A seconda del riferimento a determinate tipologie delinquenziali, si pretende sia diversificata la situazione legittimante, affidata ad un parametro di sufficienza indiziaria che pare non significhi granché ma che tutto giustifichi. Col tempo si è consolidata una prassi di sottoposizione massiccia ad intercettazione di siti ed utenze, anche in assenza di specifici riferimenti all’esistenza di concrete attività delinquenziali in atto, prassi giustificata dall’immanenza del fenomeno criminale di riferimento e a prescindere dall’individuazione di concretezze riferibili a questo o a quel soggetto interessato.
Secondo la regola generale, l’operazione intercettativa serve a proseguire le indagini, invece nei casi che riguardano la criminalità organizzata è proprio l’attività intercettativa – anche se non vi è alcuna iscrizione di indagati nel registro – a determinare le indagini sulla base dell’esistenza di organizzazioni criminali e dei presupposti che ne determinano l’invasione. I presupposti per procedere a questo tipo di intercettazioni speciali sono indicati nell’ articolo 13 che richiama in maniera esplicita il “delitto di criminalità organizzata”95
. Cosa esprime però questo tanto richiamato concetto? A quale particolare fattispecie delittuosa si riferisce? Risulta decisivo attribuire un significato al termine “criminalità organizzata”; numerosi sono stati i dibattiti e coloro che hanno cercato di darne una definizione. All’inizio, una parte della dottrina, sostiene delle tesi che non indicano con precisione i singoli delitti compresi nella categoria ma che si esauriscono solo su un piano descrittivo. Ne è derivato di poter
95ART 13 D.L 152/91 : In deroga a quanto disposto dall'articolo 267 del codice di
procedura penale, l'autorizzazione a disporre le operazioni previste dall'articolo 266 dello stesso codice è data, con decreto motivato, quando l'intercettazione è necessaria per lo svolgimento delle indagini in relazione ad un delitto di criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono in ordine ai quali sussistono sufficienti indizi.
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qualificare “di criminalità organizzata” tutti i reati che “in qualsiasi modo siano collegabili, a qualsiasi titolo, ad associazioni criminali o ad attività di associazioni96; oppure i reati “che necessariamente presuppongono l’esistenza di un livello alto di capacità criminale di chi ne è responsabile” o anche a tutte le ipotesi di “di concorso di persone nel reato allorquando vi sia comunque una suddivisione dei compiti al fine di collaborare al raggiungimento del medesimo obiettivo antigiuridico”. Con questa incertezza sul piano concettuale il rischio è evidente: potrebbero essere presentati come reati di criminalità organizzata fattispecie estranee ad essa. Cosi altra parte della dottrina fa riferimento esclusivo al catalogo degli artt. 51 comma 3 bis e 371 bis comma 1 c.p.p 97 o all’art 372 comma 1 bis c.p.p, quindi indicando specificamente i delitti compresi nel concetto. Attualmente diciamo che sul concetto di criminalità organizzata: in dottrina l’orientamento formalista è sembrato rispondere meglio ai criteri di tassatività delle ipotesi delittuose in parola, si tiene conto anche del rango costituzionale dei diritti che vengono limitati dall’attività captativa; la giurisprudenza invece da una parte ne dilata la portata, ritenendo sufficiente che una pluralità di soggetti abbia costituito un apparato comunque organizzato98, dall’altro invece ne limita l’estensione facendo riferimento agli elenchi contenuti negli artt. 407 comma 2 lettera a, 372 comma 1 bis e 51 comma 3 bis c.p.p.99 La giurisprudenza aggiunge anche che la nozione di
96 M.. MADDALENA, i problemi pratici delle inchieste di criminalità organizzata nel nuovo processo penale, in A.A. V.V. Processo penale e criminalità organizzata,
Roma, 1993, pag. 83.
97 G. CONSO, La criminalità organizzata nel linguaggio del legislatore, in Giust.pen., 1992, III, p.385.
98 Cassazione, sez V, 20 ottobre 2003, Altamura, in Mass. Uff., 227481.
99 Cass. Sez., V, 5 novembre 2003, Anghelone, in C.E.D. Cass., n. 227772, per la
quale la particolare disciplina dettata dall’art 13 d.l. 13 maggio 1991, n.152 derogatoria delle disposizioni di cui all’art 267, si applica anche al sequestro di
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criminalità organizzata non debba essere intesa con stretto riferimento alla contestazione cosi formulata, ma semplicemente facendo riferimento al quadro investigativo che si prospettava e che è stato comunque prospettato in fatto.100
L’interpretazione si è attestata su un’espressione che ha finito per considerare delitto di criminalità organizzata anche alcune fattispecie associative, trascurando che la medesima espressione è stata ripresa nel diritto sostantivo per individuare l’aggravante speciale della trasnazionalità criminalizzata (l’art. 4 della legge 16 marzo 2006, n.2006 che dispone che sono aggravati i reati “ai quali abbia dato il suo contributo un gruppo criminale organizzato impegnato in attività criminali in più di uno Stato”) e che essa è riferibile, come sostenuto dai giudici di legittimità, solo dalle organizzazioni delinquenziali che operano pure oltre i confini dello Stato e mai ai reati associativi. La più recente giurisprudenza101 ha ritenuto che in tema di intercettazioni la nozione di delitti di criminalità organizzata, di cui all'art. 13 d.l. n. 152 del 1991 (conv. in l. 203 del 1991), ricomprendesse nel suo ambito applicativo attività criminose diverse, purché realizzate da una pluralità di soggetti i quali – per la commissione del reato – abbiano costituito un apposito apparato organizzativo talché sono ad essa
persona a scopo di estorsione. Ed infatti, a parte che questo delitto è da tempo ritenuto un tipico reato di criminalità organizzata, anche nella generale considerazione del legislatore (come si rileva, tra l’altro, dall’art 51 comma 3-bis, che attribuisce la competenza per tale reato al procuratore distrettuale) e che un’eventuale sua realizzazione monosoggettiva (in contrasto con un’iniziale imputazione ad organizzazione delittuosa) sarebbe accertabile solo ex post, ad indagini concluse, è sufficiente ai fini dell’applicabilità della normativa in questione, il mero riferimento alle modalità di esecuzione della richiesta estorsiva che, di norma, è realizzata mediante telefono. Ed infatti il menzionato art 13 si riferisce sia ai delitti di criminalità organizzata che a quelli di minaccia posta in essere mediante telefono.
100 Cass. Sez. I, 22 aprile 2010, in Mass. Uff., 227481. 101 Cassazione penale sez. VI, 19 marzo 2013, n. 28602.
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riconducibili non solo i reati di criminalità mafiosa e assimilati, ma tutte le fattispecie criminose di tipo associativo.
Facendo riferimento all’ordinamento vigente, e al principio della tassatività, si comprende che il legislatore dovrebbe non solo indicare ma anche ampliare, in chiave di garanzia, le specifiche fattispecie criminose collegate alle associazioni criminali di stampo mafioso o comunque svincolate da queste ultime che, però, implicano i medesimi fattori di difficoltà nell’articolazione delle indagini.102
Palese è la reazione dello Stato, che è più intento a colpire determinati fenomeni criminali, attraverso l’adeguamento delle forme del processo ai risultati che intende perseguire, piuttosto che il rispetto dei diritti e garanzie degli individui. È chiaro anche come la disciplina prevista per le intercettazioni informatiche o telematiche dovrebbe applicarsi anche ai reati di criminalità organizzata, anche perché si è sostenuto che l’art. 266 bis c.p.p. è stata una norma inutile sotto il profilo dell’autorizzazione delle intercettazioni nei procedimenti relativi ai reati elencati nell’art. 266 c.p.p, visto che quest’articolo già prevedeva che si facesse riferimento anche ad altre forme di comunicazione, tenendo conto della possibilità di acquisire diversi tipi di comunicazioni mediante il progresso tecnologico, anche se resta prezioso il contenuto normativo in ordine all’intercettazione informatica per i reati non previsti dall’art. 266 c.p.p commessi mediante l’uso di tecnologie informatiche e telematiche; il legislatore comunque non ha interpolato l’art. 13 (introdotto dal d.l. 13 maggio 1991, n.152 convertito con modificazioni con la legge 12 luglio 1991 n.203), quindi non si sono introdotti riferimenti alle intercettazioni di comunicazioni informatiche e telematiche.
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