FONDAMENTALMENTE AMMINISTRATIVO.
M., Tribunale di Savona, 29 giugno 2002, in Famiglia e diritto, 2003, p 596, con nota di Ferrando G
Come è logico che fosse, i contratti di convivenza assumono grande importanza nelle ipotesi di rottura dell’unione di fatto. Mediante la riferita contrattazione, infatti, le parti godono della liberalità di poter disporre anche dell’eventuale corresponsione di una determinata somma di danaro, disporre di un regime patrimoniale degli acquisti, regolamentare il diritto di abitazione del convivente non proprietario ovvero comproprietario, specie quando vi sono situazioni familiari in assenza di figli.
In estrema sintesi, lo strumento contrattuale, come sistema per porre delle regole alle forme di convivenza, in particolare per stabilire le condizioni nell’ipotesi di rottura della convivenza, rappresenta non solo una soluzione sostenibile, ma anche un rimedio di grande utilità, in particolare per il convivente più debole. Il tutto, a parere della dottrina, dovrebbe essere sostenuto nella fase psicologica più favorevole alla coppia, quando il rapporto tra i conviventi funziona.
Il contratto, quindi, canonicamente preposto alla risoluzione di un conflitto di interessi444
Lo strumento contrattuale può quindi essere elevato a metodo risolutivo ma è innegabile che non è l’unico rimedio sostenibile
, dovrebbe essere concluso in una fase in cui non è in atto alcun conflitto di interessi e, quindi, nella previsione del suo possibile profilarsi.
445.
444 Balestra L., La famiglia di fatto tra autonomia ed eteroregolamentazione (scritto destinato agli studi di Marco Comporti), in Auletta T. (a cura di), Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a
trent’anni dalla riforma, op. cit., p. 85.
445 Perlingieri P., La famiglia senza matrimonio tra l’irrilevanza giuridica e l’equiparazione della
famiglia legittima, in Una legislazione per la famiglia di fatto?, op. cit., p. 144. L’A. ha avuto
modo di evidenziare che l’impostazione in chiave esclusivamente negoziale si fonda sull’autonomia come valore in sé, e trascura di considerare che “nel nostro ordinamento l’autonomia privata non rappresenta una valore in sé per di più idoneo a giustificare. Quale piena ed assoluta libertà, qualsiasi regolamentazione.
L’elevazione dottrinaria del principio di solidarietà, come elemento fondante le varie formazioni sociali, prima fra tutte la famiglia, mira a rinvenire nell’ordinamento giuridico una copertura costituzionale volta al riconoscimento di una legittimazione delle differenti forme familiari esistenti rispetto a quella tradizionale. Il principio costituzionale di solidarietà reciproca tra i coniugi, siano essi uniti in matrimonio ovvero meri conviventi, trova anche le proprie basi in valori meta-giuridici, ideologici ed anche religiosi. Autorevole dottrina rileva che la solidarietà sociale deve essere intesa all’interno dei rapporti familiari come una “doverosità”. Ogni individuo facente parte di un nucleo familiare è tenuto, difatti, a porre in essere tutti gli atti necessari, diretti alla realizzazione della dignità e libertà umana, ovunque essa si trovi e qualunque sia la sua capacità produttiva. Il principio della solidarietà sociale trova, altresì, conforto nell’ormai copiosa giurisprudenza in materia di separazione personale dei coniugi. Il dovere di assistenza dei figli da parte dei coniugi in regime di separazione coniugale, evidenzia un dato fondamentale. La solidarietà nei confronti dei figli da parte dei genitori sopravvive anche nelle fasi in cui la famiglia non esiste più
3.6) PRINCIPIO DI SOLIDARIETÀ
446
446 Trabucchi A., Morte della famiglia o famiglie senza famiglia?, in Rivista di diritto civile, 1988, p. 322. Cfr Busnelli F. D., La famiglia nell’arcipelago familiare, op. cit., p. 509. Cfr
Gorassini A., Dall’indissolibilità del matrimonio all’indissolibilità della famiglia, un ritorno all’essenza dei fenomeni, in Auletta T. (a cura di), Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma, op. cit., p. 260. In questo contributo, l’A. ha affermato che “la famiglia
nella sua essenza più propria, nel suo logos appartiene ai figli. Il matrimonio è dissolubile, la famiglia per legge d’essenza no”.
. Lo stesso non può dirsi in riferimento alla pratica relativa all’aborto. In quest’ultimo caso, la legge svilisce totalmente il principio di solidarietà tra i coniugi in quanto nella scelta dell’interruzione della gravidanza - che non dipenda da aspetti patologici ovvero che la sua prosecuzione possa attentare alla vita della gestante - nessuna partecipazione ovvero diritto in termini decisionali viene riconosciuto al coniuge. La scelta del legislatore è stata quella di rimettere
totalmente alla gestante l’opzione di proseguire ovvero interrompere la gravidanza.
La realizzazione della personalità del singolo nelle formazioni sociali alle quali fa espresso riferimento l’art. 2 Cost.447 trova il suo primo oggettivo riscontro nella famiglia che rappresenta la prima formazione sociale448, nella quale il soggetto si inserisce e trae tutti gli elementi fondamentali per la sua formazione culturale, personale e educativa. E’ innegabile, infatti, che all’interno di ogni nucleo familiare si svolgono e si sviluppano rapporti di ogni genere tra i consociati, orientati comunque verso un benessere collettivo. Ad alimentare la famiglia subentra tra i familiari stessi uno spirito collaborativo finalizzato al benessere comune, anche sul piano economico, che la proietta verso l’unico strumento attraverso il quale si realizza concretamente l’interesse dei singoli componenti, in un’ottica però di natura collettiva. Questo elemento oggi costituisce l’animus dal quale trae il suo diretto fondamento la famiglia, in tutte le sue varie conformazioni esistenti, che trovano conforto normativo nel principio di solidarietà e nella tutela dei diritti fondamentali riconosciuti anche in favore delle formazioni sociali449
447 D’Angeli F.,La tutela delle convivenze senza matrimonio, Torino 2001 p. 303; Gandolfi G.,
Alcune considerazioni de iure condendo sulla famiglia naturale, in Foro it., 1964, 220.
.
448 Bianca C. M., Diritto civile, op. cit., p. 26: la famiglia di fatto rientra tra le forme sociali previste dalla Costituzione. Esso non comporta che la famiglia naturale sia giuridicamente equiparata alla famiglia legittima ma piuttosto significa che l’ordinamento deve tutelare l’interesse essenziale della persona a realizzare nella famiglia, quale prima forma di convivenza umana e cioè quale società naturale.
449 Bernardini De Pace A. M., Convivenza e famiglia di fatto. Ricognizione del tema nella
dottrina e nella giurisprudenza, in Moscati E.e Zoppini A. (a cura di), I contratti di convivenza,
Nell’ultimo ventennio, la dottrina civilista si è più volte interrogata, nell’ambito dell’attuale ordinamento giuridico - sottoposto alle continue istanze che la società civile è andata e va via via proponendo - se sia configurabile un modello unitario di famiglia ovvero, alternativamente, se si debba addivenire ad una diversa configurazione di questo fondamentale aggregato sociale. I problemi si pongono nel momento in cui l’interprete è chiamato a identificare una molteplicità di categorie che, seppur contraddistinte dalla unitaria denominazione, sono espressione di realtà differenti dal punto di vista sociale e, quindi, qualificate differentemente
3.7) COS’È OGGI LA FAMIGLIA
450
Tralasciando ogni ulteriore analisi sui modelli di famiglia delineati dalla costituzione e dal codice civile, in quanto già oggetto di ampia trattazione, appare necessario, in questa sede, affrontare una analisi finalizzata a delineare i contorni della famiglia di oggi
.
451
Prima di addivenire ad una analisi più approfondita, appare necessario tentare di rintracciare i confini della famiglia atteso che gli studi storici, antropologici, sociologici, economici e anche giuridici hanno di continuo confermato la mutevolezza della istituzione-famiglia
.
452
Una dottrina molto accreditata in materia ha avuto modo di evidenziare che non esiste più un’unica nozione di famiglia in quanto essa si presenta,
450
Giacobbe G., Famiglia: molteplicità di modelli o unità categoriale?, in Il diritto di famiglia e
delle persone, 2006, fasc. 3, p. 1219.
451 Dogliotti M., La forza della famiglia di fatto e la forza del contratto. Convivenza more uxorio e
presupposizione, in Famiglia e diritto, 2001, fasc. 5, p. 531.
452
Un aspetto di primo rilievo è rappresentato dal fatto che la famiglia, per come istituzionalmente intesa, deve essere distinta dal matrimonio. Vero è che la Costituzione prevede nella sua struttura la famiglia fondata sul matrimonio ma è altrettanto vero che le unioni non caratterizzate dall’atto matrimoniale possano oggi essere catalogate a tutti gli effetti come famiglie, nelle quali i singoli componenti sviluppano i propri interessi secondo una concezione di tipo solidaristico. Se da una parte sussiste grande scetticismo da parte degli studiosi del diritto nel riconoscere all’affectio tra i congiunti, dall’altra l’elemento costitutivo della famiglia, nelle sue svariate forme, non può negarsi il fatto che lo spirito che alimenta i nuclei familiari è rappresentato dalla volontà di elevare sì il proprio benessere individuale, secondo però una logica associativa familiare. Il sostegno reciproco dei congiunti, il benessere della prole sono tutti obiettivi cui la famiglia deve tendere per realizzare il benessere di coloro che la compongono. A questi risultati si può altresì giungere anche attraverso forme di convivenze diverse dalla famiglia tradizionale.
sempre più, in termini di storicità e relatività453. Una nozione unitaria non trova corrispondenza in una realtà estremamente variegata, segnata dalla compresenza di una pluralità di famiglie che richiedono rispetto e sollecitano l’elaborazione di regole nuove454
Definire oggi la famiglia come quella realtà sociale ancorata alla concezione originaria fornita dal dettato costituzionale risulta essere un tentativo inopportuno che lascerebbe inevitabilmente scoperte le differenti forme parafamiliari cui è contraddistinta l’attuale società. In effetti, dalla analisi sin qui svolta, sembrerebbe più opportuno estendere la definizione di famiglia ad ogni forma familiare, che prescinde dall’atto costitutivo ma, probabilmente, anche dalla eterosessualità dei congiunti. La famiglia costituisce, indipendentemente dalla sua reale composizione formale o sostanziale, comunque il centro di imputazione di interessi sulla quale la nostra società si fonda e ripone le maggiori aspettative di sviluppo sociale
.
455
Meritevole di annotazione è una non troppo recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione, del 4 aprile 1998, n. 3503, con la quale la vecchia concezione della convivenza non fondata sul matrimonio è stata definitivamente abbandonata. Da un rapporto interindividuale tra i congiunti si è passati all’insopprimibile realtà della famiglia, sia pure non legittima. La famiglia, secondo il parere della Suprema Corte - che la ritiene come autonoma formazione sociale, entità giuridicamente rilevante a prescindere dalla fonte - è strettamente legata ai valori di solidarietà, principi questi ultimi certamente di maggiore spessore rispetto a quelli su cui era fondata la convivenza more uxorio prima di questa rilettura. Alla luce della nuova interpretazione operata dalla giurisprudenza, il dovere morale e sociale di assistenza tra i conviventi si eleva da obbligazione
.
453 Ferrando G., Famiglie ricomposte e nuovi genitori, in Auletta T. (a cura di), Bilanci e
prospettive del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma, op. cit., p. 286.
454 Rescigno P., Nuove prospettive giuridiche ricomposte: una questione sociale e culturale, in
Mazzoni S., Le nuove costellazioni familiari, Milano, 2002, p. 30.