UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
IL DIFFICILE EQUILIBRIO DI SISTEMA FRA
RICORSO PRINCIPALE E RICORSO
INCIDENTALE NEL DIALOGO
GIURISPRUDENZIALE FRA I GIUDICI
AMMINISTRATIVI NAZIONALI E LA CORTE DI
GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA
Relatore:
Chiar.ma Prof.ssa Giomi Valentina
Candidato:
Di Sandro Daniela
1
―Alla mia Famiglia‖
2
Sommario
INTRODUZIONE ... 5
CAPITOLO I: CENNI SULL’EVOLUZIONE NORMATIVA DEL RICORSO INCIDENTALE DAGLI ALBORI FINO AI GIORNI NOSTRI 1.1 Inquadramento precodicistico dell‘istituto………..8
1.2 Disciplina codicistica... 13
1.3 Evoluzione del concetto di accessorietà ... 22
1.4 La controversa natura del ricorso incidentale ... 28
CAPITOLO II: L’ADUNANZA PLENARIA SULL’ORDINE DI ESAME DEL RICORSO PRINCIPALE E DEL RICORSO INCIDENTALE 2.1 Orientamenti giurisprudenziali anteriori alla sentenza dell‘Adunanza Plenaria n. 11/2008 ... 39
2.2 Il primo intervento dell‘Adunanza Plenaria: sentenza n. 11/2008……….51
2.3 I profili problematici. L‘ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n.351/2011, di rimessione della questione all‘Adunanza Plenaria per una revisione delle conclusioni alle quali era già pervenuta ... 56
2.4 La priorità logica del ricorso incidentale c.d. ―paralizzante‖: nuovo revirement dell‘Adunanza Plenaria n. 4/2011 ... 58
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CAPITOLO III: IRROMPE NEL DIBATTITO LA CORTE DI GIUSTIZIA. L’ ADUNANZA PLENARIA TORNA SUL TEMA
3.1 La sentenza Fastweb... 82
3.2 Le nuove pronunce dell‘Adunanza Plenaria che confermano i principi stabiliti nel 2011 ... 94
3.2.1 La sentenza n. 7/2014 ... 94
3.2.2 La sentenza n. 9/2014 ... 99
3.3 La questione pregiudiziale sollevata dal C.G.A.R.S. (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Ordinanza 17 ottobre 2013, n. 848) ... 114
CAPITOLO IV: L’ODIERNA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA NELLE PIU’ RECENTI APPLICAZIONI 4.1 La sentenza Puligienica... 116
4.2 La precisazione dell‘effettiva portata applicativa della c.d. sentenza Puligienica ... 123
4.3 La sentenza Bietergemeinschaft ... 138
4.4 Lo scenario post-Bietergemeinschaft ... 144
4.5 La sentenza Archus ... 151
CAPITOLO V: Il NUOVO RITO SPECIALE SULLE AMMISSIONI E LE ESCLUSIONI DALLE GARE D’APPALTO 5.1 Il nuovo rito: ratio e problemi aperti ... 154
5.2 Le prime applicazioni del nuovo rito speciale ... 158
5.2.1 Tar Lazio, sez. I bis, 8 febbraio 2017, n. 2118 ... 158
5.2.2 Tar Puglia- Bari, sez. III, 14 aprile 2017, n. 394 ... 161
5.2.3 Tar Molise, sez. I, 28 aprile 2017, n. 150 ... 163
4
CONCLUSIONI ... 167
BIBLIOGR AFIA ... 171
GIURISPRUDEN ZA... 186
5
Introduzione
Con il presente lavoro si propone una disamina dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, una questione che ha impegnato a lungo, e impegna tuttora, con molteplici soluzioni la giurisprudenza amministrativa. Si tratta di una questione emersa in particolar modo nell‘ambito del contenzioso in materia di appalti, un settore particolarmente condizionato dalle norme dell‘Unione Europea.
La complessità e l‘importanza della questione ci spinge ad una trattazione ordinata del problema.
In primo luogo viene compiuta una ricognizione della disciplina precodicistica, una disciplina lacunosa, in cui non è possibile rintracciare alcuna regola per quanto concerne i rapporti di precedenza nella trattazione del ricorso principale ed incidentale. Situazione che non è mutata con l‘entrata in vigore del codice del processo amministrativo.
In secondo luogo si procede all‘esposizione dei principali orientamenti giurisprudenziali, che, a partire dagli anni novanta, hanno cercato di dare una soluzione alla vexata quaestio. Il vero nodo problematico riguarda il ricorso incidentale c.d. ―escludente‖, ossia il caso in cui, in una procedura di affidamento, concorrono due sole imprese e sia incardinato ricorso principale da parte della non aggiudicataria e ricorso incidentale da parte dell'aggiudicataria per contestare la legittimità dell'ammissione alla gara della ricorrente principale. Quindi si procede all‘analisi delle soluzioni prospettate dalle due sentenze dell‘Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la prima (novembre 2008) che afferma il principio della indifferenza dell‘ordine di trattazione dei ricorsi e la seconda (aprile 2011) che sostiene, invece, la priorità del ricorso incidentale c.d. ―escludente‖, ribaltando in questo modo il precedente orientamento giurisprudenziale.
6 Successivamente si procede all‘esame della soluzione prospettata dalla Corte di giustizia dell‘Unione europea che, nel caso Fastweb, è stata chiamata dal TAR piemontese a decidere se i principi espressi dall‘Adunanza Plenaria possano considerarsi lesivi della parità della parti processuali e della concorrenza. Dopodiché si passa all‘indagine dei due nuovi interventi dell‘Adunanza Plenaria nel 2014, i quali hanno cercato di sviluppare le indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia dell‘Unione europea, individuando puntualmente i casi in cui, nelle controversie concernenti le procedure selettive, l‘esame del ricorso incidentale assume carattere pregiudiziale, a fronte delle ipotesi in cui, viceversa, l‘accoglimento del ricorso incidentale lascia intatto l‘interesse del ricorrente principale alla caducazione dell‘intera procedura di gara e alla sua ripetizione.
Si conclude la trattazione con le più recenti sentenze della Corte di giustizia dell‘Unione europea del 2016 e le loro prime applicazioni. In particolare, la sentenza Puligienica ha esteso i principi del precedente Fastweb a tutte le gare, indipendentemente dal numero dei partecipanti e dei motivi di esclusione. La sentenza Bietergemeinschaft, invece, offre l‘occasione di fare il punto su un tema molto dibattuto e attuale, ossia l‘interesse a proporre ricorso da parte del concorrente escluso da una procedura ad evidenza pubblica. Tema su cui recentemente si è espressa anche la sentenza Archus.
In ultima analisi, degno di nota è l‘introduzione del nuovo rito speciale, disciplinato all‘art. 120, commi 2 bis e 6 bis. Si tratta di un rito accelerato per le impugnative relative ai provvedimenti di ammissione e/o esclusione alle procedure di affidamento, relativamente al contenzioso sui contratti pubblici. Tale rito si caratterizza per la previsione di un procedimento speciale in camera di consiglio, con un evidente vantaggio in termini di economia processuale, in quanto finalizzato ad una veloce, se non immediata, risoluzione del contenzioso relativo all‘impugnazione dei
7 provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara, in ragione del possesso (o mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti (<<requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali>>). Con tale rito si è cercato di arginare il dilagare del fenomeno dei c.d. ricorsi incidentali escludenti.
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Capitolo I
Cenni sull’evoluzione normativa del
ricorso incidentale dagli albori fino ai
giorni nostri
Sommario: 1.1. Inquadramento precodicistico dell’istituto. – 1.2. Disciplina codicistica. – 1.3. Evoluzione del concetto di accessorietà. – 1.4 La controversa natura del ricorso incidentale.
1.1 Inquadramento precodicistico dell’istituto
Non è individuabile il momento preciso in cui l‘istituto venne riconosciuto nel nostro ordinamento: esso non compariva nella legge istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato1, ma non si può tacere del fatto che, già all‘epoca, la giurisprudenza della Sezione contenziosa, in talune pronunce, ne riconobbe l‘esistenza pur senza parlare apertis verbis di “ricorso incidentale” 2.
E‘, invece noto che quest‘ultimo fu – espressamente - introdotto a distanza di circa un ventennio, con l‘art. 5 della legge 7 marzo 1907, n.
1 L‘art. 10 della legge 31 marzo 1889, n. 5992, a sua volta trasfuso nell‘art. 31 del R.D. 2 giugno 1889, n. 6166, infatti, disponeva che << nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato pel deposito del ricorso, l’autorità e le parti alle quali il ricorso fosse stato notificato possono presentare nella segreteria del Consiglio di stato memorie, fare deduzioni ed istanze sull’ammissibilità e sul merito del ricorso e produrre quei documenti che reputassero utili a sostegno del loro assunto >>.
2
Il ricorso incidentale, infatti, non veniva indicato espressamente, ma se ne intravedeva la sostanza attraverso la previsione, di cui all‘art. 31 R.D. n. 6166/1889 cit., di un insieme di mezzi defensionali, che le parti intimate potevano esperire a seguito della notifica del ricorso, per avvalorare la loro posizione a discredito di quella del ricorrente principale. Dal momento che si trattava d i difese esercitate a seguito di un ―ricorso‖, si ritenne di indicarle genericamente con l‘espressione ―controricorso‖.
9 623, sul riordino degli istituti della giustizia amministrativa, che novellò il testo dell‘art. 31 del R.D. n. 6166/1889, cit., ―nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l'autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme previste per il ricorso‖ 4. Eppure, tanto poco il ricorso incidentale era omogeneo alle <<memorie>>, alle quali veniva giustapposto, che il quinto comma si premurava di precisare: <<i termini e i modi prescritti nel presente articolo per la notificazione e il deposito del ricorso incidentale debbono osservarsi a pena di decadenza>>. Tale disposizione introduceva, un unico termine, quindi, per memorie e ricorso incidentale, ma con diverso valore, dilatorio per le une, perentorio per l‘altro; così risolvendo una prima ambiguità, sul piano normativo, in ordine alla natura del termine di proposizione del rimedio in esame5. Formulazione non diversa, poi, era contenuta nell‘art. 29 T.U. 17 agosto 1907, n. 6386 , successivamente trasfuso nell‘art. 37 T.U. 26
3
L‘iniziativa fu della commissione nominata dal ministro Giolitti con decreto ministeriale 31 gennaio 1902, per lo studio della modificazione alla legislazione vigente in materia di giustizia amministrativa.
4
Cfr., sul punto, S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, 633, secondo cui l‘origine <<novellistica>> dell‘impugnazione incidentale, << il suo essere stata calata di peso e come inserita a viva forza , eppur distrattamente, in un tessuto normativo preesistente non sono estranei a quell‘insieme di tautologica marginalità e di oblio che la dottrina ha in essa puntualmente e ripetutamente avvertito >>.
5 La norma riproponeva, nella sostanza, il contenuto dell‘art. 487 c.p.c. del 1865, disciplinante l‘impugnazione incidentale nel processo civile, in relazione al quale si avvertiva fortemente l‘esigenza di garantire la parità delle parti davanti al giudice. Seguendo una tale impostazione, gli autori ―nostrani‖ dell‘epoca recepirono quasi integralmente dall‘elaborazione francese del Codice napoleonico la ratio dell’impugnazione dell’”impugnato”, in ossequio al principio in base al quale <<l’accusatore non gode di alcun privilegio nei confronti dell’accusato >>: cfr. E. GRASSO, Le impugnazioni incidentali, Milano, 1973, 12, il quale rimarca il differente fondamento dell‘impugnazione incidentale rispetto alla c.d. impugnazione ―adesiva‖, propria dei giudizi con pluralità di parti, avente il compito di ripristinare la composizione soggettiva del primo giudizio e, in sostanza, di mantenere l‘unità, nonostante tale diversità sia apprezzabile in fase di gravame.
10 giugno 1924, n. 10547 , il quale prevedeva la possibilità per le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato (id est , amministrazione e controinteressati), di presentare, ―nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso ― , oltre a memorie, istanze e documenti, anche un ricorso incidentale, nelle forme prescritte per il gravame principale (comma 1). Ancora una volta, quindi, il ricorso incidentale risultava sostanzialmente equiparato alle memorie.
La disposizione precisa, inoltre, che la notificazione del ricorso incidentale deve essere fatta nei modi prescritti per il ricorso principale, presso il domicilio eletto, all‘avvocato che ha firmato il ricorso stesso (comma 2); che l‘originale del ricorso incidentale, con la prova delle eseguite notificazioni e con i documenti, deve essere depositato a pena di decadenza in segreteria nel termine di giorni dieci (comma 3); che il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che si sia rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori termine (comma 6).
L‘art. 22, l. 6 dicembre 1971, n. 10348
, invero, istituiva il ricorso incidentale, rinviando per la disciplina applicabile, agli artt. 37, T.U. n. 1054/1924 e 44 del Regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 6429. L'art. 22 della legge TAR superava la tradizionale giustapposizione del ricorso incidentale alle memorie e gli
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Recante Approvazione del testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato , in G.U. 7 giugno 1924, n.158. La norma riproduce, esclusa la parte relativa alla rinuncia, l‘art. 487, ult. comma, c.p.c del 1865. L‘impugnazione incidentale nel processo civile è ora disciplinata dagli artt. 333 e 334 c.p.c.
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Recante Istituzione dei Tribunali amministrativi regionali , in G.U., 13 dicembre 1971, n. 314.
9 Cfr., su tali disposizioni, S. BATTINI, B.G. MATTARELLA, A. SANDULLI, G. VESPERINI, Codice ipertestuale della giustizia amministrativa , Milano, 2007.
11 conferiva una posizione – anche sintatticamente – autonoma10. Esso si limitava a stabilire che, nel termine di 20 giorni successivi al deposito del ricorso, la pubblica amministrazione e i terzi interessati possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti e depositare eventuali ricorsi incidentali.
L'art. 37 del Regolamento recava una disciplina più dettagliata ma sempre sul piano procedimentale, in quanto concernente la notifica del ricorso incidentale, il suo deposito e la sua inefficacia se prodotto dopo la rinunzia al ricorso principale.
L‘art. 22 della legge citata, consentendo incondizionatamente il ricorso incidentale, senza subordinarlo alla condizione che anche rispetto ad esso sussista la competenza del T.A.R. adito in via principale, implicitamente esclude che l‘azione incidentale possa determinare un mutamento della competenza territoriale. Il ricorso incidentale, secondo questa tesi, andrebbe, quindi, proposto sempre e comunque davanti al T.A.R. adito in via principale, ad esempio, impugnato un atto applicativo, in via principale dinanzi a un T.A.R. periferico, il ricorso incidentale avente ad oggetto un atto presupposto emanato da un‘autorità centrale, dovrebbe essere proposto alla competenza territoriale del T.A.R. periferico e non a quello con sede a Roma11. L‘articolo 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, stabilisce infine, che ―nel termine di dieci giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso incidentale, l'autorità e il ricorrente principale possono
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La suddetta disposizione stabiliva, infatti, testualmente: <<Può essere anche proposto ricorso incidentale (…)>>.
11
Il ricorso incidentale, ai sensi del nuovo articolo 42 del codice del processo amministrativo, si propone con ricorso da notificarsi, ex art. 170 c. p. c, alle parti già costituite (o ai sensi dell'art. 41 c.p.a alle parti non costituite in giudizio) nel termine di sessanta giorni a decorrere dalla notificazione del ricorso principale. Sotto il profilo della competenza il ricorso incidentale, salvo che non introduca questione di competenza funzionale del TAR del Lazio o di diverso Tribunale Regionale - nei quali casi sposta la competenza a conoscere dello stesso ricorso principale -, viene conosciuto dallo stesso GA competente a conoscere del ricorso principale.
12 presentare memorie, fare istanze e produrre i documenti che ritengono opportuni‖.
Tutte le disposizioni innanzi richiamate si riferiscono, essenzialmente, alle modalità formali di presentazione del ricorso ed alla descrizione di alcuni degli effetti riguardanti gli ulteriori sviluppi del procedimento. Non vi sono, invece, dirette ed esaurienti indicazioni circa i soggetti legittimati, l‘oggetto ed il contenuto del ricorso incidentale, la sua funzione, i suoi riflessi sul giudizio e sulla formazione della decisione finale12. E‘ dunque alla carenza di una compiuta disciplina normativa – che il Legislatore non ha ritenuto di colmare neanche in sede di riforma del processo amministrativo ex l. 21 luglio 2000, n. 205 – che devono imputarsi i non pochi problemi che in sede interpretativa ed applicativa hanno per lungo tempo impegnato, con esiti diversi, giurisprudenza e dottrina e che in buona parte risultano ancora irrisolti13.
12
In epoca non sospetta E. CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo, in Giur. compl. cass. civ., 1014 ss., lucidamente prefigurando le conseguenze che sul piano applicativo sarebbero derivate da un quadro normativo così incerto e lacunoso, osservava che la frammentarietà della disciplina non autorizzava a ricorrere sic et sempliciter alle regole dettate dalla procedura civile per istituti affini. Riprendendo quanto in precedenza chiarito da S. ROMANO, Le giurisdizioni speciali amministrative, in Primo Trattato completo di diritto amministrativo italiano, diretto da V.E. Orlando, III, Milano, 1901, 615 ss., l‘Autore ricordava che il diritto processuale civile non può essere considerato il diritto comune nel campo processuale, con la conseguenza di poter tranquillamente affidare alle sue regole il compito di colmare lacune riscontrabili in processi diversi da quelli civili. Il diritto processuale civile contiene infatti regole di generale applicazione limitatamente ai principi fondamentali che in esso hanno trovato la loro sede per ragioni storiche ed occasionali ma che, lungi dall‘avere la loro giustificazione nel campo specifico del processo civile, riflettono esigenze intrinseche in qualsiasi processo. In tutte le altre ipotesi le regole dettate dal diritto processuale civile risultano applicabili anche nel processo amministrativo solo a fronte di identità di situazioni che consentano il ricorso all‘analogia.
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Sul punto v. le acute osservazioni di S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione ed innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, 633, per il quale l‘origine novellistica dell‘impugnazione incidentale, << il suo essere stata calata di peso e come inserita a viva forza, eppur distrattamente, in un tessuto normativo preesistente non sono estranei a quell‘insieme di tautologica marginalità e di oblio che la dottrina ha in essa puntualmente e ripetutamente avvertito >>.
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1.2 Disciplina codicistica
La disciplina del ricorso incidentale trova oggi collocazione all‘interno dell‘ art. 42 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, rubricato ―Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale‖. La collocazione sistematica dell‘istituto ne svela sin da subito la funzione, strettamente collegata alla proposizione del ricorso principale, appunto regolato dai due articoli immediatamente precedenti (artt. 40 e 41 c.p.a.).
In base alle costanti acquisizioni dottrinali, il ricorso incidentale consta di due differenti elementi: uno negativo, rappresentato dall‘assenza di una lesione attuale, che altrimenti si sarebbe dovuta far valere in via principale; l‘altro positivo, rappresentato dalla lesione virtuale derivante dall‘accoglimento del ricorso principale.
Il primo elemento è un corollario del principio in base al quale i provvedimenti amministrativi vanno impugnati, in via principale, in termini di decadenza, <<ragion per cui non si può pretendere che l’altrui impugnazione riapra i termini per giovarsi in via incidentale contro atti che andavano attaccati in via principale, salva la conversione del ricorso incidentale in principale, ove ne ricorrano i requisiti di sostanza e di forma>>14. Il secondo elemento segna il limite finalistico cui è preordinata l‘impugnazione incidentale: l‘inerenza all‘impugnazione principale ed alla lesione virtuale derivante dal suo accoglimento. Importante, quindi, sottolineare come in tale quadro normativo e giurisprudenziale il ricorso incidentale resti strumento di natura derivata e accessoria, non essendo proponibile tardivamente un motivo di censura che si sarebbe dovuto inserire in un contesto autonomo, in quanto riguardante pregressi provvedimenti direttamente lesivi e suscettibili di impugnazione15.
14
Le parole richiamate nel testo sono di S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale, cit., 639.
15 Si ritengono condivisibili, sotto tale profilo, le considerazioni di G. TROPEA , Ricorso principale, ricorso incidentale e costituzione delle parti , cit., 513.
14 Un tema che si ritiene utile esaminare, ai fini dell‘inquadramento sistematico dell‘istituto, è quello relativo alla corretta individuazione dei soggetti legittimati a proporre ricorso incidentale.
Le perplessità sono sorte con riferimento alle imprecise formulazioni offerte dalla scarsa normativa in materia16.
In particolare, oggetto di discussione, in passato, è stato l‘art. 37 T.U. del Consiglio di Stato del 1924, che indicava come legittimate alla proposizione del ricorso incidentale <<l’autorità e le parti alle quali il ricorso fosse stato notificato>>.
Da questa norma si ricava, innanzitutto, che devono ritenersi legittimati i soggetti ritualmente evocati in giudizio, che possano assumere la veste di controinteressati, ossia di soggetti che possono subire gli effetti negativi della pronuncia di accoglimento dell‘impugnazione proposta in via principale e vedere, in tal modo, menomata la propria posizione soggettiva collegata al provvedimento impugnato17.
Più discussa è stata, invece, l‘oramai riconosciuta legittimazione dei c.d. controinteressati non intimati, soggetti che, pur trovandosi in una
16
Circa l‘oscurità delle poche disposizioni riguardanti il ricorso incidentale si veda la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468 (c.d. ―sentenza Lipari‖), cit., in Foro amm. – C.d.S., 2002, 1245, ove si sottolinea la mancanza di <<dirette ed esaurienti>> indicazioni circa i soggetti legittimati.
17 Secondo la teoria classica, un soggetto, per rivestire la qualità di controinteressato, oltre a possedere il requisito sostanziale rappresentato dalla titolarità di un interesse al mantenimento della situazione esistente, radicata in un provvedimento amministrativo in forza del quale abbia acquisito una posizione giuridica qualificata alla sua conservazione, deve al contempo risultare menzionato nel provvedimento impugnato, in modo esplicito o, comunque, desumibile dal suo contenuto, come requisito formale aggiuntivo. Per una più approfondita trattazione della figura del controinteressato, si veda V. DOMENICHELLI, Il giudizio amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA, Bologna, 2005, 538 ss., il quale conferma che, nonostante inizialmente l‘elemento formale richiesto per rivestire tale qualità fosse la menzione del soggetto nell‘atto, si è successivamente riconosciuta la posizione di controinteressato anche al soggetto <<agevolmente individuabile, anche se non indicato nominativamente, che può avere un interesse qualificato alla reiezione del ricorso>>, come sottolineato anche da Cons. Stato, Ad Plen., 28 settembre 1987, n. 22, in Cons. Stato, 1987, I , 1197.
15 posizione giuridica sostanziale per la cui tutela l‘ordinamento accorda l‘esperibilità del rimedio in esame, non essendo formali destinatari della notifica del ricorso principale, sono stati a lungo esclusi dal novero dei legittimati alla proposizione del ricorso incidentale18.
Sulla possibilità da parte del controinteressato non intimato di proporre ricorso incidentale la dottrina si era inizialmente espressa in modo negativo. A sostegno di quest‘assunto si osservava, da un lato, che essi non erano contemplati dall‘art. 37 T.U. Cons. Stato, che faceva riferimento solo alle parti intimate; dall‘altro che, essi, non essendo parti del giudizio e, quindi, non risentendo degli effetti di un eventuale giudicato di annullamento dell‘atto impugnato in via principale, non avevano alcun interesse ad una pronuncia che tenda ad impedire o ―paralizzare‖ quella invocata dal ricorrente principale19
.
In tempi più recenti, si è fatta strada un‘interpretazione più ampia dello stesso art. 37, che ha consentito di estendere la legittimazione a proporre ricorso incidentale anche ai controinteressati non intimati, considerandosi ingiustificato far dipendere la diminuzione delle possibilità di tutela di questi ultimi dalla mancata diligenza del ricorrente20.
18
Si veda, in proposito, F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale, cit., 767, il quale ne ammette la legittimazione solo nell‘ipotesi eventuale in cui costoro siano divenuti parti del giudizio attraverso un formale atto di intervento. Diversamente, sembra escludere la loro legittimazione non solo la lettera del citato art. 37 ma anche la constatazione che, non essendo parti del giudizio, essi non risentono degli effetti di un eventuale giudicato di annullamento dell‘atto impugnato in via principale e, dunque, non hanno alcun interesse ad una pronuncia che tenda ad impedire o paralizzare quella invocata dal ricorrente principale. In senso conforme si veda Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 1955, n. 356, in Cons. Stato, 1955, I, 287.
19
A sostegno di questa linea interpretativa si sono espressi A. PIRAS, Interesse legittimo, cit., 260; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica Amministrazione, Milano, 1976, 346.
20
Cfr., in tal senso, R. GIOVAGNOLI, in R. GIOVAGNOLI – M. FRATINI, Il ricorso incidentale, cit., 32, secondo cui <<…sarebbe del tutto irrazionale attribuire rilevanza determinante, ai fini della legittimazione all‘impugnazione incidentale, alla qualità di notificatario del ricorso principale, qualità il cui acquisto dipende dal fatto del ricorrente principale: costui potrebbe, ometten do la notifica, menomare l‘altrui diritto di difesa, alterando a suo piacimento le regole del gioco>>.
16 Anche l‘argomento letterale non risultava avere grande consistenza, se si osserva come la locuzione <<parti alle quali il ricorso fosse stato notificato>> si riferisse ad un assetto ormai superato, quando ancora ( in base all‘art. 5 della legge n. 62/1907) il ricorso andava notificato a tutti i controinteressati.
Non coglieva nel segno neanche l‘argomento che faceva leva sulla presunta carenza di interesse del controinteressato non intimato, sulla base della considerazione secondo cui egli non sarebbe esposto agli effetti del giudicato.
Infatti, l‘ordinamento processuale già prendeva in considerazione l‘esigenza di tutela dei soggetti terzi che potrebbero essere coinvolti da una pronuncia di annullamento emanata in un processo a cui siano rimasti estranei, prevedendo che essi possono fare valere le loro ragioni con lo strumento dell‘intervento ad opponendum, in via preventiva, e con l‘opposizione di terzo, in via successiva.
L‘articolo 42 del codice del processo amministrativo attribuisce alle parti resistenti e ai controinteressati la facoltà di proporre ricorso incidentale.
La nuova norma del codice del processo amministrativo, in linea con l‘elaborazione giurisprudenziale ormai dominante, fa riferimento alla sola nozione sostanziale di controinteressato21.
Inoltre, richiama espressamente gli <<intervenuti>>22, prevedendo la possibilità da parte di questi, di proporre ricorso incidentale ed
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Si veda in proposito, la sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 18 giugno 2010, n. 394, in www.giustizia-amministrativa, secondo cui i termini per proporre ricorso incidentale da parte di una società controinteressata, cui non sia stato notificato il ricorso principale, decorrono dal momento in cui la controinteressata abbia avuto conoscenza della situazione giuridica a sé sfavorevole. Cfr., inoltre, Cons. Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 983, in Foro amm. – C.d.S., 2012, 309; Sez. III, 25 marzo 2013, n. 1659, ivi, 2013, 668; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 9 settembre 2011, n. 964, in Foro amm. – T.A.R., 2011, 2649; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 5 febbraio 2013, n. 346, ivi, 2013, 420.
22 Sul tema dell‘intervento nel giudizio amministrativo, cfr., tra i tanti, A. ROMANO, In tema di intervento nel processo amministrativo, in Foro amm., 1961, I, 1247 ss.; F. LUBRANO, L’intervento nel processo amministrativo, Roma, 1988; S. CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo , Milano, 1990, 227; R.
17 ancorandone la decorrenza del termine all‘effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale23.
Sotto altro profilo, la valorizzazione, sul piano normativo e giurisprudenziale, del controinteressato c.d. sostanziale ha condotto la prevalente dottrina a negare la legittimazione alla proposizione del ricorso principale ai cointeressati, trattandosi di soggetti titolari di situazioni sostanziali che si affiancano, senza alcuna contrapposizione,
FERRARA, Sub. Art. 22 della l. Tar, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 1992, 677 ss.; M. RAMAJOLI, Riflessioni in tema di interveniente e controinteressato nel giudizio amministrativo, in Dir. proc. amm., 1997, 118 ss.; V. DOMENICHELLI, Le parti del processo amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. CASSESE, Milano, 2003, 4311 ss. e, dello stesso Autore, Il giudizio amministrativo, cit., 538 ss.; R. GIOVAGNOLI, in R. GIOVAGNOLI, l. IEVA, G. PESCE, Il processo amministrativo di primo grado , Milano, 2005, 759 ss.; L. R. PERFETTI, Art. 22 l. TAR, Intervento, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2009, 769 ss.; G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, 2010, 223 ss.; M. D‘ORSOGNA, F. FIGORILLI, Lo svolgimento, cit., 316 ss.
23 Che poi l‘uso di tale rimedio passi per la costituzione in giudizio tramite intervento, come sembra adombrare proprio il Codice sulla scia della originaria idea di Piras, sembra essere questione alla fine poco rilevante. Ciò che, però, interessa sottolineare è l‘acquisizione pacifica secondo cui solo se l‘interveniente è in realtà controinteressato sostanziale potrà esercitare i poteri di quest‘ultimo. Sotto questo profilo, pare di poter aderire a quell‘orientamento dottrinale che limita, comunque, l‘esperibilità del ricorso incidentale ai casi di intervento ―improprio‖ e a quelli comunque di ―terzi non indifferenti‖, e cioè a coloro che siano destinati a subire gli effetti del decisum e siano, altresì, titolari di una posizione giuridicamente qualificata sul piano sostanziale e in conflitto con quella vantata dal ricorrente principale, fra i quali può essere ricompreso il c.d. controinteressato ―successivo‖, peraltro di recente inteso in senso particolarmente ampio proprio quando si è trattato di ritenere ammissibile un ricorso incidentale. Si veda, in argomento, la sentenza del T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 30 gennaio 2006, n. 263, in Foro amm.- T.A.R., 2006, 351, nella quale si riconosce che la legittimazione all‘impugnazione incidentale deriva dalla <<effettiva titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato>>. In tale occasione, il Collegio palermitano dà, inoltre, atto di un diffuso orientamento giurisprudenziale che accorda la legittimazione di cui trattasi anche al soggetto che abbia acquisito la qualità di controinteressato in senso sostanziale, in un secondo tempo. La ―cristallizzazione‖ del novero dei controinteressati alla data di adozione del provvedimento e di proposizione del ricorso, ex art. 21 della legge n. 1034/1971, trova, infatti, una sua comprensibile giustificazione nella necessità di non aggravare eccessivamente l‘onere del ricorrente di individuare tutti i soggetti potenzialmente interessati alla conservazione dell‘atto impugnato. Tale necessità non sussiste, però, in riferimento ad eventuali atti di intervento di un controinteressato ―successivo‖, qualora questi vengano spiegati nel rispetto del termine decadenziale decorrente dal momento della sopravvenienza dell‘interesse qualificato. In senso conforme si vedano, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2003, n. 3312, in Foro amm. – C.d.S., 2003, 1841; Sez. IV, 31 luglio 2007, n. 4248, ivi, 2007, 2170; T.A.R. Veneto, Sez. III, 8 luglio 2004, n. 2287, in Foro amm. – T.A.R., 2004, 2013.
18 alla posizione del ricorrente e che, pertanto, possono essere tutelate con un‘autonoma azione principale di impugnazione24
.
Che il ricorrente principale possa proporre ricorso incidentale non è pacifico né in dottrina né in giurisprudenza. Le posizioni sono ancora altalenanti, posto che la norma a riguardo parla solo di resistente / controinteressato e si sostiene che il ricorrente principale, per poter ampliare l'oggetto, debba ricorrere esclusivamente ai motivi aggiunti. Il fatto di immaginare un ricorrente che sia a sua volta un ricorrente incidentale ha una sua logica. Perché la ratio del ricorso incidentale è l‘insorgenza nuova di un bisogno di tutela. Ad un certo punto, nell‘ambito di un rapporto processuale, emergono situazioni tali che comportano che un soggetto, che è già parte, abbia necessità di tutelarsi di fronte a situazioni introdotte in quel rapporto processuale, come quando il ricorrente principale fa la domanda di base e poi le parti resistenti e i controinteressati manifestano le loro eccezioni nelle memorie difensive.
Una recente dottrina, effettuando una comparazione tra l‘esperienza processuale amministrativa e quella civile, si è interrogata circa la possibilità di applicare l‘istituto della c.d. reconventio reconventionis – ossia della ulteriore domanda formulata dall‘attore a seguito della proposizione, da parte del convenuto, della domanda riconvenzionale - anche nel giudizio amministrativo25 e, quindi, di riconoscere al ricorrente principale la legittimazione a proporre un ricorso incidentale a seguito dell‘impugnazione incidentale del controinteressato.
24
Cfr., W. CATALLOZZI, Ricorso incidentale, cit., 3. 25
Il Codice di procedura civile disciplina questa iniziativa dell‘attore nell‘art. 183, comma 5, c.p.c. Si tratta di un tipo di domanda riconvenzionale, in quanto inserita in un processo già pendente e rivolta contro soggetti che sono già parte. Dunque sfuggono all‘ampio genere delle ―riconvenzionali‖ lato sensu le domande che si aggiungono nel corso del processo a quella originaria, ma che sono dirette nei confronti di soggetti terzi, e cioè di soggetti che non sono ancora parti del processo. Tipiche, in questo senso, le domande che si propongono per il tramite delle ―chiamate in causa‖ dei terzi ex artt. 106 e 107 c.p.c.: in tal senso C. CONSOLO, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, Padova, 2006, 259 ss.
19 A tale proposito si è avuto modo di osservare come il problema si ponga di fronte ad una disposizione non chiara, come quella contenuta nell‘art. 37, T.U. Consiglio di stato, che parla di <<parti alle quali il ricorso fosse stato notificato>>.
In riferimento al citato art. 37, si è, dunque, prospettata la possibilità di intendere il termine ―ricorso‖ come comprensivo anche del ricorso incidentale, consentendo, in questo modo, anche al ricorrente principale, cui sia stato notificato un ricorso incidentale, di esperire a propria volta il rimedio. Tali possibili aperture, lungi dal rappresentare un mero omaggio all‘evoluzione civilprocessualista sembrano finalizzate a risolvere un problema pratico; come, ad esempio, nei casi di atti presupposti anteriori, l‘interesse alla cui impugnazione possa sorgere in capo a chi riveste già la qualità di ricorrente, nell‘ambito di un giudizio instaurato contro un provvedimento che, soltanto nel corso del giudizio medesimo, si palesi come conseguente ad altri atti anteriori26.
A sostegno della linea restrittiva, si è invece espressa un‘episodica giurisprudenza27, che - argomentando sulla base del dato normativo letterale fornito dagli artt. 37 T.U. n. 1054 del 1924 e 44 del R.D. n. 642 del 1907 - ha individuato un limite sostanziale a ogni apertura in tal senso, nella necessità che l‘eventuale difesa del ricorrente principale si spieghi solo nell‘ambito del thema decidendum, delimitato dal ricorso da lui stesso proposto e dal ricorso incidentale. Tale orientamento non pare, però, convincente, in specie ove si
26
Anche la giurisprudenza, talora, è parsa possibilista: si consideri una vicenda in cui venne proposto ricorso incidentale (definito ―condizionato‖) contro l‘atto presupposto (bando di gara), nella parte in cui fosse stato interpretato alla stregua delle deduzioni escludenti fatte valere con il ricorso incidentale dall‘impresa controinteressata. Significativamente, il ricorso non venne giudicato in ammissibile, ma semplicemente infondato nel merito (si tratta della vicenda decida da Cons. Stato, Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468, cit., in Foro amm.-C.d.S., 2002, 1245; nel medesimo senso, cfr., altresì, TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 12 dicembre 2006, n.5850, in www.giustizia-amministrativa.it).
27 Cfr., ad es., TAR Sicilia, Sez. I, 2 ottobre 2003, n.1525, in Foro amm.-TAR, 2003, 3101.
20 consideri che l‘ordinamento già consente l‘ampliamento del tema decisorio mediante la proposizione di motivi aggiunti; anzi, proprio questo istituto appare rilevante ai fini della soluzione del problema in esame. L'alternativa al ricorso incidentale, è, infatti, ammettere i motivi aggiunti per il ricorrente. Ecco che allora i due istituti hanno una funzione analoga: dare tutela nei confronti di un oggetto originario modificato perché espanso da una delle parti. Peraltro il ricorso incidentale, avendo la stessa funzione dei motivi aggiunti, può essere convertito da ricorso in motivi da parte del giudice.
La nuova norma dell‘art. 42 del codice del processo amministrativo pare introdurre la possibilità che possa proporre ricorso incidentale anche l‘autorità che ha emanato l‘atto impugnato. Ciò in quanto al primo comma dell‘articolo cit. il legislatore testualmente legittima le parti resistenti e i controinteressati.
Se per parti resistenti si intendono le parti intimate, tra esse deve comprendersi anche l‘autorità che ha emanato l‘atto impugnato.
Giurisprudenza e dottrina prevalenti28 escludono tale legittimazione. In primo luogo perché la P.A., a differenza del controinteressato, non ha una posizione giuridica di vantaggio da tutelare, acquisita per effetto del provvedimento impugnato, ma persegue, come compito istituzionale, la cura, nel modo più conveniente e opportuno, dello specifico interesse pubblico affidatole29.
28 Va, comunque, sottolineato che le conclusioni raggiunte dall‘orie ntamento che nega la legittimazione della P.A. alla proposizione del ricorso incidentale valgono, ovviamente, ove ci si mantenga all‘interno del tradizionale giudizio di legittimità. Nella diversa prospettiva di un giudizio ―di spettanza‖ o effettivamente ―sul rapporto‖, potrebbe, infatti, affermarsi una piena legittimazione dell‘Amministrazione resistente, giacché, in tale ipotesi, la mancata proposizione del ricorso incidentale determinerebbe la preclusione della successiva azione amministrativa di adeguamento del giudicato. Cfr. E. FOLLIERI, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, cit. 516; A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, cit., 607.
21 In secondo luogo, e soprattutto, perché titolare dei poteri di autotutela che le consentono - ex officio - di annullare, revocare o riformare l‘atto medesimo al fine di renderlo conforme alle prescrizioni dell‘ordinamento, ove ne ritenga ravvisabili i profili di illegittimità. Al contrario, deve ritenersi consentito l‘esperimento di ricorso incidentale da parte dell‘amministrazione ove l‘impugnazione riguardi un atto presupposto, diverso da quello impugnato in via principale ed emanato da un‘autorità diversa da quella resistente.
Questa conclusione appare adattabile al nuovo dettato normativo. In altri termini la P.A. può produrre ricorso incidentale solo se con esso intende chiedere la declaratoria di illegittimità di un atto presupposto emanato da altra amministrazione. Se, invece, il giudizio riguarderà soltanto la legittimità dell‘atto emanato dall‘amministrazione intimata, ebbene, in questo caso la P.A., potendo esercitare sul provvedimento poteri autotutelativi, non è legittimata a produrre ricorso incidentale. Il ricorso incidentale va notificato, pena l‘irricevibilità, entro 60 gg. dalla ricevuta notifica di quello principale30. «Per i soggetti intervenuti» – controinteressati pretermessi (e sostanziali/occulti/sopravvenuti) ex art. 28, co. 1, c.p.a. – «il termine decorre dall‘effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale», che si presume nel momento della notifica alle altre parti dell‘atto di intervento (art. 50, co. 2, c.p.a.), salva la prova della sua
30 Il termine è di 60 gg. anche nel rito abbreviato di cui all‘art. 119 c.p.a. (cfr. il suo comma 2) e nei riti camerali di cui all‘art. 87 (cfr. il suo comma 3), mentre è di 30 gg. nel rito sui contratti pubblici (art. 120, comma 5, c.p.a.): fatti salvi i motivi aggiunti, deducibili per la prima volta anche in appello ex art. 104, comma 3, c.p.a.: cfr. Cons. St., Sez. V, 27.4.2012, n. 2459.
Le ―controparti‖, da intimare pena l‘inammissibilità, sono la p.a. resistente e il ricorrente. Qualora investa un atto diverso da quello gravato in via principale, il ricorso incidentale va notificato anche alla P.A. che lo ha emesso, benché diversa da quella resistente; non può escludersi a priori che rispetto a tale atto siano configurabili controinteressati diversi da quelli che tali sono rispetto al ricorso principale.
Non sono impugnabili con ricorso incidentale gli atti di normazione sub primaria, suscettibili, ove illegittimi, di disapplicazione giudiziale ex officio: il rico rso varrà allora come sollecitazione di quest‘ultima.
22 anteriorità. Trovano applicazione i co. 3, 4 e 5 dell‘art. 41 c.p.a., relativi rispettivamente alla notifica alle p.a. statali, alla notifica per pubblici proclami e all‘estensione del termine per le notifiche all‘estero31
. Il ricorso incidentale è notificato presso il domicilio eletto dalle «controparti» costituite; altrimenti presso il loro domicilio reale; il suo deposito avviene, pena l‘irricevibilità, nei tempi e modi dell‘art. 45 c.p.a.32. Le parti che ricevono la notifica del ricorso incidentale «possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalità previsti dall‘articolo 46» c.p.a. (art. 42, comma 3, cit.)33.
1.3 Evoluzione del concetto di accessorietà
Anche se con l‘art. 42 del nuovo c.p.a., il legislatore non ha preso un‘espressa posizione in tema di accessorietà, la disciplina attuale non sembra affatto attenuare tale caratteristica, ma anzi accentuarla34. Di diverso avviso sono quelle pronunce che sostengono un ―affievolimento‖ del carattere dell‘accessorietà del ricorso incidentale, in specie in rapporto al ricorso incidentale c.d. ―paralizzante‖.
31 È sufficiente la procura ad litem già conferita se dalla stessa non risulta diversamente (art. 24 c.p.a.).
32 Il termine per il deposito è di 30 gg. (e non più di 10 gg.: art. 37, comma 3, R.D. n. 1054/1924) decorrenti dal perfezionamento per chi ne è destinatario dell‘ultima notifica. È dimezzato nel rito abbreviato di cui all‘art. 119 c.p.a. e nei riti camerali di cui all‘art. 87 c.p.a.
33
Quel che viene presentato come un diritto (―possono‖) mu ta in obbligo se riferito alla P.A. autrice dell‘atto gravato in via incidentale e alla acquisizione della provvista documentale dell‘art. 46, co. 2, cit. (―deve‖).
34
In questo senso espressamente G. TROPEA , Ricorso principale, ricorso incidentale e costituzione delle parti, cit., 490-494; nel medesimo senso F. FOLLIERI, Un ripensamento dell’ordine di esame dei ricorsi principale ed incidentale, nella necessaria e possibile lettura congiunta dei profili tecnico -processuale ed assiologico ( nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4), in Dir.proc.amm., 2011, 1151 ss.).
23 Il concetto di accessorietà del ricorso incidentale accolto dall‘orientamento ormai unanime della giurisprudenza è il frutto di una ―sofisticata‖ dialettica dottrinale.
La norma chiave intorno alla quale si è sviluppato il dibattito è l‘art. 37 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, in particolare dall‘ultimo comma che così disponeva: “il ricorso incidentale non è efficace, se venga prodotto dopo che si sia rinunziato al ricorso principale, o se questo venga dichiarato inammissibile, per essere stato proposto fuori temine”; sulla base di tale norma, un‘autorevole dottrina, ha ritenuto che tramite il ricorso incidentale venisse proposta una domanda di impugnazione del provvedimento amministrativo ―nell’ambito del rapporto processuale già instaurato a seguito del ricorso principale, a prescindere dalla circostanza che tale domanda fosse uguale, simile o contrastante o autonoma rispetto a quelle proposte dal ricorrente principale o da altro controinteressato”35, con un‘accessorietà limitata
alle sole due ipotesi disciplinate dall‘art. 37 cit., non ricorrendo le quali il ricorso andava sempre deciso.
Nell‘ambito di tale tesi, pertanto, il ricorso incidentale era caratterizzato da un‘accessorietà non ―originaria‖, ma meramente cronologica: esso poteva essere utilizzato non soltanto qualora l‘interesse a ricorrere sorgesse proprio in seguito alla proposizione del ricorso principale (secondo un‘accessorietà necessaria, originaria e funzionale), ma anche per far valere una posizione autonoma rispetto a quella oggetto dell‘impugnazione principale. La dottrina in esame escludeva, dunque, l‘obbligatorietà della forma incidentale, riconoscendo alla parte interessata la facoltà di scelta tra ricorso incidentale e ricorso principale, con l‘avvertenza, tuttavia, che qualora la parte avesse deciso per un‘impugnazione di tipo incidentale, essa si sarebbe sottoposta alla sua efficacia condizionata, rinunciando in
35 Così E. CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo , cit. 1016.
24 questo modo all‘autonomia del proprio gravame: in tale prospettiva, dunque, l‘accessorietà diveniva ―parziale‖ o ―relativa‖ 36
.
Secondo un altro risalente orientamento, la proposizione dell‘impugnazione in forma incidentale era obbligatoria per tutti i soggetti ai quali fosse stato notificato il ricorso principale, compresi i soggetti cointeressati37. Nella prospettiva descritta, la forma incidentale del ricorso era considerata obbligatoria per legge ma il ricorso incidentale non aveva sempre carattere accessorio: sicuramente autonomo- si affermava- era il ricorso proposto in forma incidentale da colui che, se non fosse stata pendente l‘impugnazione principale a lui notificata, avrebbe potuto esperire l‘azione in via principale. Viceversa, l‘accessorietà ricorreva ove l‘impugnazione incidentale fosse stata proposta una volta scaduti i termini entro i quali si sarebbe potuto ricorrere in via principale ovvero dopo che fosse stata prestata acquiescenza al provvedimento38. In tal modo si finiva per ritenere ammissibile la proposizione del ricorso, formalmente in via incidentale, ma nella sostanza principale, anche a un soggetto che avesse prestato acquiescenza o avesse fatto decorrere i termini per impugnare in via principale, eludendo le regole che governano il processo amministrativo, ispirate al principio di certezza dei rapporti giuridici.
Alle stesse conseguenze conduceva quella dottrina la quale, alla ricerca di un fondamento comune tra ricorso incidentale e appello incidentale, sottolineava la necessità di garantire l‘unicità del procedimento di
36
M. A. SANDULLI, Il processo amministrativo, Milano, 1940, 361. 37
A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, cit., 230 ss. 38
In particolare, secondo A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo , cit., 204 ss., tutte le impugnazioni successive alla prima vanno proposte con ricorso incidentale, pur con la necessità di distinguere due ipotesi: a) la proposizione delle domande ―incidentali‖ dopo la scadenza del termine per ricorrere in via principale, b) la proposizione dell‘impugnazione entro tale termine. Con la necessità che, nella seconda ipotesi, si elimini qualunque forma di accessorietà del ricorso incidentale, trattandosi, nella sostanza di un‘impugnazione principale introdotta con le forme, giuridicamente necessarie, del ricorso incidentale).
25 impugnazione contro lo stesso provvedimento39. L‘aspetto più interessante di tale prospettiva consisteva nell‘idea che il ricorso incidentale presupponesse la scindibilità del provvedimento impugnato (per cui i singoli provvedimenti che lo componevano erano indipendenti fra loro e dotati di autonoma capacità lesiva), in assenza della quale non sarebbe stata configurabile una lesione attuale, che doveva incidere anche sulla sfera giuridica del ricorrente incidentale, e non solo del ricorrente principale, pena l‘inammissibilità del ricorso incidentale.
Posta, dunque l‘autonoma capacità lesiva del ―segmento‖ di atto plurimo impugnato in via incidentale, la conseguenza di tale orientamento era la negazione dell‘accessorietà del ricorso incidentale. I diversi orientamenti finora esposti sono stati tuttavia abbandonati sia sul versante dottrinale che su quello giurisprudenziale, posto che l‘evoluzione della riflessione sull‘istituto ha condotto a un maggior rilievo del carattere dell‘accessorietà.
Partendo proprio dall‘analisi critica di tali dottrine, e prendendo atto dell‘autonomia e peculiarità propria dell‘impugnazione incidentale rispetto all‘omologo istituto processual-civilistico, la nuova impostazione dottrinale - sviluppatasi a partire dagli anni ‘60 40 – valorizza il dato normativo dell‘art. 15 del regolamento n. 642 del 1907, ai sensi del quale il ricorso dev‘essere notificato soltanto a chi si oppone alla domanda (controinteressato) e non ai soggetti portatori degli stessi o analoghi interessi del ricorrente principale (cointeressati). La ratio di tale esclusione emerge chiaramente dalla struttura del giudizio di impugnazione, nell‘ambito del quale ciascun soggetto ha a disposizione un breve termine per la proposizione del ricorso
39
A. PAJNO, Appunti a proposito del ricorso incidentale condizionato nel processo amministrativo, in Giur. mer., 110 ss. ; in giurisprudenza cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 1951, n. 374, in Cons. Stato, 1951, I, 389.
40 F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo , cit., 756 ss.
26 principale, decorso il quale non può giovarsi dell‘eventuale impugnativa proposta da altri cointeressati.
Escluso l‘obbligo di notifica nei confronti dei cointeressati e la possibilità di agire in via incidentale al fine di eludere il decorso del termine di impugnazione in via principale, la dottrina in oggetto qualifica l‘interesse al ricorso incidentale quale interesse meramente potenziale, che sorge non già per effetto dell‘emanazione del provvedimento amministrativo, bensì a seguito della proposizione del ricorso principale, il quale determina la possibilità che in seguito al suo accoglimento l‘eventuale illegittimità, originariamente a carattere interno, del provvedimento impugnato, assuma giuridica rilevanza, determinando l‘adozione di un provvedimento sfavorevole o la lesione in altro modo della sfera giuridica del ricorrente incidentale.41
Da ciò si ricava che il ricorso incidentale ha sempre carattere accessorio e necessariamente condizionato, non limitandosi ad una mera negazione dei motivi dedotti dal ricorrente principale, ma costituendo invece una vera e propria ―difesa attiva‖, proposta a causa della presunta soccombenza virtuale del controinteressato, ma per prevenire una possibile lesione di un interesse derivante dall‘accoglimento del ricorso principale42
.
Dunque, posto che con l‘impugnazione incidentale si possono proporre solo questioni subordinate a quelle proposte con il ricorso principale e
41 F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo, cit. 771-772, in tal senso anche F. SATTA, Giustizia amministrativa, Padova, 1997, 192, secondo cui << il tratto caratteristico del ricorso incidentale è che l’interesse a proporlo deve nascere solo in seguito all’impugnazione principale. Questa è la sola ragione che giustifica un’impugnazione del provvedimento, tardiva rispetto al termine ordinario>>. Della stessa opinione, P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1976, 346: << non può essere consentito l’esperimento del ricorso incidentale per la tutela di un interesse legittimo del resistente, che avrebbe dovuto farsi valere in via principale entro il perentorio termine di legge >>.
42 Così F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo , cit., 771 ss.; l‘espressione è ripresa tra gli altri da P. STELLA RICHTER, L’inoppugnabilità, Milano, 1970, 225.
27 a tutela di un‘ipotetica futura lesione del proprio interesse, laddove in caso di autonoma e diretta lesione l‘unico strumento utilizzabile è il ricorso principale, risulta evidente che l‘accessorietà del ricorso incidentale rispetto a quello principale è totale43.Tale caratteristica di accessorietà del ricorso incidentale all‘esame del merito e all‘eventuale accoglimento del ricorso principale implica il venir meno del primo non solo nei casi di improcedibilità/inammissibilità (per la proposizione di esso dopo che si sia rinunciato al ricorso principale o per essere stato questo proposto fuori termine) ma anche in ogni altra ipotesi di rigetto del secondo, poiché verrebbe a mancare l‘interesse all‘impugnazione incidentale44
.
L‘accessorietà si manifesta così tanto sul piano formale quanto su quello sostanziale, posto che la possibilità di proporre ricorso incidentale è subordinata sia alla pendenza e alla validità di un processo, sia all‘accoglimento del ricorso principale45
. Questo, dunque, l‘approdo cui è giunta la dottrina più critica, insieme alla giurisprudenza più recente.
L‘art. 42, comma 1, c.p.a., nel prevedere che <<le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale>>, comporti le stesse conseguenze
43 Nel senso dell‘accessorietà totale, in dottrina, E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Padova, 1957, 240; V. CAIANIELLO, Lineamenti del processo amministrativo, Torino, 1979, 403; G. ROHERSSEN, Ricorso giurisdizionale amministrativo, in Noviss. Dig. It., XV, Torino, 1968, 1016; E. PICOZZA, Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 1997, 781; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione , cit., 154. In giurisprudenza si vedano ad es., Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002, n. 3782, cit., in Foro amm.-C.d.S., 2002,1714; Cons. Stato, Sez. V, 18 maggio 2002, n. 2468, cit., ivi, 2002, 1245.
44
Così R. GIOVAGNOLI, Natura e funzione del ricorso incidentale; G. TROPEA, Ricorso principale, ricorso incidentale e costituzione delle parti , cit., 492 ss. 45 W. CATALLOZZI, Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi ordinari, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, cit., 1771.
28 precedentemente individuate dall‘art. 37, ultimo comma, e cioè l‘accessorietà totale del ricorso incidentale46. E‘ diverso, però,
l‘approccio normativo: mentre la previgente disciplina individuava, in modo quasi casistico, le eventualità in cui potesse considerarsi ―inefficace‖ il ricorso incidentale, correndo, probabilmente, il rischio di omettere qualche ipotesi, la previsione attuale, invece, fa riferimento alla causa (ossia la dipendenza dell‘interesse a ricorrere incidentalmente dalla <<domanda proposta in via principale>>), da cui trarre le conseguenze in caso di infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità ―autonoma‖ del ricorso principale: cioè l‘improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse, dovuta al ―venir meno‖ del ricorso principale.
D‘altra parte, la stessa formulazione dell‘art. 42 citato si riferisce a <<domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale>>, per cui, anche sotto questo punto di vista, non sembra errato ritenere che il legislatore – ragionando in termini di interesse – abbia voluto far propria la tesi dell‘accessorietà totale del ricorso incidentale.
1.4 La controversa natura del ricorso incidentale
La questione dell‘inquadramento giuridico del ricorso incidentale è stata, da sempre, oggetto di ampia discussione, tra chi configura il rimedio come eccezione e chi, invece, ne rivendica la natura di domanda riconvenzionale, mentre pochissimo spazio – e, comunque, nessun articolato sviluppo – ha mai avuto l‘ipotesi che si tratti di una ―eccezione riconvenzionale‖.
Va subito accantonata quella originaria ipotesi ricostruttiva che ravvisava nell‘istituto un mezzo di concentrazione delle impugnazioni
46 Cfr. G. TROPEA, op. ult. cit., 492 ss.; si badi, tuttavia che, l‘accessorietà totale del ricorso incidentale avrà valore determinante al fine di risolvere la delicata questione dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale.
29
47. Essa, operava una assimilazione del rimedio all‘impugnativa
incidentale della sentenza civile, non in linea con l‘oggetto del processo amministrativo e con il carattere imperativo del provvedimento. Più precisamente tale ultimo assunto sostiene che tutte le volte in cui vi sia stata la notifica di un ricorso principale, tutte le altre impugnazioni – indipendentemente dalla natura dell‘interesse ad esse sotteso e alla scadenza del termine previsto per l‘impugnazione principale - debbano essere proposte tramite il ricorso incidentale. Tale ultima tesi, però, non appare condivisibile in quanto offrirebbe la possibilità, a chi non ha proposto ricorso principale entro il relativo termine di decadenza, di eludere quest‘ultimo che, invece, è un termine perentorio.
Tale orientamento, pur presente nelle prime elaborazioni dottrinali sull‘argomento, venne ben presto abbandonato in favore di una concezione del rimedio come ―difesa attiva‖, collegata al carattere condizionato48 dell‘impugnazione proposta in via incidentale49.
47
In generale, per una ricostruzione dell‘evoluzione dottrinale e giurisprudenziale in argomento, cfr., ad es., G. TROPEA, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, cit., 61 ss. e 251 ss.; R. VILLATA, Riflessioni in tema di ricorso incidentale, cit., 285 ss.; F. GAFFURI, Il ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado, alcune note sulla sua natura e sul rapporto con il ricorso principale, cit., 1047 ss.; A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo , cit., 581 ss.
48 Sulla differenza tra accessorietà e condizionamento e per un confronto con il ricorso incidentale condizionato in Cassazione, si veda G. TROPEA, op. ult., cit., 190 ss. e 651 ss.; M. MARINELLI, Ricorso incidentale e ordine di esame delle questioni, cit., 617 ss.; R. VILLATA, Riflessioni in tema di ricorso incidentale, cit., 318 ss.; Id., Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale, in A. QUARANTA, V. LOPILATO (a cura di), Il processo amministrativo, cit., 417 ss., secondo cui la distinzione sarebbe accentuata dall‘art. 42 c.p.a., il quale, prevedendo che l‘interesse al ricorso incidentale <<sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale>> confermerebbe che l‘attualità dell‘interesse è cosa diversa dall‘attualità della lesione: quest‘ultima, infatti, ben potrebbe restare ―virtuale‖ fino a quando non sia accolta la domanda avanzata in via principale, senza che ciò escluda l‘attualità dell‘interesse a ricorrere.
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In questo senso espressamente F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo, cit., 756 ss., a detta del quale il ricorso incidentale si sarebbe caratterizzato per essere del tutto accessorio a quello principale; quindi un mezzo di <<difesa attiva>>, attraverso il quale far valere una questione il cui interesse fosse determinato dall‘eventuale accoglimento del ricorso principale. Analogamente W.
