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CAPITOLO V: Il NUOVO RITO SPECIALE SULLE

5.2 Le prime applicazioni del nuovo rito speciale

5.2.4 Tar Toscana, sez I, 18 aprile 2017, n 582

Il TAR Toscana, sezione I, con la sentenza del 18 aprile 2017, n. 582

ha rigettato il ricorso presentato per l‘annullamento

dell‘aggiudicazione definitiva dei servizi di direzione lavori e delle prestazioni correlate. Il ricorrente aveva contestato la mancanza, in capo all‘aggiudicatario, dei requisiti di partecipazione in quanto non in

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Ha chiarito il Tar che la figura del rapporto di lavoro subordinato e quella del contratto d‘opera si distinguono nettamente atteso che l‘art. 2094 cod. civ. definisce prestatore di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro subordinato l'intensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno dell'organizzazione produttiva. Diversamente, l'art. 2222 cod. civ., sotto la rubrica contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispet tivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV". La differenza strut turale fra le due si riflette sull‘intensità del potere del creditore di pretendere l‘esecuzione della prestazione dal professionista, tenuto conto che la violazione degli obblighi sanciti nel contratto d‘opera professionale conduce ad una responsabilità d a inadempimento, mentre la violazione delle direttive del datore di lavoro da parte del dipendente può condurre, a certe condizioni, alla stessa risoluzione del rapporto di lavoro con conseguenze ben più gravi sul professionista in quanto incidenti sulla s ua stessa condizione lavorativa, con un conseguente maggior incentivo alla c orretta esecuzione

della prestazione dell‘appalto.

Né il vincolo di esclusiva inserito nel contratto d‘opera potrebbe consentire un‘effettiva assimilazione con il rapporto di lavoro subordinato, atteso che l‘esclusiva non può che riferirsi al solo periodo di esecuzione dell‘appalto con la conseguenza che il professionista non ―avvertirà‖ il medesimo vincolo del dipendente ad eseguire la prestazione, come invece intendeva l‘Amministrazione nell‘introdurre la previsione statutaria in questione. Infine ritenere assimilabili, ai fini del possesso del requisito di partecipazione, il rapporto derivante dal contratto d‘opera professionale e quello di dipendenza significherebbe incidere sulla par condicio dei partecipanti, atteso il maggior costo sostenuto dalla struttura che ha proceduto all‘assunzione del professionista, destinata ad avere efficacia durevole, rispetto a quella che ha stipulato il contratto d‘opera da eseguire solo in caso di aggiudicazione dell‘appalto e per la sola durata di questo.

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possesso del requisito professionale richiesto dal disciplinare di gara, ossia la laurea specialistica in ingegneria civile.

Il termine di impugnazione di una aggiudicazione parte dal momento dell‘avvenuta conoscenza dell‘atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l‘immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell‘interessato.

I giudici del TAR hanno ricordato che l‘art. 120, comma 2 bis, del Codice del processo amministrativo dispone ―Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico- finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante‖ e ―l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale‖.

In primo grado si afferma che non può convenirsi con la tesi secondo cui il ricorso sarebbe tempestivo non avendo la stazione appaltante provveduto alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti con le modalità previste dall‘art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo del committente, nella sezione ―Amministrazione trasparente‖, con l‘applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Ricordiamo, infatti, che l‘art. 29, comma 1 del

Codice dei contratti pubblici recita:

―Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni (…) devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. (…)‖

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Secondo il TAR, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento con le modalità di cui al citato art. 29, non può esservi dubbio che la parte ricorrente ne fosse a conoscenza, dal momento che

la stazione appaltante aveva provveduto ad informarla con

comunicazione e-mail, allegando il verbale della seduta pubblica appena conclusa recante i punteggi conseguiti da ciascun operatore economico e dunque anche l‘ammissione alla gara dei raggruppamenti partecipanti.

La vigenza dell‘art. 29, d.lgs. n. 50/2016 non reca motivi per discostarsi, anche nella materia della contrattualistica pubblica, dal consolidato principio per cui in difetto della formale comunicazione dell‘atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell‘atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell‘avvenuta conoscenza dell‘atto purché siano percepibili quei profili che ne rendono evidente l‘immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell‘interessato.

Proprio per questo motivo, il TAR ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto.

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Conclusioni

Con il presente lavoro, si è cercato di tratteggiare una sintesi dell‘ancora discussa questione della pregiudizialità del ricorso incidentale rispetto a quello principale.

Le più recenti pronunce della Corte di giustizia dell‘Unione europea hanno sollevato, e continueranno a sollevare anche nel futuro, una serie di incertezze e dubbi applicativi. L‘antitesi tra le diverse opzioni, parzialmente contraddittorie, all‘interno della nostra giurisprudenza amministrativa, ma anche all‘interno della stessa giurisprudenza europea, è piuttosto evidente ed appare quindi ragionevole, nonché auspicabile, aspettarsi nuovi interventi chiarificatori della Plenaria, della Corte di giustizia dell‘Unione europea e anche delle Sezioni Unite sulla vexata quaestio.

Nello stesso tempo, si deve evidenziare che tali dubbi, allo stato attuale, potrebbero considerarsi essenzialmente ―risolti‖, posto che il nuovo rito speciale in materia di contenzioso sulle esclusioni e sulle ammissioni disciplinato dal d.lgs. n. 50/16 (nuovo codice degli appalti pubblici e delle concessioni) avrebbe sostanzialmente svuotato di rilievo i principi espressi dalla Corte di giustizia dell‘Unione europea. Infatti, l‘art. 204 del nuovo codice dei contratti pubblici, puntando alla deflazione del contenzioso amministrativo, in attuazione dei criteri di delega, ha profondamente modificato l‘art. 120 c.p.a., imponendo l‘immediata impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa nel termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione della relativa determinazione sul profilo del committente della stazione appaltante. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. Il giudizio è definito in camera di consiglio, in base alle regole procedurali fissate dal comma 6 bis.

168 Si è quindi introdotto un vero e proprio sbarramento processuale, posto che ―l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale” (art. 120, comma 2 bis, d.lgs. n. 104/10).

Tuttavia, si rileva che, stando alla lettera della norma, il nuovo rito speciale ha un raggio di operatività che non comprende, genericamente, tutti gli atti di esclusione e di ammissione, ma riguarda, puntualmente (ed unicamente): ―il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali‖.

Di conseguenza, parrebbero esclusi da questa dizione le ammissioni o le esclusioni riguardanti altri aspetti delle offerte, come ad esempio l‘anomalia o il contenuto delle offerte tecniche od economiche.

Il giudizio è definito in camera di consiglio, in base alle regole procedurali fissate dal comma 6 bis.

In virtù di tale nuova disciplina, lo spazio per i c.d. ricorsi incidentali escludenti dovrebbe essere destinato a ridursi in maniera considerevole. Invero, l‘uso ormai smisurato del ricorso incidentale escludente nelle controversie in tema di contratti pubblici, è una delle principali ragioni del rallentamento dell‘azione amministrativa in questo ambito, la cui funzione di fondo è quella, essenziale per lo sviluppo, dell‘approntamento di beni e servizi strumentali al sistema economico nazionale. Si è assistito infatti a un proliferare di controversie, formalistiche e postume, sulla presenza in limine dei requisiti alla gara e sulle mancate esclusioni. L‘effetto di sistema è stato un sovraffollamento della giustizia amministrativa di ricorsi e ricorsi incidentali escludenti, dove l‘oggetto reale del contendere era non la bontà dell‘offerta ormai prescelta ma il titolo originario per la partecipazione alla gara. Con il nuovo rito speciale si ricerca una

169 sicurezza giuridica immediata sulle figure dei protagonisti della gara, in vista del dominante interesse generale alla speditezza delle procedure. La formazione della platea dei concorrenti viene insomma elevata a esigenza speciale di certezza preventiva.

Tuttavia, tale rito, sin dal suo esordio, ha suscitato non pochi dubbi e perplessità. Così come costruito sembra, infatti, porsi in contrasto con le garanzie costituzionali di giusto processo, diritto di difesa e tutela contro gli atti della Pubblica Amministrazione ex art. 111, 24 e 113 Cost. e questo a causa dell‘onere di immediata impugnativa dei provvedimenti di aggiudicazione ed esclusione indicati a fronte dell‘assenza di un interesse concreto e attuale al ricorso. Inoltre, sembra porsi in contrasto anche con i precetti comunitari. La c.d. direttiva ricorsi ( e, segnatamente, l‘art. 1, comma 3, dir. 2007/66/CE), infatti, impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l‘aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

Da un punto di vista sistematico, la ratio della riforma consiste nell‘aver costruito un dispositivo di sicurezza giuridica inteso al consolidamento iniziale delle certezze sugli attori principali della gara. L‘affollamento di domande di giustizia che finora ha caratterizzato i momenti susseguenti alle aggiudicazioni, con il riesumante vaglio giudiziario delle mancate esclusioni, è contrastato in favore di un ormai pacificato sviluppo successivo della competizione. Questo avviene mediante la previsione di un nuovo contenzioso anticipato e in prevenzione, a carattere tendenzialmente sommario, per generare o inoppugnabilità (se nessuno impugna) o decisioni del giudice (se qualcuno impugna) prima che sortisca l‘esito finale della gara e non più a fatto ormai compiuto; rendendo così lo sviluppo del procedimento immune da contestazioni postume dei presupposti soggettivi fondamentali. L‘idea è contrastare le controversie

170 dell‘ultima ora per confutare l‘originario cattivo titolo degli altri concorrenti a partecipare e far saltare così il tavolo finale. L‘abbassamento della pressione giudiziaria dovrebbe conseguirne. Dal punto di vista generale, sarà l‘esperienza futura a dire se questa azione immediata, come si figura e si confida, defatigherà impugnazioni strumentali e improduttive e darà maggiore speditezza alle gare restituendo efficienza al sistema; ovvero se, sul paradigma del dilemma del prigioniero, dalla nuova opportunità sorgerà il paradosso di una nuova massa di contenzioso che andrà a gravare ulteriormente sulle gare stesse e sulla giustizia. Molto verrà dalle capacità organizzative e dalle dimensioni dei competitori. Sia comunque consentito figurare nuovi oneri economici processuali per il sistema delle imprese che si attesteranno sulla controversia preventiva circa la legittimazione alla gara: vuoi se ricorrenti, vuoi se avvertite dell‘anticipato giudizio per resistervi o spiegarvi un simmetrico ricorso.

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