2. I tabulati telefonici
2.2 La posizione della corte costituzionale
tabulati, presupposti e casi di inutilizzabilità
3. Registrazioni audio-video ad impulso dell’investigatore; 3.1 L’agente attrezzato per la captazione del suono; …(segue) L’interpretazione della
Corte Costituzionale; 3.2 L’agente attrezzato per la capostazione
dell’immagine ; 4.Le perquisizioni informatiche. I Trojan di Stato. Premessa; 4.1 libertà e diritti individuali contrapposti al programma spia; 4.1.2 la tutela del domicilio e della riservatezza nella Costituzione;
4.1.3 la tutela del domicilio e della riservatezza nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; 4.1.4 la tutela del domicilio e della riservatezza nel diritto dell’unione europea;
1. Premessa
Gli strumenti affini e le cd. indagini atipiche sono locuzioni polisemantiche, che evocano nozioni sfumate e dai contorni indefiniti. Nel tentativo di chiarire i rispettivi significati dobbiamo far riferimento a due categorie di indagini atipiche : le indagini
atipiche in “senso stretto” e le indagine “relativamente atipiche”.174
La prima categoria indica quell’insieme di interventi investigativi a forma libera, in voga nelle pratiche di polizia e non inquadrabili nei modelli previsti ex lege, che risultino necessarie “per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa
servire per l’applicazione della legge penale” ( art 55 co I
c.p.p. ). Si tratta dunque di una categoria di indagine aperta, in cui possiamo ricomprendere tutte quelle operazioni che , per carenza dei presupposti serventi in tema di attività investigativa, risultano indefinite ed indefinibili.
La seconda invece, è costituita da operazioni più facilmente identificabili, catalogabili nella categoria degli accertamenti e rilievi urgenti definiti all’art 354 c.p., il quale, puntualmente, prevede le condizioni di intervento da parte degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, ma scarsamente chiarisce e precisa i limiti delle attività e le modalità di intervento dei soggetti competenti.175
Pertanto, anche la categoria in questione, pur se delineata nei presupposti e nei soggetti agenti, si rivela estremamente indefinita e, come per le indagini in senso stretto, presta il fianco alle critiche di chi intraveda, nei vuoti normativi che la caratterizzano, un rischio per le garanzie individuali dei soggetti che ne siano sottoposti.176
Il ricorso massiccio a questo tipo di indagini non tipizzate testimonia quanto queste siano utili all’inquirente, ai fini della sua attività di ricerca, anche se le risultanze provenienti da tali
A. Scalfati, Le indagini Atipiche, Torino - 2014, pp. XV
174
A. Scalfati, Le indagini Atipiche, Torino - 2014, pp. XVI
175
A. Scalfati, Le Indagine Atipiche, Torino-2014, pp. XVI
indagini, discostandosi dai modelli normativi di riferimento, collidono con il canone della legalità e trovano una debole giustificazione solo nel fatto che l’autorità giudiziaria, nell’esercizio di tali strumenti, abbia come fine la repressione dei comportamenti criminosi.177
L’utilizzo delle operazioni atipiche non può trovare come unica “giustificazione”, infatti , la tendenza a non disperdere i risultati probatori utili, frutto di una qualunque attività investigativa.
Facendo rientrare nell’alveo applicativo di cui l’art 189 c.p.p ( prova innominata ) qualunque tipo di azione investigativa, quasi utilizzando la norma come fosse un passepartout normativo, arriveremmo, infatti, ad ammettere l’utilizzo degli strumenti investigativi atipici a prescindere del fatto che vi sia un’effettiva proporzione tra i risultati ottenuti per mezzo di questi e la lesione delle libertà personali.178
Autorizzeremmo dunque un uso delle indagini investigative incondizionato, in alcun modo limitato dalla dialettica che deve instaurarsi tra la necessità di soddisfare le esigenze istruttorie e la tutela della sfera personale di riservatezza ed intimità degli individui che ne sono sottoposti.
Questione fondamentale per decidere l’utilizzabilità delle indagini atipiche nei diversi casi è quindi stabilirne la compatibilità con le regole processuali e con i canoni fondamentali fissati dalla Costituzione e dalle Carte sovrannazionali in tema di libertà fondamentali della persona. Di volta in volta è necessario soppesare l’ attività investigativa con la sfera della libertà personale degli individui coinvolti, stabilendo quando dette attività possano essere ammesse, pur
A. Scalfati, Le indagini Atipiche, cit., pp. XVI
177
A. Scalfati, Le indagini Atipiche, cit., pp. XVII
nel rispetto di determinati limiti, la cui mancata osservanza comporta l’inutilizzabilità dei risultati.
Si impone quindi che, in mancanza di un determinatezza circa i poteri e le dinamiche procedurali, vi sia un esame accurato sulle specifiche modalità dell’intervento, al fine di valutare l’utilizzabilità e l’affidabilità del risultato.179
2. I tabulati telefonici
Oltre alla captazione in tempo reale del flusso di comunicazioni che si instaura tra due o più persone, un importante fonte di informazioni è fornita dalla documentazione del traffico prodotto dalle telecomunicazioni, ovvero da un supporto cartaceo continuo, disponibile in vari formati e stampabile, registrato e conservato dai gestori della telefonia fissa e mobile, la cui analisi consente di ricostruire situazioni che ormai non è più possibile intercettare.180
L’elenco delle chiamate effettuate in riferimento all’utenza controllata in un determinato lasso di tempo, la data, l’orario di inizio delle conversazioni in entrata e in uscita, la durata delle conversazioni e le tipologie di movimento correlate, sono dunque dati che, senza un’attività di registrazione su apposito documento, si perderebbero irrimediabilmente.
In passato l’ordinamento italiano risultava sprovvisto di una specifica disciplina circa le modalità di acquisizione e di conservazione dei dati del traffico telefonico e telematico e ciò si
A. Scalfati, Le indagini Atipiche, cit., pp. XVII, Cit.
179
A. Vele, Le intercettazioni nel sistema processuale penale, cit., pp.60
rivelava problematico, poiché si poneva in contrasto con il rispetto del diritto alla riservatezza dei cittadini. 181
Lo stessa problematica, peraltro, veniva evidenziata in Europa, dove la Corte Europea dei diritti dell’uomo182, nel pronunciarsi sul caso Malone del 1984 - in cui si discuteva circa la legittimità della registrazione dei dati esteriori delle comunicazioni telefoniche nel Regno Unito - sancì in maniera esplicita che “i
verbali delle registrazioni contengono informazioni che costituiscono un elemento integrante della comunicazione telefonica” e che la “consegna di queste informazioni alla polizia, senza il consenso dell’abbonato, si risolve in un’interferenza con il diritto garantito dall’art. 8” della
Convenzione europea, il quale tutela la privacy.183
Pertanto se tali dati sono legittimamente acquisiti dal gestore del servizio telefonico, non possono, senza una idonea disciplina legale, essere comunicati ad altri soggetti, nemmeno qualora si tratti di organi giudiziari che li richiedano in vista del loro impiego nel corso di un procedimento penale. 184
Analoga impostazione veniva espressa nella sentenza Amann
v.s Svizzera185 , in cui la Corte Europea ribadiva il principio per
cui la conservazione di dati concernenti l’individuo, a prescindere dal loro successivo impiego, rappresenta un’ingerenza nella vita privata, dato che le disposizioni della L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, in
181
Studi Urbinati, A - Scienze giuridiche, politiche ed economiche,Vol 58, N° 4 (2007), pp. 437-446
Corte eur., caso Malone v. Regno Unito, 2.8.1984, Publications of the European
182
Court of Human Rights, serie A, vol. 82, 1984
L. FILIPPI, “I tabulati telefonici e telematici” , In G. SPANGHER, Opera Omnia
183
Trattati giuridici, UTET-2015 , pp. in 1128
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, cit.,
184
pp.437-446
Corte eur., Grande Camera, 16.2.2000, caso Amann v. Svizzera, Dir. pen. e proc.
185
legge svizzera richiamate a sostegno della possibilità di “schedare” i cittadini risultano poco chiare e dettagliate e la creazione di un fascicolo riguardante il ricorrente non può dirsi “prevista da legge” ai sensi dell’art. 8 CEDU.186
2.1 L’orientamento della corte di cassazione
Inizialmente la Corte di Cassazione riteneva che per acquisire i tabulatiti relativi al traffico telefonico o telematico fosse sufficiente un provvedimento motivato da parte del pubblico ministero.187 Ciononostante, la stessa affermava che l’omessa motivazione del provvedimento in questione non determinasse l’inutilizzabilità del tabulato stesso a fini probatori, poiché tale effetto era determinato da qualunque violazione di norme che regolano l’atto processuale, ma soltanto a quelle che consistessero in un divieto di acquisizione della prova e a quelle per cui la violazione è espressamente prevista dalla legge.188
A sezioni Unite la Corte di Cassazione189 aveva poi stabilito che l’acquisizione del tabulato, essendo una “documentazione in forma intellegibile del flusso informatico relativo ai dati esterni al contenuto delle conversazioni”, poteva L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”,cit.,
186
pp.437-446
Cass., sez. IV, 14.9.1996, Serru, in Riv. pen., 1997, p. 243; Cass., sez. I, 3.4.1996,
187
D’Aquino, in Cass. pen., 1997, p. 1432, la quale dichiara inutilizzabile il ta- bulato contenente l’indicazione delle comunicazioni telefoniche di un apparecchio por- tatile di tipo “cellulare”, acquisito senza provvedimento motivato dell’autorità giudi- ziaria.
Cass., sez. I, 21.1.1998, Recchia, in CED 209502 (fattispecie relativa all’utilizza-
188
zione, in sede di emissione di ordinanza di custodia cautelare in carcere, di tabulati concernenti conversazioni effettuate mediante telefono cellulare).
Cass., S.U. 24.9.1998, Gallieri, in Dir. pen. e proc., 1999, p. 329, con nota di F.
189
soggiacere alla stessa disciplina dettata in riferimento a garanzie di segretezza e di libertà delle comunicazioni, a mezzo di sistemi informatici, considerando così l’acquisizione in questione alla stregua di un’intercettazione informatica di cui all’art. 266-bis c.p.p.
Di conseguenza la Corte riteneva che l’art 271 c.p.p - sulla inutlizzabilità delle intercettazioni eseguite in fattispecie diverse da quelle previste ex lege o nei confronti di soggetti che godono di peculiari protezioni costituzionali - fosse applicabile in riferimento all’acquisizione dei tabulati, in tutti casi in cui ciò avvenisse in violazione dell’art. 267 c.p.p., cioè in assenza del prescritto decreto motivato” da parte del giudice.190
Di talché l’acquisizione del tabulato telefonico esigeva, a parere del giudice di legittimità, il previo decreto motivato del giudice per le indagini preliminari, come accade ex art 267c.p.p. per le operazioni di intercettazione in senso stretto. 191
Sennonché più di recente la Corte di Cassazione192 era tornata sulle sue posizioni, ritenendo che il decreto motivato del pubblico ministero fosse sufficiente per l’acquisizione del tabulato telefonico.
In particolare, le Sezioni Semplici193 della cassazione si erano limitate a sostenere che bastasse il provvedimento motivato da parte del pubblico ministero, affinché si potesse procedere ad acquisizione dei tabulati relativi alle conversazione tra determinati soggetti; la Suprema Corte di Cassazione invece,
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”,
190
cit.,pp. 440 e ss.
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, cit.,
191
pp.437-446
Cass., sez. IV, 12. 4. 2000, Ben Nouir Lassad, inedita.
192
Cass., sez. II, 24.6.2003, Scaburri, in Guida dir., 2003, dossier mensile n. 10, p.
193
partendo dalla considerazione già espressa dalle singole sezioni, era giunta ad ritenere che i dati provenienti dalla rilevazione automatica delle chiamate in partenza da apparecchi telefonici pubblici su una utenza privata fossero utilizzabili anche quando non avessero rappresentato il contenuto della conversazione intercettata, in quanto il mezzo tecnico adoperato, di limitata intrusione, è stato ritenuto assimilabile al sistema di acquisizione dei tabulati telefonici, che sono acquisibili sulla base della semplice autorizzazione del pubblico ministero.194
2.2 Le pronunce della Corte costituzionale
In Italia, l’acquisizione del dato esteriore alle comunicazioni telefoniche fu oggetto di una questione di legittimità, sollevata in riferimento alla sfera della segretezza e riservatezza di cui all’art 15 Cost.195
In particolare, ci si rivolse alla Corte Costituzionale, per sapere se “l’acquisizione dei dati esteriori delle comunicazioni, di
chiamata e della durata e della frequenza delle telefonate”
dovesse rientrare o meno sotto la copertura dell’art. 15 Cost.196
La Corte dapprima dichiarò infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art 266 c.p.p , stabilendo che, sebbene vada riconosciuto “in forza dell’art. 15 della
Cass., sez. II, 25.11.2003, Versaci ed altri, in CED Cass. 227154, in L.FILIPPI
194
“Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, in Studi Urbinati, A - Scienze giuridiche, politiche ed economiche,Vol 58, N° 4 (2007), pp.437-446
Corte cost. n. 81/1993, in Giur.cost., 1993, p. 731, con nota di A. Pace. La sentenza
195
della Corte è annotata anche da G.P. Dolso.
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, cit.,
196
Costituzione (…) il diritto di mantenere segreti tanto i dati che possono portare all’identificazione dei soggetti della conversazione, quanto quelli relativi al tempo e al luogo dell’intercorsa comunicazione”, tali dati non possono essere ,
comunque, considerati oggetto di una intercettazione in senso tecnico, cosicché non possono operare gli artt. 266-271 c.p.p., dettati in materia di limitazioni allo strumento delle intercettazioni.
Trova invece applicazione, secondo la Corte, l’art. 256 c.p.p., in conseguenza del quale gli incaricati del pubblico servizio di telecomunicazione hanno l’obbligo di esibire e consegnare all’autorità giudiziaria, che ne faccia richiesta, ogni atto o documento conservato dal stessi in ragione del loro ufficio, salvo che dichiarino per iscritto che si tratti di atti coperti da segreto di Stato, ovvero di segreto riguardante il loro ufficio o professione.197
Tuttavia la stessa Corte evidenzia come tale norma non costituisca tanto una garanzia per i soggetti della comunicazione, ovvero gli utenti del servizio professionalmente erogato, quanto sia diretta a proteggere l’interesse sottostante all’attività professionale.
Successivamente la Corte costituzionale, in una ulteriore sentenza, pur riaffermando la possibilità di ricomprendere i tabulati nell’alveo applicativo dell’art 15, ha negato l’opportunità di emettere una sentenza additiva, con cui estendere la disciplina delle intercettazioni all’acquisizione del tabulato ed ha anzi evidenziato come fosse assolutamente necessario un intervento sul punto da parte del legislatore, il quale avrebbe dovuto elaborare una disciplina puntuale e specifica, volta a
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, cit.,
197
regolare in maniera organica l’acquisizione e l’utilizzazione della documentazione relativa al traffico telefonico, stante la specificità di questo peculiare mezzo di ricerca della prova, che non trova compiuto sviluppo normativo nella disciplina generale prevista dal codice in tema di dovere di esibizione di atti e documenti di sequestro”.198
2.3 Le novità introdotte dalle dir. 2002/58/CE e 2006/24/ UE
Una prima risposta alle lacune individuate dai supremi giudici nazionali in materia di tabulati fu data in ambito europeo con la dir. 2002/58/CE - e poco più tardi con la dir. 2006/24/UE199 - la quale ebbe il merito di tracciare i percorsi normativi che lo stesso legislatore interno avrebbe dovuto seguire per allineasi alle prospettive sancite dalle istituzioni sovranazionali.
In primo luogo la dir 2002/58/CE fece preciso divieto a che si procedesse all'ascolto, alla captazione, alla memorizzazione e ad altre forme di intercettazione o di sorveglianza delle comunicazioni e dei relativi dati sul traffico, poste in essere da persone diverse dagli utenti e senza il consenso di quest'ultimi, al fine di garantire la riservatezza delle comunicazioni.
La stessa direttiva, inoltre, distinguendo le informazioni sull'ubicazione degli apparecchi mobili dal resto dei dati relativi alle conversazioni in essere tra due o più persone, pose un Corte cost. n. 281 /1998, in Giust. pen., 1998, I, p. 353, in L.FILIPPI “Una disciplina
198
per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, in Studi Urbinati, A - Scienze giuridiche, politiche ed economiche,Vol 58, N° 4 (2007), pp.437-446
Per una trattazione più approfondita sul punto ri rimanda al terzo capitolo del
199
ulteriore divieto in riferimento alle prime, laddove per queste non fosse stato prestato il consenso alla localizzazione.
Per il resto, la normativa lasciava ampia libertà agli Stati membri, che avrebbero potuto decidere in piena autonomia il tenore e la rigidità delle misure da adottare in tema di intercettazioni, dati di traffico e ubicazione, purché sempre nel rispetto della proporzione tra il sacrificio imposto alle libertà individuali e l’opportunità della misura presa per la salvaguardia della sicurezza nazionale, della difesa, della sicurezza pubblica, o per la prevenzione, ricerca e accertamento dei reati, oppure dell’utilizzo non autorizzato del sistema di comunicazione elettronica.200
2.4 La normativa nazionale
La soluzione interna data dallo Stato italiano, in riferimento alle indicazioni impartite dalla direttiva europea in tema di tutela dei dati personali nel settore delle comunicazioni elettroniche, si ha con il D.lgs n. 196 del 2003 , cd. Codice della Privacy, che per la prima volta ha dettato una disciplina complessa ed organica in materia di conservazione del traffico di dati.201
Tra le norme che più appaiono rilevanti in materia, è doveroso richiamare sia l’art. 123, il quale si riferisce precipuamente alle materie e situazioni regolamentate dalla dir. 2002/58/CE ed è indirizzato alla tutela della riservatezza degli individui nell’ambito delle legittime prassi commerciali e negoziali regolamentate dal
L. FILIPPI, I tabulati telefonici e telematici, In G. SPANGHER, Opera Omnia
200
Trattati giuridici, UTET-2015 , pp.1130,
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, cit.,
201
diritto comunitario202, sia l’art. 132 che riguarda invece il regime di conservazione dei dati relativo al traffico per fini investigativi e di repressione dei comportamenti criminosi.
L’art. 123 è una norma generale che si occupa di disciplinare i dati relativi a qualsiasi forma di traffico, quindi non solo le chiamate di telefonia vocale, ma anche altri metodi di comunicazione elettronica ( come ad esempio le conversazioni tramite Internet, mediante lo scambio di messaggi in posta elettronica).
Il I co dell’art. in parola prevede, per le suddette forme di comunicazione, la cancellazione o l’anonimato, nel momento in cui il loro trattamento non sia più necessario, ovvero quando vi sia stato il completamento della trasmissione della comunicazione.
In particolare, nell’ipotesi di chiamata di telefonia vocale la trasmissione è completata quando uno dei due utenti termini il collegamento, mentre nel caso dello scambio di messaggi scritti mediante posta elettronica, la trasmissione è “completata”, quando il destinatario ha la possibilità di conoscere il messaggio.203 Dunque, una volta terminata la comunicazione, il fornitore della rete o del servizio deve cancellare i dati, o in alternativa renderli anonimi.
Esemplificando, i dati cui la norma si riferisce sono quelli che si riferiscono all’instradamento, alla durata, al tempo o al volume di c o m u n i c a z i o n e , a l p r o t o c o l l o u s a t o , a l l ’ u b i c a z i o n e dell’apparecchio terminale di chi invia o riceve, alla rete sulla quale la comunicazione si origina o termina, all’inizio, alla fine o alla durata di un collegamento, qualsiasi informativa relativa al
L.FILIPPI, I tabulati telefonici e telematici, in G. SPANGHER, Cit., pp. 1131,
202
L.FILIPPI “Una disciplina per i tabulati telefonici che attua il diritto alla prova”, in Studi Urbinati, A - Scienze giuridiche, politiche ed economiche,Vol 58, N° 4 (2007), pp. 437-446
nome, al numero, all’indirizzo, fornita da chi emette la comunicazione o dall’utente di un collegamento al fine di effettuare la comunicazione.
Al co II dello stesso art. 123 d. lgs 196/2003 sono poi previste alcune ipotesi che derogano quanto stabilito al comma precedente:, viene, infatti, affermata la possibilità di conservare e non coprire con l’anonimato i dati su citati, per un periodo non superiore a sei mesi a fini di fatturazione per l’abbonato, ovvero di pagamenti in caso di interconnessione, o per consentire al fornitore la documentazione in caso di contestazione della fattura, o per la pretesa del pagamento. 204
L’art 132 del d. lgs 196/2003 invece disciplina la conservazione dei dati relativi al traffico telefonico, costituendo di per sé un ulteriore deroga all’obbligo di cancellazione e anonimato dei dati sancito all’art. 123.
La norma è stata al centro di plurimi interventi legislativi e il suo attuale assetto - derogato dal pacchetto antiterrrorismo formalmente solo in riferimenti a talune ipotesi di reato - deriva dalle modifiche apportate dal d. lgs 30 maggio 2008 n.109 attuativo della direttiva 2006/24/CE (cd. direttiva Frattini).
Essa impone, per finalità di accertamento e repressione dei reati, la conservazione da parte del fornitore dei dati relativi alle comunicazioni, per ventiquattro mesi dalla data di comunicazione stessa, mentre per i dati che ineriscono al traffico telematico, il periodo di conservazione prescritto è di 12 mesi.
Al co 1-bis poi si stabilisce che per i dati relativi alle chiamate senza riposta la conservazione è fissata a soli trenta giorni. Tale assetto temporale, in attuazione di quanto previsto dalla dir. 2002/58/CE all’art 15, costituisce però l’ultima delle soluzioni di
L.FILIPPI, I tabulati telefonici e telematici, in G. SPANGHER, Cit., pp 1331
“compromesso" che si è dovuto costruire tra gli opposti valori della libertas e della securitas, in gioco quando si tratti di dover bilanciare la tutela dell’intimità personale con le esigenze investigative e di repressione dei reati.
Una prima versione originaria del Codice, infatti, prevedeva un periodo di conservazione per i soli dati del traffico