UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
La tutela della riservatezza delle comunicazioni
tra disciplina codicistica e normativa di contrasto
al terrorismo
Il Candidato
Il Relatore
Antinea Liucci Chiar.ma Prof.ssa
Valentina Bonini
Alla mia famiglia, radici di un amore
SOMMARIO
INTRODUZIONE ………1
CAPITOLO I
INQUADRAMENTO SISTEMATICO E COSTITUZIONALE DELLE INTERCETTAZIONI
1. INQUADRAMENTO SISTEMATICO
1.1 Il concetto di intercettazione………..…5
…(segue) le fattispecie peculiari………..8
1.2. I criteri di classificazione delle intercettazioni: la finalità………10
…(segue) la tecnica d’indagine correlata……….14
1.3. I limiti alle intercettazioni ……….17
2. INQUADRAMENTO COSTITUZIONALE
2.1Il rapporto tra Autorità giudiziaria e principi costituzionali nell’ambito delle intercettazioni nell’ordinamento interno..22 2.2 a) Il Rapporto con l’art 15 della Costituzione: il diritto alla riservatezza. Le riserve di legge……….…25
….(segue) E di giurisdizione………..….30 ….(segue) La tutela della riservatezza nelle fonti internazionali: il concetto di Privacy ………..………34
….(segue) Il bilanciamento della privacy con il diritto all’informazione ………38
CAPIOLO II
CENNI SULLA DISCIPLINA DELLE INTERCETTAZIONI.
1. Presupposti del provvedimento. I presupposti
sostanziali; ………..…50
… (segue) ex art. 266 bis ………. 55
2. Le forme del provvedimento ………..57
… (segue) la motivazione ………..………61
3. Esecuzione delle operazioni ………..65
4. La procedura di acquisizione ……….…………72
…(segue) La distruzione delle intercettazioni inutilizzabili; 5. La distruzione delle intercettazioni inutilizzabili ………..77
6. La conservazione e (l’eventuale) distruzione delle intercettazioni irrilevanti ……….88
7. Utilizzabilità delle intercettazioni in altri procedimenti ..84
CAPITOLO III GLI STRUMENTI AFFINI ALLE INTERCETTAZIONI e INDAGINI ATIPICHE 1. Premessa ……….………89
2. I tabulati telefonici ……….92
2.1 L’orientamento della Cassazione ………94
2.3 Le novità introdotte dalle dir. 2002/58/CE e 2006/24/UE ………..…………. 98 2.4 la normativa nazionale ……….………. 99 2.4.1… (segue) Regime di acquisizione dei tabulati, presupposti e casi di inutilizzabilità ……….104
3. Registrazioni audio-video ad impulso dell’investigatore
……….. 106 3.1. L’agente attrezzato per la captazione del suono ….…… 107 3.2. L’agente attrezzato per la capostazione dell’immagine…117
4. Le perquisizioni informatiche. I Trojans di Stato. Premessa ………..123 4.1. Libertà e diritti individuali contrapposti al programma spia ……….127
… ( segue ) la tutela del domicilio e della riservatezza nella Costituzione ……… 129
… ( segue ) la tutela del domicilio e della riservatezza nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali ………..… 131
… ( segue ) la tutela del domicilio e della riservatezza nel diritto dell’unione europea ………138
CAPITOLO IV
NORMATIVA CONTRO CRIMINALITÀ ORGANIZZATA E UTILIZZO DEI TROJANS DI STATO COME STRUMENTO
INDEDITO CONTRO I REATI D MATRICE TERROROSTICA
1. La normativa anni novanta contro la criminalità o r g a n i z z a t a . I l m o d e l l o d e l d o p p i o
binario……….….…134
1.1 La nozione di “attività criminale organizzata”………….….138 1.2 I profili di specialità della disciplina detta in materia di reati di criminalità organizzata ………..…………141
2. Le nuove frontiere della lotta al crimine internazionale. Il lascia passare della sentenza Scurato all’utilizzo dei Programmi Spia nel contrasto al terrorismo. ………….….148 2.1 Il giudizio finale della Sezioni Unite: la sentenza Scurato
………..………155
CAPITOLO V
LA NORMATIVA ITALIANA IN TEMA DI TERRORISMO
E LE INNOVAZIONI INTRODOTTE DAL NUOVO
PACCHETTO ANTITERRORISMO IN TEMA DI
INTERCETTAZIONI E INFORMAZIONI ESTERNE
ALLE COMUNICAZIONI.
1. Premessa: Gli interventi normativi posti a contrasto del crimine organizzato e del terrorismo. Valutazioni ……..…175
2. GLI STRUMENTI INVESTIGATIVI CHE IL SISTEMA ITALIANO PREVEDE ………181
2.1 Intercettazioni preventive ….………..182 2.2 Il regime di conservazione dei dati esteriori alle comunicazioni ………..188
… (segue): Data retention. Molte ombre e poche luci. La finalità ……….…… 191
… (segue) il tempo di conservazione dei dati ……….. 193 … ( segue ) la portata applicativa ……….. 196
3. Il trattamento dei dati personali per finalità di polizia: la nuova disciplina ex art 53 codice della privacy …………..197
…(segue) I tratti distintivi della nuova previsione …… 199 …(segue) L’uniformità di disciplina tra dati trattati nelle indagini post delictum e dati trattati nelle indagini ante delitto; I soggetti ed il regime di applicabilità ………..…. 201
3.1 Osservazioni finali ……….. 203 4. Disposizioni sulla tutela processuale, sulle garanzie funzionali e sulle attività di informazione del personale dei servizi segreti. ………..205
CONCLUSIONI ………. 211
INTRODUZIONE
Le intercettazioni sono uno strumento investigativo molto importante all’interno del nostro sistema di accertamento penale, il suo ampio utilizzo è dovuto alle sue grandi potenzialità intrusive, le quali lo rendono un mezzo di prova che, grazie agli strumenti tecnici attraverso i quali viene posto in essere riesce ad insinuarsi nella sfera del soggetto indagato, meglio di qualunque altro strumento investigativo .
Le intercettazioni, infatti, consentono di rintracciare informazioni e fonti di prova di immediata evidenza e significatività.
L’elaborato che segue, quindi, si propone di ricostruire le origini dell’istituto, circoscrivendone l’utilizzo alla luce dei contrapposti diritti fondamentali che la nostra Carta Costituzionale ed i Trattati europei riconoscono ai soggetti che vi sono obbligati e ne evidenzia le dinamiche, nonché i presupposti applicativi.
Tale ricostruzione, in ogni caso, non avverrà nel segno di una riproduzione classica delle questioni che notoriamente vengono affrontate, allorché si decida di affrontare l’analisi dell’istituto questione.
La straordinaria innovazione tecnologica che negli ultimi anni ha profondamente inciso sui canali e strumenti comunicativi, infatti, se da un parte ha consentito di incrementare e migliorare i rapporti interpersonali e le occasioni di scambio di ogni genere, dall’altra ha determinato l’emersione di un terreno sconfinato di soluzioni trasmissive, in cui le intercettazioni hanno scoperto nuove e più ampie possibilità di esercitare la loro funzione e ciò merita, comprensibilmente, una rimeditazione in sé dell’istituto, in linea con i nuovi scenari in cui questo può essere utilizzato.
Oggi abbiamo a che fare con forme inedite di captazione e queste non possono conformarsi alle medesime condizioni dettate - a suo tempo - per quelle condotte che , semplicemente , si risolvevano in un’attività di registrazione magnetofonica, avente ad oggetto conversazioni altrui da parte di soggetti autorizzati.
Pertanto, un’analisi che aspiri ad essere attuale e coerente con le tematiche su cui dottrina e giurisprudenza oggi si interrogano, deve necessariamente scostarsi dalla statica e pedissequa rappresentazione dell’istituto, limitata alla tradizionale ri-elecazione dei presupposti codicistici e dei meccanismi procedurali che ne consentono l’esercizio da parte dei soggetti autorizzati.
Va preferita, piuttosto, una trattazione evolutiva dell’argomento, attenta alle novità invalse nella prassi giudiziaria in materia di captazioni ed incline ad evidenziarne i profili di utilità, specie nel contesto del contrasto al crimine organizzato e al terrorismo internazionale.
Alla luce di tale premessa, nella prima parte del presente elaborato ci occuperemo di inquadrare in maniera sistematica l’istituto in oggetto nell’ambito degli strumenti che fungono da mezzo di ricerca di prova, soffermandoci nel primo capitolo sulla nozione e sui limiti di tale strumento e nel secondo sui profili contenutistici e costituzionali degli interessi individuali che vi sono contrapposti; mentre nella seconda parte della trattazione ci occuperemo dei profili dinamici ed evolutivi dell’istituto.
In particolare, nel terzo capitolo affronteremo la questione “collaterale” degli strumenti affini, ovvero quell’insieme di meccanismi e strumenti processuali che, con modalità differenti dall’istituto classico - ma con il medesimo fine - vengono
utilizzati dalle autorità giudiziarie competenti, per acquisire informazioni utili ai fini dell’accertamento penale.
Si tratta di strumenti di cui sempre più frequentemente la polizia giudiziaria si serve e di cui si osserva una inusuale invasività della sfera personale altrui.
E’ questo il caso dei tabulati telefonici, supporti originariamente cartacei ( oggi prevalente telematici ) collegati al flusso di comunicazioni che transitino presso un determinato apparecchio elettronico, oppure degli agenti attrezzati per la captazione del suono e dell’immagine, o ancora dei cd. trojans si stato, virus autoistallanti che, una volta inseriti clandestinamente in dispositivi elettronici in possesso dei soggetti indagati, consentono di estrapolare immagini, suoni e documenti contenuti o circostanti il dispositivo in questione.
In questi casi le caratteristiche stesse dello strumento investigativo subiscono una deviazione rispetto allo schema tradizionale di riferimento: si pensi ad esempio al concetto classico di “intercettazione ambientale" che oggi può trovare applicazione in un numero molto più ampio di ipotesi rispetto al passato, non essendo più strettamente essenziale, tra l’altro, la sua preventiva individuazione, ai fini della prosecuzione delle indagini cui è collegato.
Addirittura, nei casi di intercettazioni condotte per il mezzo dei captatori informatici, l’impossibilità di prevedere con anticipo i luoghi nei quali la registrazione in questione dovrà aver luogo non costituisce una mera eventualità, bensì un dato di fatto, dal momento che non pare possibile, per natura stessa del congegno in questione, prevedere le destinazioni nelle quali il dispositivo su cui insiste potrà essere trasportato.
Nel quarto capitolo, invece, ci soffermeremo sulla normativa dettata - nel tempo - in materia di criminalità
organizzata, evidenziandone i profili originari e le caratteristiche più recenti, spiegando altresì in che modo le intercettazioni, e gli strumenti investigativi in generale , trovino e meritino un deroga applicativa nei casi in cui questi siano utilizzati per salvaguardare il bene primario della la sicurezza nazionale.
Infine, il quinto capitolo, seguendo la traccia di quanto già esposto nel precedente in tema di criminalità organizzata, analizzerà gli strumenti che la polizia giudiziaria utilizza oggi come contrasto al fenomeno del terrorismo internazionale, con particolare attenzione per gli strumenti introdotti dalla recente normativa approntata dal governo nel 2015, in risposta ai gravi fatti che hanno interessato molti dei paesi dell’unione europea.
Nel complesso, dunque, il presente elaborato si occuperà di illustrare le novità emerse in questi anni in tema di captazioni, illustrandone i meriti e le criticità, sulla base di un duplice criterio orientativo: l’enucleazione delle ragioni in virtù delle quali l’istituto si è evoluto nelle forme in cui oggi viene più frequentemente impiegato, senza però dimenticare, d’altra parte, l’importanza che il nostro ordinamento riserva alla sfera della riservatezza personale.
Tale libertà, infatti, non deve essere in alcun modo compromessa dalle attività di investigazione che, pur causandone - in determinati casi - una giustificata limitazione, non possono in alcun modo svolgersi in un regime di totale anarchia normativa.
CAPITOLO I
INQUADRAMENTO SISTEMATICO E
COSTITUZIONALE DELLE INTERCETTAZIONI
Sommario:
1. INQUADRAMENTO SISTEMATICO: 1.1 Il concetto di intercettazione;
1.2 I criteri di classificazione delle intercettazioni: la finalità; …(segue) la
tecnica d’indagine correlata; …(segue) le fattispecie peculiari; 1.3 I limiti alle
intercettazioni.
2. INQUADRAMENTO COSTITUZIONALE: 2.1 Il rapporto tra Autorità
giudiziaria e principi costituzionali nell’ambito delle intercettazioni nell’ordinamento interno; 2.1 a) Il Rapporto con l’art 15 della Costituzione: il diritto alla riservatezza. Le riserve di legge e di giurisdizione; …( segue )La tutela della riservatezza nelle fonti
internazionali: il concetto di Privacy; ….( segue )Il bilanciamento della privacy con il diritto all’informazione; 2.2 b) Il rapporto con l’art 14: L’inviolabilità
del domicilio.
INQUADRAMENTO SISTEMATICO
1.1 Il concetto giuridico di intercettazione
Nel codice di procedura penale non troviamo una definizione specifica delle intercettazioni, tanto che la giurisprudenza, nel tempo, ha cercato di colmare tale lacuna offrendo una definizione unitaria dello strumento in questione, tentando, peraltro, di rimanere al passo con la costante evoluzione
tecnologica degli strumenti tecnici e meccanici attraverso cui l’istituto stesso si realizza . 1
In tal senso, una importante sentenza della Cassazione a Sezioni Unite ha definito le intercettazioni come una captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l'intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetti estranei alla stessa, mediante strumenti tecnici di percezione - meccanici o elettronici - tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato.2
L’essenza dello strumento captativo, in ogni caso, può colto nella relazione allegata al progetto preliminare del Codice di Procedura Penale, ove si delinea l’intercettazione come un mezzo di ricerca di prova, teso a rintracciare gli elementi che l’ accusa utilizzerà in sede processuale, diverso dai mezzi di prova in senso stretto che, per loro stessa natura, offrono risultati probatori immediatamente utilizzabili in sede di decisione. 3
Infatti, affinché di corretta acquisizione probatoria si possa parlare, è necessario che ricorrano, oltre alla registrazione dei colloqui e alla trascrizione dei verbali, anche altri specifici requisiti, quali: la riservatezza ( o segretezza ) della conversazione; la captazione delle conversazioni e/o comunicazioni attraverso l’utilizzo di strumenti meccanici od elettronici; la terzietà del soggetto che compie l’operazione di captazione, nella totale inconsapevolezza dei soggetti
CAMON, “Le intercettazioni nel processo penale” , Milano, 1996, pp.7
1
Cass. Sez. un 28-05-2003, Torcasio ed altro
2
A.VELE “Le intercettazioni nel processo penale”, Torino, 2014, p. 22
interlocutori e previa concessione di apposita autorizzazione da parte del publico ministero competente.4
Per specificare quanto sopra detto, dobbiamo precisare che di segretezza si può parlare quando due o più soggetti che stiano tra loro dialogando, nell’intento di escludere gli estranei dall’oggetto della comunicazione, assumano comportamenti e misure idonee a garantire che la loro conversazione avvenga in un contesto riservatezza.
Per questa ragione non è configurabile come intercettazione la percezione, da parte di terzi, di una manifestazione verbale resa a voce alta o in maniera poco discreta, pur anche se rivolta ad uno specifico interlocutore.5
Per quanto riguarda l’utilizzo di strumenti di captazione, invece, deve evidenziarsi come tali meccanismi, affinché possano essere considerati utilizzabili per realizzare la registrazione in questione, debbano rivelarsi idonei a superare le cautele elementari, comunemente utilizzate per garantire la libertà e segretezza dei colloqui.
Non costituisce così captazione ascoltare di nascosto il contenuto di una conversazione.
Infine, per quanto concerne la necessaria terzietà e clandestinità del soggetto captante, si ritiene che questi debba essere totalmente estraneo ai soggetti dialoganti, i quali - a loro volta - devono essere all’oscuro dell’operazione in corso.
Di conseguenza non costituisce intercettazione la registrazione di una conversazione compiuta da parte di un soggetto che partecipi in prima persona al colloquio; l’atto in tal caso risulterebbe privo della necessaria “clandestinità” di cui l’acquisizione intercettativa abbisogna e potrà essere ammesso
A.VELE “Le intercettazioni nel processo penale”, cit, p. 26
4
P. TONINI. “Profili generali del procedimento penale”, Milano, 2011 pp 396
nell’ambito del processo sotto forma di prova documentale ex art. 234 c.p.p.6
… (segue) le fattispecie peculiari
Alla luce di quanto detto nel paragrafo precedente in merito alla nozione di intercettazione, è possibile specificarne ulteriormente la portata applicativa, confrontando i casi concreti in cui l’istituto viene più spesso utilizzato.
Più precisamente, è possibile determinare nel dettaglio le fattispecie in cui lo strumento captativo trovi correttamente applicazione, scartando, invece, le ipotesi in cui non vi è aderenza con i caratteri essenziali dell’istituto. Possiamo pertanto distinguere:
a) Intercettazione quando uno degli interlocutori sia
consapevole dell’intercettazione in atto. In questo caso uno
dei partecipanti è a conoscenza dello svolgimento di intercettazioni autorizzate da parte dell’autorità giudiziaria, ma ciò non rileva come ostacolo all’utilizzo dello strumento di captazione, poiché è sufficiente che l’atto resti ignoto ad almeno uno dei partecipanti alla conversazione , pertanto 7
l’intercettazione è strumento ammissibile;
b) L’ascolto ad orecchio “nudo”. Esso è per opinione prevalente escluso dalle ipotesi per cui ricorrono le intercettazioni, infatti, manca totalmente il presupposto dei supporti tecnici e meccanici di percezione del suono, attraverso cui l’operazione di captazione deve svolgersi. Una dottrina minoritaria tuttavia afferma come sia possibile includere n e l l ’ a l v e o d e l l e i p o t e s i p e r c u i v i e n e a m m e s s a
P. TONINI. “Profili generali del procedimento penale”,cit, pp 397
6
G. Spangher, A.Marandola, G.Garuti, L.Klab., “OMNIA Trattati Giuridici” , Milano,
7
l’intercettazione anche tale tipologia di percezione, purché commessa in maniera clandestina e surrettizia ( es. il caso di chi ascolti una conversazione altrui, tenendosi nascosto in una stanza adiacente o luogo appartato ).8
c) Le comunicazioni via etere. Queste sono escluse dai confini applicativi di cui agli artt. 266 c.p.p e ss., essendo tale tipo di comunicazione suscettibile di essere ascoltato da chiunque, dal momento che le informazioni vagano liberamente nello spazio e sono del tutto prive dal carattere della segretezza.
d) Le registrazioni ad opera del conversante. Esse costituiscono una fattispecie di per sé incompatibile con lo strumento delle intercettazioni, poiché in tale ipotesi la partecipazione attiva alla conversazione del soggetto che compie la registrazione contrasta in maniera evidente con la terzietà del soggetto incaricato a compiere l’operazione di captazione, richiesta invece dalle norme in materia. Sul punto però la Cassazione, a Sezioni Unite, ha chiarito come un evento di questo tipo ( ad esempio, la registrazione fonografica di un colloquio da parte di uno dei soggetti interlocutori ) costituisca in realtà una forma di “memorizzazione fonica di un fatto storico ”, della quale l'autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo secondo la disposizione dell'art. 234 c.p.p. (salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità rivestita dalla persona che vi partecipa). In altri
G. SPANGHER- A. GIARDA in “Codice di procedura penale commentato” IV°
8
termini la registrazione ad opera del conversante costituisce prova documentale secondo la disciplina dell'art. 234 c.p.p.9
e) La registrazione occulta da parte della polizia giudiziaria, delle dichiarazioni della persona offesa e di quella informata sui fatti. Tale ipotesi, che si verifica nei casi in cui la polizia giudiziaria documenti con la registrazione occulta le dichiarazioni rilasciate dalla persona offesa o da persona informata sui fatti, non costituisce attività di intercettazione in senso tecnico, poiché proviene da uno dei soggetti che ha partecipato in prima persona alla conversazione. Tuttavia essa integra una legittima modalità di documentazione fonica, che non contrasta con nessun principio dettato in Costituzione, poiché quest’ultima, pur tutelando la libertà e segretezza delle comunicazioni, non si riferisce anche alla loro riservatezza.10
1.2 Criteri di classificazione delle intercettazioni: la finalità
In base alle norme codicistiche dettate in materia di intercettazioni, queste possono essere didatticamente catalogate sulla base di due diversi criteri distintivi: la finalità che queste perseguono e la tecnica utilizzata
Tali criteri, in particolare, mettono in luce la specifica natura delle attività in questione e ne distinguono le differenti modalità di applicazione.11
Cassazione Penale, Sezioni Unite, Sentenza 28 maggio 2003, Torcasio, cit.
9
Cass II, 24/2/2010, In G. Spangher, “OMNIA Trattati Giuridici” , Cit., pp. 982
10
L.CERCOLA, “le intercettazioni nella dinamica del processo penale” Torino, 2016,
11
In riferimento al criterio finalistico possiamo individuare tre gruppi di captazioni: preventive, procedurali e le intercettazioni per la ricerca del latitante.
Le intercettazioni preventive mirano, non già ad accertare reati, ma a prevenirne la commissione, e si applicano sul presupposto che sussistano «elementi investigativi» tali da giustificare un’attività di prevenzione (art. 226 norme di attuazione del codice di procedura penale).
Le intercettazioni preventive sono quindi disposte quando sia necessario acquisire notizie concernenti la prevenzione dei delitti, ma ciò in riferimento alle sole fattispecie di cui agli artt. 407 comma 2, lett. a, n.4 c.p.p e 51 comma 3-bis, c.p.p, nonché di quelle di cui all’art 51, comma 3-quater c.p.p., commessi mediante l’impiego di tecnologia informatiche o telematiche, ovvero nei casi dei cd. delitti di criminalità terroristica o mafiosa.12
Per queste ipotesi di reato, infatti, non è prevista la garanzia del controllo giurisdizionale, poiché il potere di disporre la captazione è attribuito al procuratore della Repubblica del capoluogo di distretto in cui si trova il soggetto da sottoporre a controllo o, se non determinabile, del distretto in cui sono emerse le esigenze di prevenzione.
Nel caso invece in cui le intercettazioni siano disposte perché considerate indispensabili per la prevenzione di attività terroristiche o di “eversione dell’ordinamento costituzionale”, competenti a richiedere l’autorizzazione di intercettazione preventiva sono il presidente del consiglio dei ministri e i direttori dei servizi segreti che contrastano le attività in questione.
G. M. FLICK , LA GIURISPRUDENZADELLA CORTE COSTITUZIONALE
12
I risultati delle intercettazioni preventive però, proprio per la mancanza di un precedente controllo giurisdizionale, sono privi di valenza probatoria, non possono cioè essere in alcun modo utilizzati nel procedimento penale , o menzionati in atti di indagine, né costituire oggetto di deposizione.
In virtù di ciò è prevista la distruzione dei supporti e dei verbali delle operazioni, una volta che il procuratore della Repubblica abbia verificato la conformità delle attività compiute all’autorizzazione.13
Le intercettazioni procedurali sono, invece, tese a ricercare gli elementi di prova utili all’accertamento del reato e pertanto potranno essere utilizzate nel corso del procedimento penale, agevolandone la prosecuzione (artt. 266-271 c.p.p.). Rispetto alle intercettazioni preventive vi è, quindi, un più ampia possibilità di utilizzo, potendo queste essere richieste non soltanto nell’ambito delle comunicazioni telefoniche e delle altre forme di trasmissione, di cui all’art. 266 comma 1 c.p.p. (ivi comprese quelle realizzate a mezzo di sistemi informatici (art. 266-bis c.p.p.), ma anche in relazione ai colloqui che si instaurino tra presenti (c.d. intercettazioni ambientali), ancorché in luoghi domiciliari (art. 266, comma 3, c.p.p.).14
Tuttavia, ciascuna di queste operazioni deve essere disposta nel rispetto di una serie di condizioni, fissate dal legislatore per garantire il rispetto degli interessi contrapposti dei soggetti coinvolti.15
Le intercettazioni svolte a fini di ricerca dei latitanti (art. 295, commi 3 e 3-bis, c.p.p.), che costituiscono la terza ed G. M. FLICK , LA GIURISPRUDENZADELLA CORTE COSTITUZIONALE
13
NELL’ULTIMO DECENNIO IN TEMA DI INTERCETTAZIONI, in cortecostituzionale.it G. M. FLICK , LA GIURISPRUDENZADELLA CORTE COSTITUZIONALE
14
NELL’ULTIMO DECENNIO IN TEMA DI INTERCETTAZIONI, in cortecostituzionale.it Sul punto si rimanda al Cap III § 1
ultima classificazione richiamata in riferimento alla finalità, sono, invece, captazioni che il giudice o il pubblico ministero è legittimato ad utilizzare sia nei casi di conversazioni o comunicazioni telefoniche, sia quando si abbia a che fare con altre forme di comunicazione, perché a differenza delle captazioni di comunicazioni di cui all’art 296 3 comma c.p.p non sono volte all’accertamento processuale dei fatti, ma mirano a conferire efficacia all’accertamento stesso.16
Tali intercettazioni, infatti, agevolano la ricerca del latitante che, stando al disposto dell’art 296 c.p.p, viene individuato in colui che volontariamente si sottrae ad una misura cautelare di tipo coercitivo ed hanno, dunque, come scopo quello di facilitare l’individuazione del soggetto destinatario di provvedimenti cautelari, così da consentirne l’esecuzione.17
Malgrado le finalità che esse perseguono siano differenti rispetto a quelle che inseguono le intercettazioni processuali, Il legislatore ha inteso rendere omogenee le relative discipline e ciò si evince dal ricorrente impiego della tecnica di “rinvio” per definire il regime normativo applicabile alle intercettazioni per la ricerca del latitante.
Sono richiamati, infatti, i limiti e modalità previsti dagli artt. 266 e 267 c.p.p e si prevede l'applicazione, ove possibile, delle disposizioni di cui agli artt. 268, 269 e 270 c.p.p. .
Tuttavia l'uso così superficiale della tecnica normativa del rinvio ha generato non pochi dubbi ermeneutici sull’opportunità di estendere la disciplina in questione anche alle intercettazioni rivolte a rintracciare il latitante, in particolare se si fa riferimento alla vicenda che ruota intorno al riconoscimento o meno del L. CRICRì , voce Latitante , in Enc. giur. Treccani , Agg., Roma, XIV, 2005; R. DE
16
MATTEO , voce Latitanza , in Dig. disc. pen. , Utet, Torino, 1993, VII, p. 336 ss.; G. GIANZI , voce Latitanza , in Enc. dir. ,Giuffrè, XXIII, Giuffrè, Milano, 1973;
L.FILIPPI, “le intercettazioni di comunicazione”, cit. pp. 246
valore probatorio alle intercettazioni finalizzate alla ricerca della latitante. 18
…(segue) la tecnica d’indagine correlata
In base al criterio sulla tecnica di captazione utilizzata, invece, il codice prevede espressamente tre diverse forme di intercettazioni:
1) le intercettazione delle conversazioni o comunicazioni
telefoniche e di altre forme di telecomunicazione, così
come descritte dall’art 266 I co c.p.p, ovvero le comunicazioni di qualunque specie, non solo telefoniche o telegrafiche, ma anche, per esempio, di tutte le trasmissioni “a distanza” enumerate dall’art. 623 bis c.p. .
2) le Intercettazioni di comunicazione tra presenti, c.d.
intercettazione ambientale, delineate al II co del
summenzionato art. 266 c.p.p , le quali possono essere compiute anche all’interno di luoghi di domicilio di cui
In tale senso la giurisprudenza (Cass,, 19 Novembre 2009 n. 298, in Mass. Uff.
18
246034; Cass 7 ottobre 2010 n 393808; contraCass. 12 luglio 1999 n. 4888 in Cass Pen. 2000 p 2324 con nota di Savino le garanzie del latitante nel procedimento a suo carico.) afferma che l'espresso rinvio all’articolo 270 c.p.p. non lascia spazio ad incertezza circa la possibilità che le intercettazioni disposte per la ricerca della latitante siano utilizzati in chiave preparatoria in un procedimento diverso, sia pure nel rispetto dei limiti posti dalla norma appena menzionata, e che a maggior ragione, pur in mancanza di indici normativi sicuri, se il richiamo dell'articolo 270 c.p.p. consente l'utilizzabilità di tali intercettazioni in procedimenti diversi, le captazioni disposte ai sensi dell’art. 295 comma 3 c.p.p. possono essere utilizzate, ai fini di prova, anche nello stesso procedimento.
Occorre dar conto però che viceversa la dottrina maggioritaria ( G. Illuminati , Intercettazioni per la ricerca del latitante , loc. ult. cit.; L. Filippi , L’intercettazione di comunicazioni , cit., p. 252. ) nega valenza probatoria ai risultati intercettati ottenuti per la ricerca del latitante, tanto in procedimenti diversi, quanto nel medesimo procedimento. Si sostiene, infatti, che a escludere ogni uso probatorio di queste captazioni sia proprio il mancato richiamo all’art 271 c.p.p, e che, diversamente opinando nei confronti del latitante e delle persone a lui collegate verrebbe ad essere consentita una sorta di intercettazione generale, dipendente da motivi di altro tipo, ma sempre disponibile per la ricerca casuale, e non più mirata, di elementi a carico.
dall’art. 614 c.p. e, se del caso, mediante previa introduzione di appositi strumenti di ascolto, da autorizzarsi specificamente, e purché vi risulti in corso di svolgimento l’attività criminosa, ai sensi dell’art. 266, comma 2, c.p.p..19
3) le Intercettazione del flusso di comunicazioni
informatiche le o telematiche, disciplinate all’art 266-bis
c.p.p, volte ad intercettare il flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici, ovvero intercorrente tra più sistemi (ogni qual volta si proceda per uno dei reati indicati nell’art. 266 c.p.p., nonché per i reati “commessi mediante l’impiego di tecnologie informatiche o telematiche”).
Esaurita l’analisi delle intercettazioni così come identificate nelle categorie appena evidenziate, sempre da una disamina generale delle norme codicistiche dettate in materia è possibile riconoscere i profili ispiratori in base a cui la disciplina dello strumento in questione è stata dettata.
In via preliminare dobbiamo riconoscere come il legislatore abbia voluto dare una definizione dell’istituto che andasse nel senso della rigorosità dei presupposti che ne giustificano l’utilizzo e della necessaria utilità che lo stesso deve avere in sede processuale.20
In primo luogo, infatti, appare evidente la volontà di rendere più stringente, rispetto alla disciplina passata, sia l’obbligo di vagliare i presupposti che devono ricorrere, affinché possa essere emesso il provvedimento di autorizzazione alle intercettazioni da parte del pubblico ministero e del giudice delle
tali condizioni trovano una deroga nei caso in cui i reati da accertare rientrino ella
19
categoria della criminalità organizzata. Per una trattazione più specifica sul punto, si rinvia ai Cap IV e V della presente trattazione.
A. GAITO, la disciplina delle intercettazioni, In Archivio Penale, maggio-agosto
20
indagini preliminari, sia l’obbligo di accompagnare quest’ultimo con le opportune motivazioni e ciò si evince, in particolare, in riferimento alle intercettazioni telefoniche e a quelle c.d. ambientali (art. 267c.p.p.).
In secondo luogo, altrettanto chiara appare l’esigenza di garantire in maniera più sicura il divieto di pubblicazione degli atti relativi alle intercettazioni, assicurandone un utilizzo esclusivamente endoprocessuale, e restringendo i casi di conservazione delle comunicazioni intercettate alle sole utili a livello processuale (art. 269 c.p.p.);
Inoltre, la necessità di informare, seppur ex post, l’interessato circa l’intera attività di intercettazione che può svolgersi a suo carico, rendendolo edotto sia dei risultati delle operazioni che si siano già concluse, sia delle misure di captazione che di volta in volta vengano adottate al fine di prendere cognizione dei flussi di comunicazione e informatici (art. 268, 6° co., c.p.p.), si considera in linea con il principio costituzionalmente tutelato in tema di giusto processo del diritto alla difesa (art. 24, 2° co., e art. 11, 1° co., Cost.);
Infine, emerge in maniera trasversale il bisogno di assicurare che l’attività investigativa si svolga in modo trasparente, garantendo che la stessa faccia ricorso alle informazioni ottenute per mezzo delle operazioni di intercettazione solo nei casi in cui di dimostri l’effettiva rilevanza delle captazioni de quibus ai fini dell’azione processuale (art. 271, 1° e 2° co., c.p.p.).21
Possiamo concludere, pertanto, che l’impianto costruito dal legislatore in tema di intercettazioni poggia le sue basi più sul
A. GAITO, la disciplina delle intercettazioni, In Archivio Penale, maggio-agosto
21
problema della riservatezza che su quello delle garanzie, le quali, pur se non del tutto trascurate, non appaiono sufficientemente considerate, dal momento che l’attenzione dedicatagli è palesemente inferiore rispetto alla quantità di nuove regole a presidio della riservatezza delle comunicazioni irrilevanti.
1. 3. I limiti all’intercettazione
Come evidenziato nel paragrafo precedente, le intercettazioni sono generalmente disposte con finalità d’indagine, cioè vengono disposte laddove si intenda assicurare che certi elementi probatori non svaniscano nell'attimo successivo alla loro esistenza. 22
Tuttavia, ciò comporta la compressione di alcune contrapposte libertà negative ( di cui agli artt. 14 e 15 Cost. ), a tutela delle quali, è necessario che lo strumento in questione venga posto nel rispetto della determinatezza, tassatività e tipicità dei casi per i quali lo stesso è ammesso e nel segno, altresì, di specifiche garanzie, oggettive e soggettive, che il legislatore ha fissato al fine di assicurare lo svolgimento di un procedimento penale corretto, in equilibro fra l’obbligatorietà dell’azione penale e i contrapposti interessi in gioco ( art 15 e 112 Cost ).
In generale possiamo distinguere due grandi categorie di limiti : una prima categoria è di tipo oggettivo, in quanto trae spunto e vigore dall’oggetto stesso delle intercettazioni, ovvero dai presunti reati per cui la captazione può essere ordinata; l’altra è di tipo soggettivo, poiché si riferisce a quei soggetti che, per loro
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Padova, 2011, pp 64
carica, ufficio o qualità intrinseca, siano esentati dalla sotto -posizione a detto strumento investigativo.
La prima categoria è riconducibile all’art. 266 c.p.p. , il quale contiene un elenco tassativo di fattispecie che consentono di disporre l'intercettazione e che sono state selezionate sulla base di doppio criterio selettivo, quantitativo e qualitativo : la gravità del reato, valutata in base alla pena edittale inflitta per quella specifica ipotesi di reato ( per i casi di cui alla lett. a) e b ) del I co ), e l’elencazione precipua delle fattispecie criminose che l’ordinamento ritiene più pregiudizievoli per la collettività. 23
La norma in esame fa dunque riferimento a quei reati che non siano colposi, che siano puniti con l’ergastolo o con la pena della reclusione – determinata ai sensi dell’art. 4 c.p.p. – superiore nel massimo a cinque anni e delitti contro la pubblica amministrazione puniti con la reclusione nel massimo non inferiore a cinque anni ) e per i quali non vi siano particolari esigenze investigative a giustificare la richiesta di intercettazione ( come diversamente accade invece nei casi di indagine per reati di traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope, armi e sostanze esplosive, delitti di contrabbando, distribuzione, divulgazione o pubblicazione, tramite qualsiasi mezzo, di materiale pedopornografico o di notizie o informazioni finalizzate all’adescamento di minori di anni diciotto).
Inoltre devono essere incluse nella categoria in questione ulteriori figure delittuose, quali l’ingiuria, la minaccia, molestia o disturbo a mezzo del telefono, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazione del mercato.24
A.CAMON, Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Padova, 2011, pp.64
23
A.GAITO, La disciplina delle intercettazioni penali, in Archivio
Penale,Maggio-24
Negli stessi casi con e gli stessi limiti è, poi, consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti, con l'eccezione, però che, qualora questa avvenga nei casi lui indicati nell'articolo 614 c.p., essa sia consentita solo vi sia fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.25
Tornando al contenuto dell'articolo 266 c.p.p., non mancano però dei dubbi circa l’adeguatezza del criterio quantitativo, di cui primo comma, a selezionare le fattispecie idonee ad essere intercettate.
La sua genericità, infatti, che porta a comprendere indistintamente i delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4 c.p.p, determina l’esclusione delle intercettazioni con riferimento a quei reati che non rappresentino un minus sotto il profilo del disvalore sociale e che abbiano una pena edittale pari o di poco inferiore al massimo previsto ( anche se probabilmente tale esclusione va ricondotta al esigenze di economia investigativa e di bilanciamento con la tutela costituzionale) ; inoltre l'intercettazione è ammessa per reati che, pure rientrando nei limiti di pena stabiliti dall'articolo 266 comma 1 c.p.p., non destano particolare allarme sociale.26
Analoga genericità vale anche per il criterio qualitativo, fissato invece al secondo comma dello stesso articolo, per cui risulterebbe ammessa l’intercettazione anche per ipotesi di reato di lieve entità appartenete alla stessa categoria.27
Sarebbe quindi più opportuno, in prospettiva, impostare una tassatività incardinata innanzi tutto sul criterio qualitativo,
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp. 70
25
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp. 72
26
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp. 73
per cui vengano selezionati e indicati gli specifici reati sulla base di una valutazione proporzionata alla natura e/o modalità di commissione del reato e successivamente utilizzare il criterio quantitativo come clausola di chiusura, sia per ricomprendervi i reati non esclusi dal medesimo, sia per essere in grado di fornire eventualmente una disciplina ai reati di nuova introduzione. 28
La seconda categoria di limiti, invece, che si incardina sulle caratteristiche soggettive dell’individui da sottoporre a captazione, è delineata tramite l’osservanza di alcune disposizioni speciali, le quali, a loro volta, fanno riferimento a due diverse ipotesi soggettive: la prima indica quei soggetti che, nell’esercizio di una data carica o attività professionale, hanno la facoltà di rispettare li “segreto professionale” correlato ( es. notai, avvocati, medici ); la seconda rimanda alle cariche dello Stato ed in generale a tutte quelle figure istituzionali che, data l’importanza del ruolo che rivestono, godono di particolari privilegi, tra cui l’impossibilità di essere sottoposti ad intercettazione per apposito divieto sancito dalle norme statuali.
29
Rifacendoci al primo insieme di soggetti, è doveroso richiamare l’art 103 comma 5 del c.p.p, il quale impone di non procedere ad intercettazione nei confronti delle conversazioni e/ o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici o ausiliari, nonché a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite.
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp. 75
28
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp 30
Le Sezioni Uniti della Cassazione Penale hanno chiarito che il 30
divieto operi sia nel caso del procedimento nel quale l’intercettazione sia stata disposta, sia nell’ambito di un altro procedimento, ma non è tuttavia assoluto, poiché investe solo le conversazioni che riguardino direttamente la funzione difensiva, attinente al segreto professionale; diversamente non godono di tale beneficio le intercettazioni delle conversazioni che si effettuino nel domicilio del difensore, indipendentemente da un loro nesso con la funzione esercitata, nonché le conversazioni che integrano esse stesse reato. 31
Per quanto riguarda la seconda categoria invece, possiamo rifarci al dettato normativo di cui all’art 68 co III della Cost., per il quale le limitazioni alla libertà di comunicazione e di riservatezza dei parlamentari possono essere disposte solo previa autorizzazione della camera di appartenenza . 32
Tale regola generale ha trovato attuazione con la L. n. 14 luglio 2003 ( lodo Meccanico-Schifani), la quale opera una distinzione tra le intercettazioni dirette, descritte all’art 4 della legge e indirizzate ai danni dei parlamentari, per i quali è necessaria la preventiva autorizzazione a procedere allo svolgimento delle operazioni di intercettazioni e conversazione o di comunicazione da parte dell’autorità giudiziaria alla Camera di appartenenza e quelle indirette, disciplinate all’art 6 della legge summenzionata, che si applicano nei casi di intercettazioni parlamentari casuali o fortuite, avvenute nell’ambito di conversazioni che gli stessi abbiano avuto con soggetti esterni al parlamento, destinatari di operazioni di captazione, e che quindi necessitino di
Cass. sez. un. n. 24/1994
30
A.Gaito, La disciplina delle intercettazioni, In Archivio Penale. Fascicolo n. 2,
31
Maggio-Agosto 2013;
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Padova, 2011, pp 65,
un’autorizzazione a procedere ex post da parte della Camera di appartenenza del parlamentare coinvolto. 33
La ratio di questa norma, che impone in ogni caso una forma di controllo, anche se successiva, sull’attività di captazione, sta nell’evitare che l’autorità giudiziaria eluda l’obbligo di richiesta preventiva, creando una fitta rete di controlli verso utenze appartenenti a terzi, con cui il parlamentare è solito intrattenere conversazioni telefoniche. 34
INQUADRAMENTO COSTITUZIONALE
2.1 Il rapporto tra autorità giudiziaria e principi costituzionali nell’ambito delle intercettazioni. Ordinamento interno.
L’istituto delle intercettazioni risale all’epoca del Codice di Procedura Penale del 1930 ed oggi si ritrova, pressoché immutato, nel vigente Codice di Procedura, ciò si deve alla sua sostanziale conciliabilità con i connotati dell’attuale sistema processual penalistico, anche se caratterizzato da una maggiore attenzione verso le esigenze sociali e da una precisa volontà di contemperare le operazioni investigative, poste in essere dagli
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Cit., pp 66,
33
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Cit., pp. 67,
organi di polizia giudiziaria, con il rispetto delle libertà personali degli individui sottoposti ad indagine.35
L’istituto comparve già nel 1913, quando vennero introdotti rudimentali mezzi di captazione, e già nel 1930 venne inserito nel Codice di Procedura con la veste di mezzo d’indagine impiegato per rintracciare informazioni utili all’ azione penale, all’epoca appannaggio degli ufficiali di polizia giudiziaria che potevano liberamente accedere agli uffici e impianti telefonici pubblici. 36
Con L’avvento della Carta Costituzionale il tema delle intercettazioni venne però profondamente rivisto, anche se l’effettivo passo in avanti in materia venne segnato con l’entrata in vigore della legge n. 98 del 1974 che rese efficace quanto già posto a livello costituzionale.
In particolare, l’Assemblea costituente , in risposta agli abusi del passato posti in essere dall’autorità giudiziaria, costruì un’articolata e coordinata rete di limitazioni all’attività investigativa, ponendo i diritti dell’individuo a presidio delle libertà personali , tra le quali vennero elevate, “con sensibilità 37
quasi spirituale”, la segretezza e la riservatezza delle comunicazioni.
L’art 15 della Costituzione, infatti, afferma che << la
libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili>> affermando espressamente
che << La loro limitazione può avvenire soltanto per atto
motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite da legge>>.
A. CAMON , “Le intercettazioni nel sistema penale”, Milano, 1996 , p.1.
35
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale”,cit. p. 2.
36
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 3.
Così la tutela della corrispondenza e di qualsivoglia canale comunicativo, oltre che nel generale impianto fornito dal combinato disposto dell’art 2 Cost. sui diritti “inviolabili” dell’individuo e dell’art 14 sulla inviolabilità del domicilio, trova fondamento in una specifica disposizione costituzionale, che ne indica con tassatività i casi in cui la stessa può essere derogata. Ciò sembrerebbe suggerire l’esistenza di una gerarchia valoriale, al cui vertice il legislatore avrebbe posto il diritto a mantenere riservata la propria intimità e, a seguire, l’ inviolabilità del domicilio e della libertà personale.38
In realtà, l’allora Assemblea costituente, nel dedicare una specifica disposizione alla tutela della riservatezza (art. 15 Cost.), non volle sancire la primaria importanza della stessa nei confronti degli altri diritti di in gioco, piuttosto cercò di garantirle una tutela rafforzata, in considerazione del fatto che le tecniche utilizzate dall’attività giudiziaria nei suoi confronti, id est nell’ambito delle intercettazioni alle comunicazioni, si mostrano maggiormente dannose, rispetto alle tecniche invece usate nelle operazioni di indagini nell’ambito del domicilio o della libertà persnale, ex artt. 14 e 2 della Cost. 39
Infatti, mentre per le misure restrittive che limitano il domicilio, o la libertà personale in generale dell’individuo, si verifica un sacrificio solo della sfera personale del soggetto destinatario delle misure in questione, per quanto riguarda la segretezza delle comunicazioni, essa viene lesa anche per quei s o g g e t t i t e r z i c h e h a n n o c o n t a t t i c o n l ’ i n q u i s i t o , compromettendone, tra l’altro, l’effettiva capacità di difesa, non essendo gli stessi a conoscenza dell’attività investigativa che,indirettamente li coinvolge.
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Cit., pp. 5
38
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp. 6
La Costituzione, pertanto, assume l’importante compito di “bilanciare” la tutela delle libertà fondamentali afferenti l’intimità dell’individuo, con l’ammissione dei casi in cui tali libertà possono essere limitate; essa costituisce la sintesi fra le libertà ( ovvero diritti naturali, innati, di libertà ) e l’autorità ( ovvero il complesso degli interessi necessari alla vita e allo sviluppo delle società organizzate ) seguendo il criterio della proporzione tra sacrificio della libertà e segretezza di comunicare e necessità - pubblica - di comprimerle.
2.2. a) Il Rapporto con l’art 15 della Costituzione: il diritto alla riservatezza. Le riserve di legge e di giurisdizione
Per quanto concerne l’equilibrio fra il diritto alla riservatezza e le esigenze investigative imposte dall’accertamento dei reati, lo stesso art. 15 della Costituzione, come abbiamo già visto, nell’affermare “l’inviolabilità della libertà e della segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione”,
ammette però che si possano imporre delle limitazioni alla stessa libertà che esso descrive, nel caso in cui un atto motivato dell’autorità giudiziaria lo preveda, pur nel rispetto delle garanzie stabilite dalla legge. 40
All’art 15 Cost, in realtà, Il costituente ha stabilito una doppia limitazione: la prima costituita dalla riserva di giurisdizione, per cui si ritiene che solo attraverso un provvedimento del giudice possa essere autorizzata l’intercettazione, ed una seconda rappresentata da una riserva
A. VELE “le intercettazioni nel processo penale” , Cit., pp. 8.
di legge rinforzata, per cui le limitazioni alla libertà e segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni devono essere disposte solo nei casi per cui vi sia un’espressa previsione di legge. 41
Prima di soffermarsi su ciascuna delle riserve richiamate è necessario approfondire il significato da attribuire ai termini che compongono la norma in oggetto, così da indirizzare l’interpretazione delle riserve in questione nel senso da definirne con precisone la rispettiva portata applicativa.
In generale la giurisprudenza maggioritaria suole riconoscere la situazione soggettiva costituzionalmente tutelata dall’art 15 come una “particolare forma di espressione del
pensiero caratterizzata, non tanto dalla volontà del mittente di trasmettere ad uno o più soggetti determinati un messaggio attuale”, quanto dalle «comunicazioni materialmente assoggettabili e concretamente assoggettate a vincolo di segretezza» ”. 42
Nello specifico, poi, è utile concentrassi sulla nozione di “segretezza” e di “ comunicazioni”.
La segretezza assume un ruolo discriminante, poiché consente di individuare le espressioni del pensiero non assoggettabili alla conoscibilità di terzi, da quelle invece consapevolmente indirizzate a soggetti che siano estranei. La stessa, peraltro, deve emergere in maniera oggettiva ( es. si presume segreta una conversazione che si tiene nelle proprie mura abitative; viceversa vale per il dialogo tra due soggetti che conversano in luogo pubblico e affollato ), e deve durare fin quando colui che riceve il messaggio ne sia venuto a conoscenza, poiché “ successivamente la comunicazione, se ne
P. TONINI. “Profili generali del procedimento penale”, Milano, 2011 pp 396
41
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Padova 2011 pp 10
ricorrono i presupposti, diviene un documento sottoposto alla diversa disciplina delle ispezioni, perquisizione e sequestro ”. 43
Il termine “comunicazione”, invece, va ricostruito in base al fattore principale che lo contraddistingue, ovvero “
all’intersoggettività ( o personalità ), tale per cui l’espressione, la manifestazione - di un’idea o notizia - deve essere formulata da un soggetto-mittente, al fine di farla pervenire nella sfera di un soggetto-destinatario e l’attualità, che precisa la contestualità e la durata della comunicazione ”. 44
Tornado ora alle singole riserve previste dall’art 15 ella Cost. , partiamo con analizzare la riserva di legge.
E’ indubbio che questa non possa non essere intesa nel suo significato sostanziale, in linea con il consolidato principio penalistico secondo cui legalità penale significa, tra l’altro, tassatività e determinatezza della fattispecie incriminatrice . 45
Tale assunto, desumibile dall’art. 25 Cost. e posto a presidio delle prevedibili conseguenze dell’agire umano, rappresenta un principio cardine del diritto penale, ma esso non può operare solamente sul piano della fattispecie legale incriminatrice, in quanto si deve poter apprezzare anche sul terreno pratico del procedimento penale. In altre parole, ogni individuo deve essere messo nelle condizioni di conoscere in anticipo le conseguenze giuridiche a cui andrà in contro compiendo una determinata condotta, così da poter presagire quanto siano concrete le
A. VELE Le intercettazioni nel sistema processuale penale, Padova 2011 pp 10
43
A. VELE “Le intercettazioni nel processo penale”, Padova, 2011 p. 9
44
G. FIADANCA , E. MUSCO , Diritto penale. Parte generale , Zanichelli, Bologna,
45
possibilità di essere punito per la commissione di un fatto costituente reato . 46
In base a tali premesse, la disciplina in materia di intercettazioni, per considerarsi conforme al canone di legalità, deve essere connotata da un accurato grado di precisione nella elencazione dei casi e dei modi in cui l’autorità giudiziaria può decidere di disporre di questo efficace mezzo di ricerca della prova.47
In passato la normativa sulle intercettazioni era sostanzialmente priva dei necessari parametri legali, dato che sotto la vigenza del codice del 1930 gli organi inquirenti potevano, come abbiamo gia visto, “ accedere liberamente a
qualsivoglia ufficio impianto telefonico o telegrafico” e dopo
l’introduzione della costituzione, nonostante le su citate innovazioni, la situazione restava pressoché immutata.
S i d o v e t t e a s p e t t a r e l ’ i n t e r v e n t o d e l l a C o r t e Costituzionale che con sentenza dell’8 aprile 1973 n. 34 dette vigore a quanto sancito in costituzione, elencando minuziosamente i presupposti che legittimano l’uso delle intercettazioni. In particolare si prevedeva che l’utilizzo delle 48
stesse fosse consentito quando:
1. ricorressero « esigenze proprie dell’amministrazione della
giustizia », cioè finalità di accertamento di un reato e
punizione del colpevole;
F. GALLO, Interpretazione della Corte costituzionale e interpretazione giudiziaria (a
46
proposito delle garanzie della difesa nell’istruzione sommaria) , in Riv. it., dir. proc. pen. , 1965, p. 25 ss.; G. CONSO , Natura giuridica delle norme sulla prova nel processo pena
G. ILLUMINATI , La disciplina processuale , cit., p. 7.
47
Pubblicata in Giur. cost. , 1973, p. 317 ss., con nota di V. Grevi , Insegnamenti
48
moniti e silenzi della Corte Costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche, in L. Cercola, Le intercettazioni nella dinamica processuale, Torino, 2016 pp.34
2. vi fossero « fondati motivi per ritenere che mediante la
stessa [l’intercettazione] potessero essere acquisiti risultati positivi per le indagini in corso »
3. « I l d i r i t t o a l l a r i s e r v a t e z z a [ n o n v e n i s s e ]
sproporzionatamente sacrificato dalla necessità di garantire una efficace repressione degli illeciti penali ».
4. « Il provvedimento di autorizzazione [stabilisse] anche la
durata delle intercettazioni e che, quando una proroga si
[rendesse] necessaria, se ne [offrisse] concreta, motivata
giustificazione »
A quanto già detto, si deve poi aggiungere che la riserva di legge appena esaminata debba essere considerata come “assoluta” e “semplice”, dal momento che, essendo connessa alla materia dei diritti inviolabili e dovendo la legge determinare le garanzie con le quali il giudice deve procedere nell’emanazione dell’atto limitativo, non residua alcuno spazio per interventi normativi da parte del Governo. 49
Oltre a tali limiti, enucleati a garanzia dell’inviolabilità del diritto costituzionale, la Corte ha poi espresso nella stessa sentenza garanzie ulteriori, desumibili tra l’altro dalla complessiva ossatura del processo penale e riassumibili, sempre utilizzando le parole della Corte, nei seguenti termini: 1. « il decreto di autorizzazione non è di per sé impugnabile;
tuttavia il decreto è sindacabile e la sua eventuale illegittimità può essere rilevata nel corso del giudizio »;
2. « le risultanze delle intercettazioni sono coperte da segreto,
al quale sono tenuti gli ufficiali di polizia giudiziaria e, nel corso dell’istruttoria, chiunque ne abbia preso conoscenza »;
3. « nel processo può essere utilizzato solo il materiale
rilevante per l’imputazione di cui si discute », così viene
A. VELE “Le intercettazioni nel processo penale”, cit., p. 12
tutelata anche la « segretezza delle comunicazioni non
pertinenti a quel processo che terzi, allo stesso estranei, abbiano fatto » con i titolari delle utenze captate».
In definitiva, con questo intervento la Corte Costituzionale ha finito con imporre agli organi giudiziari una prassi virtuosa che di fatto ha rappresentato una regolamentazione ante litteram di quella che poi è stata la disciplina legale delle intercettazioni, entrata ufficialmente in vigore l’anno seguente alla pronuncia della Consulta, con la citata legge n. 98 del 1974, che nei suoi tratti salienti rispecchia l’attuale normativa contenuta agli artt. 266 ss. c.p.p..50
… ( segue ) e di giurisdizione
Quanto alla riserva di giurisdizione, si deve ricordare quanto abbiamo già detto circa l’originaria versione del codice di procedura penale del 1930, che consentiva di porre attività intercettativa tanto alla polizia giudiziaria (art. 226 comma 3 c.p.p. abr.) quanto al giudice istruttore (art. 339 c.p.p. abr.), in un contesto normativo assolutamente svincolato da « regole e
criteri puntuali in ordine all’esecuzione delle intercettazioni » . 51
Un primo, seppur timido, passo verso l’attuazione dei valori della Costituzione avvenne con l’introduzione della legge 18 giugno 1955, n. 517, che modificò l’art. 226 c.p.p. abr., stabilendo che « per intercettare o impedire comunicazioni
telefoniche o prenderne cognizione, gli ufficiali di polizia
L. CERCOLA, Le intercettazioni nella dinamica processuale, Torino, 2016 pp.34
50
P. BALDUCCI , Le garanzie nelle intercettazioni , cit., p 27
giudiziaria devono munirsi di autorizzazione dell’autorità giudiziaria più vicina, che la concede con decreto motivato ». 52
A partire da questa novella, la limitazione del diritto alla segretezza poteva avvenire solo con atto motivato dell’autorità giudiziaria, non essendo più consentita un’iniziativa autonoma in tal senso da parte degli organi di polizia.
La scelta di estromettere tali soggetti dalle attività di captazione occulta di flussi comunicativi, in ogni caso, risulta ancora più evidente ove si rifletta sul fatto che manca nella disposizione in esame ( id est l’art 15 Cost ) un riferimento esplicito alla possibilità che tali autorità intervengono in materia, come invece è disposto nel testo dell’art. 13 comma 3 Cost., in base al quale le stesse, in via d’urgenza e in casi eccezionali tassativamente individuati dalla legge, possono intervenire per disporre una limitazione della libertà personale, salvo successiva convalida dell’autorità giudiziaria.
Questa lacuna costituzionale va, infatti, ricondotta ad una scelta normativa consapevole e ben ponderata, che non va nel senso di dare prevalenza al diritto alla segretezza rispetto all’ habeas
corpus , ma che mira piuttosto a contenere il maggior rischio di
abusi naturalmente connesso ad un’attività, quale è quella dell’intercettare, connotata da una carattere insidioso ed occulto. 53
A conferma di questa interpretazione depone anche una risalente pronuncia della Corte Costituzionale, che ebbe a dichiarare l’illegittimità dell’art. 13 r.d. 27 febbraio 1966, n. 645, nella parte in cui riconosceva all’amministrazione postale il potere di disporre il fermo e la distruzione della corrispondenza P. PISA , voce Intercettazioni telefoniche e telegrafiche , in Enc. giur. Treccani. , II,
52
Roma, 1989, p. 2..
A. PACE, sub art. 15 Cost. , In Branca (a cura di), cit., P. 105; G. Illuminati, La
53
in assenza di una preventiva autorizzazione di organi giudiziari.54
Con ciò non si vuole però giungere ad escludere radicalmente qualsiasi genere di intervento da parte degli organi di polizia nell’ambito del procedimento intercettativo; al contrario, come è stato più volte affermato dalla Corte Costituzionale, la polizia giudiziaria potrà fornire un’indispensabile ausilio di tipo concreto all’espletamento delle operazioni captative.
Ciò che funge da criterio decisivo è piuttosto la necessità che la scelta di disporre la captazione di flussi di comunicazione sia il frutto di una decisione autonoma e motivata dell’autorità giudiziaria e che questa, nell’avvalersi degli organi di polizia, mantenga su questi un controllo diretto per verificare costantemente la regolarità delle operazioni. 55
Un altro profilo da chiarire è poi la portata contenutistica della c d. riserva di giurisdizione. In particolare, va chiarito se la locuzione «autorità giudiziaria» utilizzata all’art. 15 Cost. per individuare i soggetti competenti a disporre le intercettazioni, si debba intendere come comprensiva sia degli organi giudicanti sia di quelli inquirenti, oppure se sia preferibile restringere solo in capo ai primi tale competenza.
A favore della prima delle due possibili soluzioni esegetiche si mostra autorevole dottrina, che incardina il proprio convincimento sulla chiara scelta lessicale dei costituenti, i quali hanno preferito utilizzare l’espressione «autorità giudiziaria» in luogo della ben più impegnativa «autorità giurisdizionale». 56
Corte Cost., 16 luglio 1968, n. 100, in Giur. cost. , 1968, p. 1587 con commento di
54
R.Guariniello , Rapporti tra amministrazione postale e autorità giudiziaria in tema di libertà e segretezza della corrispondenza .
Corte Cost., 6 aprile 1973, n. 34, in Giur. cost. , 1973, p. 317ss.; Corte Cost., 6
55
luglio 2004, n. 209, in Cass. pen. , 2004, p. 3605; Corte Cost., 17 luglio 1991, n. 259, ivi , 2001, p. 3320; Corte Cost., 19 luglio 2000, n. 304, ivi , 2001, p. 19.
A. CAMON , Le intercettazioni nel processo penale , cit., p. 109.
Infatti, sostiene la dottrina, non sarebbe spendibile nemmeno l’argomento che, partendo da una lettura sistematica degli artt. 13 e 111 comma 7 Cost., giungesse a ritenere il riferimento alla «autorità giudiziaria» contenuto nella prima disposizione citata, come in realtà un richiamo all’ autorità giurisdizionale, per il fatto che altrimenti sarebbe inspiegabile la previsione secondo cui il ricorso per Cassazione contro i provvedimenti limitativi della libertà personale operi solo con riguardo a quelli emessi dalla autorità giurisdizionale – come è previsto in forma espressa dall’art. 111 comma 7 Cost. – e non quando sia il pubblico ministero ad emettere un provvedimento limitativo della stessa. Ma venendo in gioco in questo caso la libertà e la segretezza nelle comunicazioni – e non già la libertà personale – non emergono ragioni di contrasto fra l’art. 15 e l’art. 111 comma 7 Cost.
Su tali basi, ne conseguirebbe che anche al pubblico ministero, in quanto facente parte dell’ordinamento giudiziario, il legislatore potrebbe affidare il potere di disporre una limitazione della segretezza nelle comunicazioni anche in via ordinaria, senza che sia neppure richiesto un controllo ex post da parte dell’autorità giurisdizionale, come è invece attualmente previsto nella procedura d’urgenza di cui all’art. 267 comma 2 c.p.p.
Tuttavia, discostandosi dall’opinione appena riportata, appare preferibile la soluzione più garantista, secondo la quale solo l’autorità giurisdizionale è l’organo costituzionalmente legittimato a limitare la libertà e la segretezza delle comunicazioni.
Questa conclusione trova, peraltro, base logica e giuridica in quanto sopra detto a proposito delle differenze fra la tutela costituzionale di cui all’art. 13 Cost. e quella ex art. 15 Cost.: la mancanza, da parte degli organi di polizia di disporre, del potere
