Trust e negozio fiduciario

77 dibattito in dottrina151.

Nella tradizionale configurazione propria della cd. fiducia romanistica cum

amico, il negozio fiduciario si atteggia, com‟è noto, quale operazione

mediante la quale il fiduciante trasferisce un proprio bene o una somma di denaro al fiduciario, il quale si obbliga nei confronti del fiduciante (ovvero nei confronti del terzo indicatogli da costui, ove l‟intesa si atteggi quale contratto a favore di terzo152) ad utilizzare detto bene o detta somma nel modo e per la finalità indicatagli dal fiduciante stesso, in particolare effettuando nel prosieguo il trasferimento del bene al fiduciante ovvero ad un terzo153.

Alla fiducia romanistica, il nostro codice civile, dedica una sola disposizione cioè l‟art. 627 c.c., che dichiara nulla l‟intesa fiduciaria fra il testatore e l‟erede o il legatario, salvo caducare anche la disposizione a favore di quest‟ultimo nell‟ipotesi prevista all‟ultimo comma.

Il negozio fiduciario si atteggia quale negozio a favore di terzo154.

Analogamente a quanto accade nel trust, nel negozio fiduciario si assiste al trasferimento di un diritto da un soggetto ad un altro ed all‟assunzione da parte del nuovo titolare del diritto di un‟obbligazione attinente alle modalità di utilizzo e al successivo trasferimento del bene che ne è oggetto.

Al di là di tale analogia esteriore, la differenza fra i due istituti è profonda.

Occorre, a tale riguardo, osservare che nell‟ipotesi in cui il soggetto attivo del rapporto obbligatorio nascente dal negozio fiduciario sia lo stesso fiduciante dante causa, l‟eventuale terzo a favore del quale il fiduciario avente causa dovrà trasferire successivamente il diritto non avrà, a

151_L

UPOI, Trust, Milano, 2001, pp. 728-753; PICCOLI, I trust. Brevi cenni su natura e

struttura, in SOe, 2000, p. 736, in TAF; BROGGINI, in Aa. Vv., 1996, pp. 14-15. 152

Cfr. art. 1411 c.c. ove l‟attribuzione al terzo debba essere effettuata dopo la morte del fiduciante, art. 1412 c.c..

153 _{Nelle fattispecie concrete oggetto di tali sentenze non ricorre mai, a monte del pactum}

fiduciae, l‟ipotesi di trasferimento di un bene dal fiduciante al fiduciario, ma sempre e

soltanto l‟ipotesi della consegna a costui di somme di denaro da impiegare per l‟acquisto di un bene, così LUPOI, op. cit., 1997, p. 568.

154 _{In questo senso G}

RASSETTI, in Aa. V.v., 1991, p. 12 e PALERMO,Autonomia negoziale e fiducia, in Studi in onore di Rescigno, V, Milano,1998, p. 339 e ss.. Quest‟ultimo in

particolare ritiene senz‟altro configurabile la fattispecie, a seguito dell‟avvenuta introduzione nel nostro ordinamento, grazie alla ratifica della Convenzione de l‟Aja dell‟istituto del trust.

78 differenza di quanto può affermarsi per il beneficiario di un trust, rispetto al

trustee, diritto alcuno di agire per l‟adempimento nei confronti del

fiduciario.

Un altro tratto differenziale tra i due istituti che si suole tradizionalmente evidenziare risiederebbe nel fatto che l‟obbligazione fiduciaria, ferma la sua coercibilità inter partes, tramite l‟utilizzo del rimedio previsto dall‟art. 2932 c.c. sarebbe invece obbligazione in opponibile ai creditori del fiduciario ed ai suoi aventi causa, costringendo quindi il fiduciante, in caso di inadempienza del fiduciario il quale alieni il bene in spregio delle intese intercorse, ad attivare nei confronti del fiduciario rimedi meramente risarcitori.

Al contrario, l‟inadempimento dell‟obbligazione del trustee consente ai beneficiari di attivare una tutela avente connotazioni lato sensu reali155.

Dopo aver delineato gli aspetti più teorici dei due istituti, possiamo ora ad una disamina più pratica.

La stipula di un contratto fiduciario è utile per acquisire una partecipazione sociale oppure un bene senza apparirne proprietario nei confronti dei terzi. Sostanzialmente il contratto fiduciario è l‟atto tramite il quale un soggetto (fiduciante) chiede ad un altro soggetto (fiduciario) di acquisire in nome proprio ma per suo conto un bene: si tratta, quindi, un mandato senza rappresentanza.

La società fiduciaria pur divenendo proprietaria dei beni esercita nell‟interesse del fiduciante tutti i diritti (di gestione e di godimento) che competono a quest‟ultimo.

Nel caso, quindi, di un contratto fiduciario avente ad oggetto partecipazioni societarie, la società fiduciaria, ottenuto il trasferimento formale della proprietà delle partecipazioni con iscrizione del proprio nominativo a registro imprese e/o libro soci, partecipa alle assemblee, riceve i dividendi, effettua operazioni sul capitale. La società fiduciaria, di volta in volta, riceve dal fiduciante specifiche istruzioni scritte, cui è obbligata.

Con il contratto fiduciario si ha, quindi, la proprietà sostanziale sulla cosa in capo ad un soggetto (fiduciante) e la proprietà formale su un altro soggetto (fiduciario).

155 _{Al beneficiario del trust, compete il diritto di following the trust property, una specie di} azione di rivendica presso il terzo acquirente.

79 Diverso è l‟istituto del trust, attraverso cui un soggetto (disponente) trasferisce la proprietà di un bene o in genere di un patrimonio ad un altro soggetto (trustee) affinché questi amministri il bene/patrimonio secondo principi predeterminati in favore di soggetti terzi (beneficiari).

Con il trust si crea una segregazione fra quanto conferito dal disponente ed il rimanente patrimonio dello stesso. Quanto conferito nel

trust non è, quindi, più aggredibile dai creditori particolari del disponente.

Una delle differenze più importanti fra trust è rapporto fiduciario è individuabile nel fatto che mentre nel rapporto fiduciario vi è una proprietà formale in capo al fiduciario ed una proprietà sostanziale in capo al fiduciante; nel trust questa differenza non sussiste.

Istituendo un trust, il trustee fermo restando il rispetto dei principi istitutivi del trust amministra il bene liberamente senza alcuna successiva influenza del disponente.

Istituito il trust le indicazioni che il disponente rivolge al trustee non sono per quest‟ultimo vincolanti. Nel rapporto fiduciario, invece, rimanendo la proprietà sostanziale del bene in capo al fiduciante le indicazioni che quest‟ultimo rivolge al fiduciario sono vincolanti.

Spesso i creditori del disponente tentano di aggredire il patrimonio conferito in trust cercando di dimostrare che in realtà è stato istituito un contratto fiduciario per cui di fatto la proprietà sostanziale del bene non ha subito alcun trasferimento. È, quindi, importante che il disponente non imponga direttive precise al trustee ma che quest‟ultimo sia libero di amministrare il bene secondo il regolamento del trust sotto la vigilanza del

protector, qualora nominato.

4. Il trust nella separazione e nel divorzio: convenzioni