La necessità che la misura cautelare sia sempre adeguata ai suoi presupposti ha indotto il legislatore a prevedere nel capo V del Titolo I del Libro IV del codice di rito i meccanismi che possono comportare la cessazione o la modifica delle misure cautelari. La disposizione d’apertura, l’art. 299 c.p.p., contiene la regolamentazione della revoca e della sostituzione della misura cautelare, quali fattispecie
51 Cass., Sez. Un., 28 maggio 2005, n. 26798, Vitale, D&G, 2005, 34, 2005. 52
S. MARINELLI, Ordinanza cautelare e sistema processuale, in Misure cautelari in materia di libertà personale e sequestro penale, di A. Albiani – S. Marinelli, Milano, 2007, 87-88.
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estintive che presuppongono sempre un provvedimento
giurisdizionale di accertamento sulla carenza dei presupposti. Mentre la sostituzione in melius si verifica quando le esigenze cautelari risultino attenuate o la misura disposta non sia più proporzionata all’entità del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata, la sostituzione in peius si ha quando le esigenze cautelari risultano aggravate; infine, la revoca è disposta in seguito ad un mutamento del quadro probatorio in senso favorevole all’imputato che, anche per fatti sopravvenuti, ha determinato il venir meno delle condizioni di applicabilità della misura, ma anche in base ad una rivalutazione degli elementi che hanno indotto ad applicarla53.
Sotto il profilo procedurale la legittimazione a presentare domanda di sostituzione o revoca spetta al pubblico ministero e all’imputato, sulla quale il giudice dovrà provvedere, nel corso delle indagini preliminari, entro cinque giorni dal deposito della stessa. Il terzo comma dell’art. 299 c.p.p., al suo ultimo periodo, delinea anche una procedura d’ufficio che attribuisce al giudice il dovere di attivarsi autonomamente durante l’udienza preliminare e il giudizio. Inoltre, la norma enuclea ipotesi tassative in cui il giudice delle indagini preliminari procede in tal senso, in occasione di alcuni interventi demandati all’organo giurisdizionale nella fase investigativa del procedimento, vale a dire “quando assume l’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare o quando è richiesto della proroga del termine per le indagini preliminari o dell’assunzione di incidente probatorio”. In queste ipotesi, il giudice ha una cognizione più approfondita della vicenda processuale ed essendo già investito del procedimento non gli si può negare, al fine di assicurare una tempestiva tutela all’imputato, un potere di verifica sui presupposti
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della misura54. Ma al di fuori di tali casi non può prescindere dall’iniziativa dell’imputato o del pubblico ministero, essendo lo stesso giudice delle indagini preliminari privo della disponibilità del fascicolo. E’ per questo tenuto – a pena di nullità ex artt. 178, co. 1, lett. b) e 180 c.p.p. – a sentire il pubblico ministero che dovrà esprimere il proprio parere nel termine di due giorni successivi alla richiesta, ferma restando la possibilità del giudice di deliberare in difetto del parere in termini (art. 299, co. 3 bis, c.p.p.). Lo stesso è previsto dal comma 4 bis nell’ipotesi in cui il giudice solleciti il pubblico ministero a seguito della domanda di revoca dell’imputato, anche quando, dopo la chiusura delle indagini preliminari, questa sia presentata fuori udienza.
Ai fini della decisione il giudice dovrà tener conto degli elementi forniti dalla difesa e dall’accusa, non essendo prevista la possibilità di assumere prove, eccetto quanto prescritto dal quarto comma ter circoscritto all’ipotesi connessa alle condizioni di salute del soggetto, ove si stabilisce che il giudice, quando non è in grado di decidere allo stato degli atti, possa disporre anche d’ufficio i necessari accertamenti sulle condizioni di salute o su altre condizioni o qualità personali dell’imputato. Una volta valutati gli elementi addotti dalle parti a fondamento della richiesta di revoca, il giudice prima di decidere ha la possibilità di sentire la persona sottoposta alla misura; l’interrogatorio diventa obbligatorio, se l’imputato ne ha fatto richiesta, quando l’istanza sia basata su elementi nuovi o diversi da quelli valutati (art. 299, co. 3 ter, c.p.p.). Non solo, quindi, elementi fino ad allora non acquisiti al procedimento cautelare, ma anche elementi già acquisiti e
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Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale, in GU 24 ottobre 1988, Suppl. ord. n. 2, 76. In realtà, in relazione agli atti collocati nella fase delle indagini preliminari, come l’assunzione dell’incidente probatorio ex art. 392 c.p.p., il giudice non ha una cognizione piena sull’intera vicenda processuale, decidendo, infatti, sulla base degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero fino al momento in cui viene presentata richiesta di incidente probatorio.
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mai sottoposti all’esame del giudice cautelare55. L’art 299 c.p.p. non menziona gli atti che devono essere trasmessi al giudice per la decisione, ma si ritiene che il pubblico ministero debba operare ex art. 291, co. 1, c.p.p., ossia debba sempre trasmettere al giudice gli atti del fascicolo su cui si fonda la sua richiesta56.
Sulla domanda dell’accusa o dell’imputato il giudice provvede de
plano con ordinanza motivata entro cinque giorni dal deposito della
richiesta (299, co. 3, c.p.p.). Se quest’ultima non contiene elementi di novità e nel caso in cui il giudice la rigetti, questi non è tenuto a motivare ex novo sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari, essendo sufficiente il richiamo alle argomentazioni svolte nel provvedimento impositivo, ma avrà l’obbligo di rivalutarli qualora vengano prospettati elementi favorevoli all’imputato57. Contro le decisioni di revoca della misura cautelare trovano operatività le regole generali in materia di impugnazioni de
libertate, che dovranno riguardare solo il contenuto del nuovo
provvedimento pronunciato ex art. 299 c.p.p.
Un particolare aspetto del procedimento di revoca è quello relativo ai suoi rapporti con la richiesta di riesame delle misure coercitive, poiché può accadere che – nello stesso contesto temporale – venga attivato il procedimento di riesame e sollecitata la revoca di quella stessa misura innanzi al giudice a quo.
Secondo l’orientamento prevalente sino all’intervento delle Sezioni Unite, era inammissibile la richiesta di riesame di una misura coercitiva proposta successivamente a una istanza di revoca della stessa ordinanza, argomentando circa la natura di mezzo d’impugnazione di entrambi i rimedi, tale che l’opzione per uno dei
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G. SPANGHER, op. cit, 95. 56
E. MARZADURI, op. cit., 86-87. 57 G. SPANGHER, op. cit, 97.
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due avrebbe escluso l’attivazione dell’altro58 e rilevando come la revoca, ancorata alla sopravvenienza di una nuova situazione incompatibile con il permanere dello status detentionis,
presupponesse una sorta di acquiescenza alla legittimità dell’ordinanza cautelare59. Le S.U. della Corte di Cassazione60 investite della questione hanno escluso la natura di mezzo di impugnazione della revoca che deve invece attribuirsi al riesame, cosicché possa essere disposta anche d’ufficio, mentre le impugnazioni sono sempre rimesse all’iniziativa di una delle parti. Ed inoltre hanno rilevato come il riesame sia finalizzato alla verifica della legittimità dell’atto nei suoi aspetti formali e contenutistici e la revoca alla verifica dei soli profili sostanziali della situazione in essere, cioè della permanenza degli indizi e delle esigenze di cautela, facendone discendere l’inesistenza, in caso di mancata richiesta di riesame, di qualsiasi forma di acquiescenza alle carenze originarie dei requisiti di legittimità del provvedimento cautelare, con la conseguenza dell’esclusione di ogni ipotesi di preclusione processale61.
Nessuna preclusione è stata ritenuta, invece, in caso di contemporanea pendenza della richiesta di revoca e di quella del riesame. La Suprema Corte62, evidenziando come l’istituto della revoca non incontri limiti temporali, poiché esercitabile sia nel corso delle indagini preliminari che del processo, ed anzi sia funzionale ad adeguare la situazione inerente lo status libertatis al mutamento delle
58 Si tratta del principio dell’unitarietà del mezzo di impugnazione operante in materia di impugnazione dei provvedimenti de libertate. Con la richiesta di revoca l’interessato dà per scontata la legittimità del provvedimento fornendo a esso acquiescenza, talché la presentazione della richiesta di riesame si porrebbe in contraddizione con quella di revoca; Cass., Sez. I, 17 maggio 1994, Polenghi, in Mass. Uff.,198149.
59 Cass., Sez. III, 9 settembre 1993, n. 1865, Paladino, in Cass. pen., 1994, 8/2163. 60 Cass., Sez. Un., 8 luglio 1994, Buffa, in Dir. pen. proc., 1995, 69.
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M. POLVANI, Le impugnazioni de libertate. Riesame, appello, ricorso, Padova, 1999, 37.
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condizioni che ne hanno legittimato la compressione, ha affermato che l’interesse del soggetto a coltivare l’istanza di riesame non viene meno a seguito di revoca della misura cautelare, in quanto la decisione irrevocabile può essere individuata solo nell’ordinanza emessa dal tribunale ex artt. 309 e 310 c.p.p. o nella pronuncia della Corte di Cassazione. Riprendendo tale principio anche in materia di misure cautelari reali, il collegio ha statuito che la mancata tempestiva proposizione da parte dell’interessato della richiesta di riesame avverso il decreto applicativo della misura non ne preclude la revoca per la mancanza delle condizioni di applicabilità, anche in assenza di fatti sopravvenuti.