione ed adozione da parte dell’organo amministrativo, riservandone all’assemblea la preventiva approvazione prima della sua attuazione” (Corte d’Appello di Milano, sentenza n. 18244/2012).
creazione dell’OdV (e delle norme del suo funzionamento) dalla costruzione dell’apparato dei controlli104.
Ad ogni modo, una volta avvenuta, la nomina sarà seguita dalla comunicazione ai membri dell’OdV e dall’accettazione di questi, per i quali – di prassi – è prevista una remunerazione differenziata105.
La legge non fornisce alcuna specificazione neppure rispetto alla durata in carica dell’Organismo.
Al fine di assicurare la continuità d’azione, l’autonomia e l’indipendenza quali fattori che connotato il suo operato, il periodo prescelto è in genere legato alla durata in carica di altri organi sociali come ad esempio il collegio sindacale. Si aggiunga, sul tema, che non essendo una figura di cui è imposta obbligatoriamente la presenza, la prorogatio non si ritiene applicabile all’OdV.
104 “ (…) incidendo l’adeguamento dell’ente al decreto 231 non solo sulla gestione, ma anche
sulla struttura societaria, potrebbe essere presa in considerazione l’ipotesi di scindere il momento della creazione dell’OdV e dell’introduzione delle principali norme per la sua organizzazione e attività da quello della concreta e materiale predisposizione del sistema di controllo. Facendo così assumere a detto primo momento rango di norma statutaria o organizzativa, cui conseguirà la necessaria o organizzativa, cui conseguirà la necessaria competenza dei soci con le maggioranze previste per le modifiche di atti costitutivi, di statuti e, più in generale, di patti sociali e le conseguenti formalità redazionali. Delegando, invece, alla competenza gestoria dell’organo amministrativo la nomina dello stesso OdV e la predisposizione della corrispondente attività, quali ad esempio le regole procedimentali attraverso le quali svolgere il controllo richiesto dalla legge, da inserire nel Modello stesso”.
Così A. DE NICOLA, Il diritto dei controlli societari, cit. Secondo l’Autore, inoltre, “risulterebbe, invece, essere rimessa ad una mera valutazione di policy aziendale –
eventualmente incardinata in norma statutaria – l’ulteriore scelta di affidare il potere di nominare, revocare e sostituire i membri dell’OdV con mero atto dell’organo amministrativo oppure a seguito di ulteriori passaggi procedurali quali il parere del collegio sindacale o, nelle società chiuse, l’autorizzazione assembleare nei soli limiti previsti ex art. 2364, comma 5, c.c.”.
105 Anche il tema del compenso non trova una specifica disciplina. Si ritiene comunque
imprescindibile la corresponsione di un emolumento – in genere relativo all’intera durata dell’incarico - ad un soggetto di elevata professionalità chiamato a svolgere l’incarico di vigilanza sul Modello. Il compenso è poi elemento che garantisce l’indipendenza dell’OdV, tanto che si ritiene preferibile stabilire una forma di retribuzione ad hoc per lo svolgimento delle funzioni di vigilanza anche per i dipendenti della società che ricoprano – in aggiunta alla propria prestazione lavorativa – il ruolo di componente dell’Organismo. Sulla necessità che l’attività di vigilanza venga remunerata si è espressa la giurisprudenza di merito, sottolineando – rispetto ad un controllo sull’effettivo espletamento dei compiti - come “il diritto al compenso
presupponga l’adempimento di tali prestazioni e attività di controllo”(Trib. Milano, sentenza
Deve precisarsi, per completezza, con riguardo alla revoca, che essa viene invece deliberata dall’organo dirigente – nelle stesse forme della nomina e per giusta causa106,
non sembrando percorribile, per preservare l’autonomia dell’Organismo, una revocabilità ad nutum107. Tale ultimo concetto è spesso collegato alla mancanza di funzionalità dell’Organismo, ossia allo svolgimento negligente dei suoi compiti108. Uno dei tratti fondamentali dell’OdV invece ricavabili dal dettato legislativo – e precisamente dal combinato disposto degli artt. 6, comma 1, lett. b) e 7, commi 3 e 4 - è che lo stesso sia dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.
Il carattere di autonomia si riferisce ai poteri decisionali che caratterizzano l’aspetto più propriamente funzionale dell’Organismo in quanto garantiscono la libertà di autodeterminazione e di azione ed il pieno esercizio di discrezionalità nell’espletamento dei suoi compiti. L’autonomia si traduce altresì – in conformità a quanto rappresentato nella Relazione di accompagnamento al Decreto 231109 -
106 Il tema è abbastanza dibattuto. Secondo V. SALAFIA, Responsabilità dell’organismo di
vigilanza delle società, in Società, 5, 2017, “sebbene la nomina dei componenti dell’organismo sia stata attribuita dalla legge all’organo dirigente della società, la loro revoca non possa competere allo stesso organo, sia perché autore del Modello di organizzazione assoggettato alla vigilanza dell’organismo al quale appartengono i componenti da revocare e quindi in posizione di conflitto con loro, sia perché non sarebbe ammissibile nei confronti dei componenti dell’organismo un trattamento differente rispetto a quello riservato dalla legge ai componenti dell’organo dirigente e dell’organo sindacale, consistendo nel voto dell’assemblea dei soci”, p. 542. Inoltre, ci si è interrogati in merito alle conseguenze della mancanza di giusta
causa, prevalendo la tesi per cui, assimilando il rapporto del componente dell’OdV al rapporto di prestazione d’opera intellettuale ex art. 2237 c.c., il primo sarebbe revocabile con risarcimento del danno in assenza del requisito della giusta causa. “Alternativamente, la
giustificazione dell’irrevocabilità si potrebbe rinvenire qualificando il rapporto instauratosi come mandato in favore dei terzi (partecipanti alla società, creditore, terzi), e quindi ex art. 1723 c.c. revocabile solo per giusta causa. È pur vero, però, che nella legge non vi è traccia di questo ruolo di garanzia verso i terzi da parte dell’OdV”, A. DE NICOLA, cit., p. 222.
107 Secondo Cass. Pen., Sez. VI, sentenza n. 37119/2012, “l’inserimento di una clausola
generica in base alla quale, pur se di regola il vigilante va nominato per un periodo corrispondente a quello dell’organo che lo nomina, il medesimo può essere allontanato per generici motivi personali, offre spazio ad un condizionamento dell’organismo stesso”.
108 Si ritiene opportuno che la giusta causa sia estesa ad altre ragioni che attengono al rapporto
tra il componente dell’OdV e la società e alla figura del componente stesso (il quale, per esempio, ha riportato una condanna penale).
109 “per garantire la massima effettività del sistema, è disposto che la societas si avvalga di una
struttura che dev’essere costituita al suo interno (onde evitare facili manovre volte a precostituire una patente di legittimità all’operato della societas attraverso il ricorso ad Organismi compiacenti e soprattutto per fondare una vera e propria colpa dell’ente), dotata di
nell’estraneità ad ogni forma di interferenza e di pressione da parte dei vertici aziendali e nell’assenza di ingerenze nelle attività operative ed in quelle gestorie.
Si è più volte ribadito che l’autonomia deve intendersi in senso sostanziale e non formale, dovendo l’organo dirigente riconoscere all’Organismo poteri di ispezione e di controllo effettivi e perciò supportati da adeguate risorse economiche110.
Il requisito dell’autonomia è stato inoltre valorizzato dalla giurisprudenza, che lo ha utilizzato quale parametro di valutazione per l’efficacia e l’effettività del Modello111; sempre la giurisprudenza ha confermato che l’OdV deve essere munito di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo e non invece di compiti “operativi che, facendolo partecipe delle decisioni relative all’attività dell’ente, potrebbero pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche”112.
Sul punto, si è anzi precisato come gli autonomi poteri di iniziativa e controllo possano giudicarsi effettivi e non meramente “cartolari” in assenza di elementi da cui possa desumersi la subordinazione del soggetto controllante rispetto a quelli controllati113. Affinché il Modello possa ritenersi efficacemente attuato è infatti tenuta in
poteri autonomi e specificamente preposta a questi compiti”. (Relaz. di accompagnamento al D.lgs. 231/2001)
110 “con possibilità di accesso alle informazioni aziendali rilevanti e, al fine di svolgere i propri
compiti in maniera autonoma, dovrà essere dotato di adeguate risorse economiche, con relativa autonoma capacità di spesa”. Così LATTANZI G., BASTIA P., Reati e responsabilità degli enti: guida al D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Milano, 2005, p. 162.
111 Secondo un giudizio del Trib. di Torino, Seconda Corte d’Assise, sentenza del 14 novembre
2001, “il modello adottato, nel periodo preso in considerazione, non poteva essere stato reso operativo, tanto meno in modo efficace, sottolineando che tale organismo deve essere dotato, secondo il citato art. 6, di “autonomi poteri di iniziativa e controllo”. Conforme Cass. Pen., Sez. II, sentenza n. 52316/2016.
112 Tribunale di Roma (ordinanza), 4 aprile 2003, Caso Finspa, Foro It., 2004, p. 317.
113 Secondo Cass. Pen., Sezione II, sentenza n. 52316/2016 “Naturalmente, l’approntamento di
un modello, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), D.lgs. n. 231 del 2001 non è sufficiente ad esimere una società da responsabilità amministrativa, essendo anche necessaria l’istituzione di una funzione di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli, attribuita a un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. Tuttavia, iniziativa e, principalmente, controllo, possono essere ritenuti effettivi e non meramente << cartolari >>, soltanto ove risulti la non subordinazione del controllante al controllato”. “non a caso” –
osservano i Giudici – “l’art. 6, comma 2, lett. d), prevede una serie di obblighi di informazione
nei confronti dell’organo di vigilanza, al fine evidente di consentire l’esercizio “autonomo” del potere (di vigilanza, appunto); inoltre, l’art. 6, comma 2, lett. e), prevede un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello (ovviamente per rendere “credibile” il potere di controllo”.
considerazione la composizione dell’Organismo di Vigilanza, in quanto ritenuta in grado di esprimere l’autonomia dell’iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza o di condizionamento114.
Quanto richiesto dalla norma ha comunque subito un’estensione interpretativa, essendosi delineate altre caratteristiche e principi che devono caratterizzare l’OdV. Il riferimento è chiaramente ai requisiti di indipendenza, continuità di azione, professionalità e onorabilità.
L’indipendenza è requisito che discende dal principio di effettività che deve orientare l’attività di controllo, la quale sarà tanto più penetrante ed effettiva quanto minori saranno sia le condizioni di soggezione rispetto ai vertici della società che le funzioni operative svolte.
In altri termini, l’Organismo è indipendente se “libero” da vincoli di qualunque tipo con gli organi dell’ente – specialmente quelli con cui deve relazionarsi in merito ai propri compiti – e se non è coinvolto nelle decisioni e nell’attività aziendale115.
Sul tema, le Linee-Guida di Confindustria hanno più dettagliatamente osservato che la posizione dell’OdV nell’organizzazione della struttura societaria dovrà “garantire l’autonomia della sua iniziativa di controllo da ogni forma di interferenza e/o di condizionamento da parte di qualunque componente dell’ente”116.
114 Così Cass. Pen., SS. UU., sentenza n. 38343/2014. Nel caso di specie non è stato
considerato autonomo l’Organismo di Vigilanza il cui componente era altresì responsabile dell’area ecologica, ambiente e sicurezza occupandosi di manutenzione degli impianti e di organizzazione del servizio di emergenza; settori – questi ultimi – sui quali l’Organismo svolge le proprie funzioni di controllo. In questa ipotesi, in cui le verifiche avrebbero riguardato “l’operato di un dirigente chiamato ad essere il giudice di se stesso e dotato di poteri
disciplinari”, proprio l’accettazione di un tale conflitto di interessi è stata interpretata come
elemento indicativo della propensione verso la configurazione di un organo di controllo in termini meramente burocratici “e di facciata e non di effettiva prevenzione dei reati”. Sull’effettività dei poteri dell’OdV, anche Cass. Pen., Sez. III, sentenza n. 53318/2018.
115 Secondo V. MONGILLO, op. cit., “l’indipendenza deve riguardare non solo l’organismo
come plenum, ma anche individualmente i suoi membri. Questi, da un lato, dovranno soddisfare requisiti soggettivi di onorabilità, assenza di conflitti di interesse con l’azienda e di rapporti di parentela con gli organi sociali e con il vertice (esigenze trasfuse nelle cause di ineleggibilità e di decadenza), e dall’altro dovranno essere privi di mansioni operative di gestione che finirebbero ineluttabilmente per minarne l’autonomia di giudizio nell’effettuare i doverosi controlli sul rispetto del Modello”.
116 Sono infatti state indicate quali possibili cause di ineleggibilità e decadenza, per mancanza
Ne deriva un’elevata collocazione dell’Organismo nella gerarchia aziendale il cui operato sarà sindacabile solo sotto un profilo di adeguatezza (dell’intervento) e solo da parte dell’organo dirigente che è comunque responsabile del funzionamento del Modello di Gestione, Organizzazione e Controllo. Infatti, quale organo terzo collocato al vertice della linea di comando, l’OdV ha come interlocutori il Consiglio di Amministrazione e il Collegio sindacale, che devono assicurarsi che l’Organismo svolga correttamente la sua attività; anche gli organi delegati si relazionano invece con l’OdV ma con una maggiore tempestività di intervento rispetto alle criticità o lacune segnalate.
Dei requisiti dell’autonomia e dell’indipendenza si è del resto servita la giurisprudenza per vagliare “la forza” e la credibilità degli Organismi di Vigilanza di società imputate, tenendo in considerazione la corrispondenza tra la fisionomia dell’OdV e i suoi compiti117, a fortiori per la composizione mista dell’organo118.
Rispetto alla continuità d’azione, secondo la giurisprudenza il concetto è collegato all’impegno nell’attività di vigilanza richiesto all’Organismo e avente ad oggetto la concreta attuazione del Modello. Questa caratteristica è sostanziale e deriva dal fatto che l’OdV sia formalmente un organismo “dell’ente” ma non deve intendersi come
con i membri del Consiglio di Amministrazione o del Collegio Sindacale, nonché con i membri delle società controllanti e/o controllate o sottoposte a comune controllo, relazioni con i soggetti esterni incaricati della revisione oppure ancora l’esistenza di un rapporto di lavoro continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita.
117 “Per quanto concerne l’Organo di Vigilanza si osserva che, perché questo possa
adeguatamente ed efficacemente adempiere ai propri compiti, è necessario che ne sia garantita l’autonomia, l’indipendenza e la professionalità (…). La composizione dell’Organismo di Vigilanza muta nel tempo ed è evidente che un organo di vigilanza “debole” non può adempiere ai propri compiti”, Tribunale di Milano, ordinanza, 2004, Guida al Diritto, 2004, p.
69 e ss. Ancora, “con riferimento all’organismo di controllo, previsto nella più volte
menzionata delibera del c.d.a., osserva il giudice che tale organismo, per essere funzionale alle aspettative, deve essere necessariamente dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo”, Tribunale di Roma, Ordinanza cit., 2003.
118 “L’esigenza di indipendenza risulta a maggior ragione irrinunciabile anche qualora si opti
per la scelta di un OdV a composizione mista, nel quale siano cooptati anche soggetti “interni” all’ente: in tal caso, infatti, la presenza di “controllori” che conoscono a fondo la società, ma che per ovvie ragioni potrebbero risultare non totalmente indipendenti dall’organo dirigente, andrà per così dire “bilanciata” dalla presenza di uno o più membri che assicurino la necessaria indipendenza dell’OdV nel suo complesso da possibili ingerenze dei controllati”.
M. VIZZARDI, Osservazioni sulla composizione dell’Organismo di Vigilanza ex d.lgs.
operatività a tempo pieno. Le Linee-Guida sopra richiamate – in un certo senso confermando l’interpretazione fornita da una seppur isolata pronuncia sull’argomento119 - hanno espresso il loro favore verso una struttura “dedicata a tempo pieno ed esclusivamente all’attività di vigilanza sul Modello stesso”120 ma non sono mancate in dottrina opinioni nel senso di un impegno anche non esclusivo121 ma prevalente e idoneo ad assolvere i compiti richiesti. Si ritiene che l’esclusività della dedizione all’attività di vigilanza non sia richiesta dalla legge, la quale, anzi, ha ammesso che il collegio sindacale possa svolgere il ruolo di OdV, implicitamente escludendo un impegno full-time. La continuità deve in ogni caso concepirsi in termini di effettività del controllo e di frequenza temporale delle azioni intraprese, dovendo l’Organismo operare con adeguato impegno e con i necessari poteri di indagine. Il requisito in parola si pone infatti in sintonia con i caratteri che secondo il Legislatore deve possedere la vigilanza: essa – come richiesto – sarò corretta e non insufficiente, se l’azione dell’OdV sarà continua e renderà lo stesso parte attiva dei flussi informativi indispensabili per l’esercizio dei suoi poteri di controllo.
Con riguardo alla professionalità, vi è unanimità di vedute sulle competenze “tecniche