(segue) La distruzione delle intercettazioni inutilizzabili; 5. La distruzione
delle intercettazioni inutilizzabili; 6. La conservazione e (l’eventuale ) distruzione delle intercettazioni irrilevanti; 7. Utilizzabilità delle intercettazioni in altri procedimenti
1. Presupposti del provvedimento. I presupposti sostanziali.
Dei presupposti sostanziali si tratta all’art 267 c.p.p. ed essi rappresentano le condizioni che, in costanza dei presupposti formali già evidenziati, consentono di ottenere l’autorizzazione ad intercettare.
In particolare, la noma in parola richiede la presenza dei “gravi indizi di reato” e dell’assoluta “indispensabilità" dello strumento intercettativo ai fini dell’indagine.96
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, cit., p. 77
Per quanto riguarda i gravi indizi, il termine ha generato nel tempo un ampio dibattito e c’è chi ha sostenuto che per lo stesso dovessero valere le condizioni dettate per gli “indizi” di cui all’ art 192 c.p.p ( valutazione della prova ).
Se così fosse anche per il decreto con cui il giudice autorizza l’intercettazione, gli indizi da addurre alla base della richiesta dovrebbero essere oltre che gravi, anche precisi e concordanti.97
In realtà la tesi appena esposta non deve essere condivisa, poiché non tiene conto delle differenze che caratterizzano i provvedimenti in questione e, se assecondato, porterebbe a conclusioni quasi paradossali. Analizziamone nel dettaglio le criticità.
In via preliminare dobbiamo evidenziare il dato testuale dell’art 267 c.p.p , nel quale si legge come venga espressamente richiesta solo la gravità dell’indizio e non anche la precisione e la concordanza. Inoltre, è utile ricordare che in gioco vi sono provvedimenti di ben diversa rilevanza, giacché da un lato abbiamo la sentenza, mentre dall’altro un atto investigativo, per cui non sembra giustificato richiedere per entrambi i casi la stessa severità nella valutazione del materiale probatorio.98
In secondo luogo la sinonimia di linguaggio “gravi indizi” utilizzata dal legislatore non giustifica un’interpretazione distorta del termine, in quanto il significato ad esso attribuito deve essere connesso al relativo ambito di appartenenza, cosicché gli indizi di reato richiesti per l'autorizzazione del mezzo di ricerca della prova non possono essere gli stessi di quelli richiamati per
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 69
97
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 71
il diverso contesto della valutazione del risultato probatorio ex art. 192 c.p.p. .99
Ogni provvedimento giurisdizionale deve essere assistito da regole proprie, conformi alla natura dal provvedimento da emettere, per cui è evidente che nel caso delle intercettazioni si debba applicare una regola diversa da quelle osservate nell’ambito della prova indiziaria e cioè una regola che metta in luce il profilo oggettivo della fattispecie criminosa ( id est il fatto storico che integri la condotta delittuosa ) e non, invece, quello soggettivo ( la colpevolezza dell’imputato ) come nel caso delle misure cautelari.100
L’accezione gravi indizi ha dunque una valenza autonoma in materia di intercettazioni, giacché questa va interpretata come consistenza di elementi e non come gravità di indizi in senso tradizionale, con la conseguenza che, non entrando la regola valutativa e/o dimostrativa ( valida per la prova in senso stretto o in senso minore ) della responsabilità del fatto, risulta illogico ritenere che l’indizio vada inteso come prova critica rispetto al mezzo di ricerca in questione, così, dalla consistenza di più elementi o di un elemento di indagine discende una previsione di fondatezza del dato giuridico previsto dalla disposizione normativa.101
Ulteriore profilo che conduce a negare la tesi di cui in parola è quello suggerito dal testo dello stesso art. 267 c.p.p, il quale parla di indizi in maniera pluralistica, anziché monistica, lascando così credere che vi sia la necessità di addurre
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, cit., p. 77
99
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, cit., p. 78
100
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, cit., p. 80
molteplici conoscenze probatorie per accedere allo strumento delle intercettazioni. 102
In verità, quel che realmente conta non è la molteplicità degli elementi a disposizione, bensì il fatto che questi siano davvero convincenti, per cui, discostandoci da un'argomentazione eccessivamente formalistica, dobbiamo concludere come sia sufficiente un solo dato per supportare la richiesta di intercettazioni.103
Per indizi, quindi, dobbiamo intendere ogni elemento probatorio raccolto nell’attività di indagine che sia in grado di giustificare le azioni di accertamento del reato.
Per quanto riguarda invece l’indispensabilità dello strumento captativo << ai fini della prosecuzione delle indagini >> si è detto che gli elementi probatori non possano essere acquisti con altri mezzi d’indagine e che il procedimento debba essere già avviato, con la conseguenza che l’intercettazione non può essere autorizzata come primo atto di indagine.104
Tale ultima definizione, in particolare, sta a sottolineare come l’attività di intercettazione debba essere concepita quale
extrema ratio, cui rifarsi solo laddove tutti gli altri mezzi probatori
previsti dal Codice, non siano stati sufficienti a sostenere l’attività d’indagine.
Proprio in virtù di tale convinzione, lo stesso legislatore, è intervenuto sulla originaria versione dell’articolo che ospita la norma, nel senso di una maggiore aderenza alle finalità sottese alle operazioni di intercettazione, prevedendo “l’indispensabilità”
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, Padova, 2011 p. 81
102
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , Milano, 1996 p. 73
103
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, Padova, 2011 p. 84
assoluta delle intercettazioni al posto delle “prove che non potevano essere altrimenti acquisite”105
Nelle intenzioni del legislatore vi era quindi la volontà di arginare la tendenza dell’autorità giudiziaria a ricorrere allo strumento in analisi tutte le volte che una notitia criminis, non accompagnata da ulteriori accertamenti, pervenisse alla sua attenzione.106
Si voleva impedire, in altri termini, che l’organo inquirente utilizzasse lo strumento delle intercettazioni come punto d’inizio delle investigazioni, anziché appellarvisi in mancanza di mezzi probatori alternativi.
Nella prassi però, nonostante la modifica della norma, poco è cambiato, giacché l’espressione “ assolutamente indispensabile” è sostanzialmente un sinonimo della previgente definizione, secondo la quale una prova non [doveva poter] essere acquisita altrimenti. Inoltre l’indispensabilità di cui si tratta è in realtà riferita alla “prosecuzione” delle indagini, non chiarendo così se il decreto autorizzativo concesso dal giudice possa essere ottenuto già nella fase di avvio delle investigazioni o solo in sede di prosecuzione delle stesse.107
La norma per di più non chiarisce se l’assoluta necessità di cui sopra debba essere riferita alle intercettazioni intese come categoria astratta (disponibili ovvero di qualsivoglia fattispecie di reato), oppure se debba essere destinata alle sole captazioni in forma specifica, richieste dal pubblico ministero in sede di indagini preliminari.
La seconda impostazione è comunque quella da preferire, in virtù del fatto che - altrimenti - le intercettazioni dovrebbero
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 76
105
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 77
106
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 77
essere considerate come legittime nei casi in cui fossero disposte per l’accertamento di fattispecie criminose minori, la cui repressione costituisce un esigenza meno pressante rispetto a quella della tutela della riservatezza e libertà domiciliare.108
A tale constatazione si aggiunga, inoltre, che sarebbe più utile, per migliorare concretamente la disciplina in materia, agganciare il criterio della indispensabilità al criterio più specifico della “prosecuzione”, capace di cogliere l’attualità del pericolo a che le comunicazioni vadano smarrite e in grado di stabilirne la pregiudicabilità, rispetto agli altri strumenti investigativi.
In ogni caso, sul piano logico è chiaro che per le intercettazioni non debba essere richiesta una valutazione ex
ante circa il successo del dato acquisibile, dal momento che è
impossibile elaborare criteri oggettivi che indichino la rilevanza
ex post degli elementi comunicativi, visto che è imprevedibile ciò
che sarà oggetto di intercettazione.109
… (segue) ex art. 266 bis.
L’art 266 bis c.p.p disciplina le intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche ed è stato introdotto dal legislatore con legge 23 dicembre 1993 n. 547.
Come le lettere c), d), e) ed f) dell'articolo 266 c.p.p, la norma in questione segue la logica volta ad adattare i limiti dell'intercettazione alle caratteristiche dell’istituto.
Tale articolo tuttavia ha fatto sorgere grossi problemi interpretativi, tanto che la dottrina ha nel tempo elaborato due opposte teorie.110
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 78
108
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, cit., p. 87
109
E. CATANIA, Profili essenziali delle intercettazioni telematiche, 2013, in diritto.it
Una prima tesi restrittiva111 sosteneva che la tassatività delle ipotesi costituita da una lettura combinata dell'articolo 266 c.p.p. con l'articolo 266 bis c.p.p non potesse venire meno, altrimenti vi sarebbe stata una disparità di trattamento tra i diversi imputati di una stesso reato commesso con modalità tecniche differenti, le une legittimanti e le altre no le intercettazioni telematiche.
La tesi estensiva112 invece riteneva che l'articolo 266 bis avesse una portata più ampia, poiché non richiedeva che l'utilizzo delle tecnologie informatiche fosse l'elemento costitutivo del reato, ma si limita ad esigere che esso sia commesso con l'uso di strumenti informatici.
La corte di Cassazione a Sezioni Unite113 ha atto chiarezza sul punto, affermando che la novità dell'articolo 266 bis stia proprio nell'aver vestito l'abito di ammissibilità delle intercettazioni ai procedimenti aventi ad oggetto i “computer crimes” , ma anche, nell'aver consentito l'intercettazione dei flussi di dati, nell'ambito dei singoli sistemi oppure intercorrenti tra più sistemi.
Uniforme, invece, il giudizio sul significato da attribuire all'espressione sistema informatico e sistema telematico.
Secondo la dottrina un sistema informatico è un complesso costituito da più elaboratori elettronici collegati tra loro per scambiare dati, ma può essere costituito anche da un solo elaboratore, purché collegato da una serie di altre macchine informatiche, dette periferiche, per la realizzazione specifica di una funzione o applicazione.
L. FILIPPI, L’intercettazione di comunicazioni, Milano,1997, in A. CAMON, Le
111
intercettazioni nel processo penale, cit., p. 67
A. CAMON, Le intercettazioni nel processo penale, cit., p. 67
112
Cass. Sez. Un, 24 settembre 1998, in Giust. Pen, 1999, III, c.614
Il sistema telematico, invece, è sistema in cui gli elaboratori non sono in permanenza collegati tra loro da cavo di connessione, ma utilizzano cavi telefonici e modulatori di toni, satelliti artificiali.
2. Le forme del provvedimento
In presenza dei presupposti discussi nei paragrafi precedenti, l’art 267 c.p.p consente al pubblico ministero di richiedere al giudice delle indagini preliminari “l'autorizzazione a disporre le operazioni previste dall'articolo 266 ”.
Tali presupposti, tuttavia, non sono necessari nei casi di estrema urgenza, in occasione dei quali il pubblico ministero può i m m e d i a t a m e n t e d i s p o r r e , c o n d e c r e t o m o t i v a t o , l’intercettazione, anche se è successivamente tenuto a trasmettere il decreto al gip competente che entro le 48 ore successive dovrà decidere sulla sua convalida.
Partendo dall’ipotesi più semplice, ovvero dal procedimento ordinario che si deve seguire in tema di intercettazioni, l’iter procedimentale risulta scandito da due momenti, ben precisi: la ricerca degli elementi di prova, che deve svolgersi in un clima di assoluta segretezza, dato che l’opera di selezione degli stessi richiede, per sua stessa natura , una certa discrezionalità nel condurre le indagini, e la rivelazione degli elementi comunicativi intercettati, la cui conoscenza - talvolta anche molto rilevante per il pubblico interesse - viene affidata ai competenti organi di informazione, che esercitano il contrapposto diritto di cronaca.114
A. VELE “Le intercettazioni nel sistema penale”, cit., p. 105
In questo contesto, abbiamo già visto, il pubblico ministero è competente in prima battuta a verificare la necessità ed utilità investigativa delle attività di intercettazione e, una volta ottenuto il decreto, a disporre le concrete modalità d’attuazione e durata dell’operazione. Lo stesso però non può procedere in via autonoma, dovendo prima presentare una richiesta al giudice per le indagini preliminari, il solo che, alla luce del nuovo impianto codicistico, può limitare le libertà individuali.115
Per i motivi descritti all’art 267 c.p.p, dunque, le intercettazioni presuppongono che il decreto di autorizzazione al p.m debba avvenire al di fuori del contraddittorio e ciò trova conferma, peraltro, nell’art 268 comma 5 del c.p.p. , per il quale il termine massimo per depositare gli esiti dell’intercettazione è rappresentato, appunto, dalla chiusura delle indagini preliminari116.
Niente però la norma ci dice in merito a che cosa, nella pratica, il pubblico ministero debba far esaminare al giudice per le indagini preliminari, ovvero quali conoscenze debbano essergli comunicate affinché egli possa emettere un provvedimento di autorizzazione. 117
La dottrina, interpretando l'articolo 267 comma 1 c.p.p come se fosse una copia dell'articolo 291 comma 1 c.p.p , ritiene che l'organo inquirente sia libero di selezionare le risultanze investigative da sottoporre al gip.
In realtà l'articolo 267 c.p.p merita una modifica proprio per il fatto che le critiche pronunciate per l’art 291 c.p.p. , dettato in materia di misure cautelari, gli vengono estese, evidenziandone i limiti e le criticità.
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 89
115
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 92
116
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 93
Selezionare gli atti da trasmettere al giudice appare una mossa assai azzardata in quanto porta con sé il rischio di una decisione da parte del giudice per le indagini preliminari non allineata alle richieste del pubblico ministero e non trova riparo nemmeno nell'attività dei soggetti difensori che invece nell'ambito delle misure cautelari possono integrare le conoscenze fornite al giudice dalla controparte;118
Inoltre sembra poco ragionevole giustificare una strategia del segreto nei rapporti tra magistrato e magistrato, perlomeno quando non vi sia alcun pericolo di svelare troppo presto le proprie carte all’imputato.119
Per quanto riguarda invece il procedimento d’urgenza, come abbiamo già accennato, la segretezza delle comunicazioni viene eccezionalmente limitata su esclusiva decisione del pubblico ministero, allorché vi sia il pericolo che un ritardo nella concessione dell’autorizzazione comporti un grave pregiudizio per il proseguo delle indagini; così l'articolo 267 comma 2 c.p.p ammette che la sussistenza dei presupposti originari per la richiesta ad intercettazione possa essere affievolita.120
Parte della dottrina contesta la fondatezza di tale deroga , poiché ritiene che non vi siano formalità processuali tali da impedire al pubblico ministero di recarsi direttamente al giudice delle indagini preliminari per far valere l’esistenza dei presupposti richiesti ex lege.121
In realtà tale obiezione non può essere condivisa, poiché in ogni caso una - seppur minima - perdita di tempo si viene a creare ,
. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 94
118
. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 98
119
. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 101
120
Così T. TAORMINA, Diritto p. 328; A. Zaccarini,Libertà e segretezza, pp.447 , In
121
dal momento che in certi contesti, come ad esempio l'intercettazione telefonica in cui si apprende che l'appuntamento per la consegna di stupefacenti sarà fissato entro brevissimo tempo, non è possibile lasciare passare nemmeno un istante. A ciò si aggiunga che non sembra in linea, con i canoni di garanzia, l'idea che il giudice delle indagini preliminari debba essere chiamato a valutare su due piedi non solo l’urgenza, ma anche la sussistenza di gravi indizi e l'assoluta indispensabilità delle ricorso alle intercettazioni. Tale analisi, al contrario, richiede una approfondita ricerca, pertanto sembra preferibile che tali oneri siano affidati in prima battuta al pubblico ministero e del resto anche altri ordinamenti propendono per tale soluzione.
In ogni caso, nei procedimenti attivati d’urgenza il controllo giurisdizionale si svolge successivamente: il decreto del pubblico ministero, infatti, viene comunicato al giudice che entro le 24 ore successive alla sua emissione deve convalidarlo, oppure decidere di respingerlo.
Alcuni hanno sostenuto che il termine concesso al giudice delle indagini preliminari per la convalida sia troppo breve, ma al contrario dilatare troppo i tempi costituirebbe una scelta pericolosa che accrescerebbe proporzionalmente il rischio che i risultati ottenuti medio tempore pesassero sulla valutazione dell'organo giurisdizionale. 122
Si deve notare, infatti, come l’intercettazione in via d'urgenza sia l'erede dell'autorizzazione in forma orale, con cui all'epoca si rispondeva all'esigenza di una procedura semplificata, previsto nel vecchio articolo 226-ter in cui si affermava che la successiva conferma scritta dovesse avvenire non appena possibile.
A.CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 104
Dunque la convalida in termini brevi costituisce un avanzamento rispetto al passato e deve essere valutata in base alla tempestività dell'azione: un’intercettazione non tempestiva comporta l'immediata cessazione della stessa e i risultati eventualmente ottenuti non sono inutilizzabili.
Ciò viene espresso dall'articolo 267 co II c.p.p, ribadendo quanto in realtà era stato già sufficientemente delineato dall'articolo 271 c.p.p. , così da sottolineare come la mancata convalida avvenuta a prescindere da un mero ritardo o disguido porti alla inutilizzabilità.
Perciò, il giudice che volesse togliere efficacia all'intercettazione urgente potrebbe limitarsi a non rispondere, anche se è preferibile un espresso provvedimento di rigetto, dato che il pubblico ministero ha tutto l’interesse a conoscere i motivi per cui il provvedimento di convalida è stato respinto.
Se insistono le condizioni di cui all'articolo 267 comma II c.p.p. , infatti, l’organo di accusa può reiterare il decreto di intercettazione urgente e ciò sia nel caso in cui vi sia stata la scadenza del termine previsto per la convalida, sia nel caso in cui sia intervenuto un chiaro provvedimento che neghi la stessa, in quanto l’accusa, nel richiedere nuovamente l'intercettazione , potrebbe corredare la richiesta con una diversa selezione di atti.123
… (segue) La motivazione
Come ormai è noto, il decreto di autorizzazione da parte del giudice per le indagini preliminari deve essere motivato.
La motivazione, infatti, costituisce la cd. “garanzie delle garanzie”, poiché consente di verificare la legittimità del decreto
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , Milano, 1996 p. 107
quando conforme ai requisiti previsti ex lege: la notizia di reato, la gravità degli indizi e le ragioni dell’urgenza.124
In riferimento ai singoli requisiti dobbiamo però evidenziare che, mentre per il primo non vi sono problemi, poiché è sufficiente che l'ipotesi criminosa emerga con chiarezza dal contenuto dell’atto, per il secondo ( id est la gravità degli indizi ) sarebbe necessario che si procedesse con un espressa menzione dei gravi indizi su cui l'autorizzazione deve poggiare, in modo da consentire alle parti una valutazione diretta circa il “peso” da attribuire a ciascun elemento. 125
Nella prassi interpretativa della Corte Cassazione, però, ciò non avviene; il supremo giudice, infatti, il più delle volte si limita a richiamare genericamente la fattispecie cui deve essere applicato lo strumento intercettativo.
Lo stesso avviene in merito all’ultimo requisito richiesto dall’art . 267 c.p.p., ovvero l’indispensabilità, la quale viene semplicemente asserita nelle pronunce della Corte, ma non anche accompagnata da un riferimento giustificato al caso concreto.
Così vi sono state decisioni della suprema Corte che hanno ritenuto sufficiente la motivazione minima indispensabile ed altre che invece l’hanno pretesa in forma analitica e specifica.126
Una riflessione a parte però la merita la cd. motivazione
per relationem, ovvero la propensione della giurisprudenza a
ritenere sufficientemente motivato un decreto autorizzativo non contenente una motivazione autonoma, bensì basato sul rinvio alla stessa richiesta del pm e sui rapporti informativi elaborati
A. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 110
124
. CAMON “le intercettazioni nel processo penale” , cit., p. 111
125
Sez. III, 23 maggio 1997, n. 6231, Bormolini, rv 208634; Sez. I, 11 febbraio 1999,
126
Carlino, rv 212282, secondo cui non è sufficiente il mero riferimento alle informative di polizia.
dagli investigatori. Si tratta, in altri termini, di una motivazione che viene definita implicita, ma che si risolve nella pratica i un vera e propria mancanza di motivazione.127
La dottrina ha fortemente criticato tale tipo di motivazione, individuando nel diminuito livello di coinvolgimento del giudice nell'operazione il rischio che lo stesso si adattasse ad un regime di acquiescenza verso le richieste del pubblico ministero, rimanendo pur tuttavia l'unico organo tenuto a valutare la presenza dei criteri che giustificano la concessione dello strumento di captazione.128
La motivazione, tra altro, deve esservi anche per i decreti con i quali il G.i.p disponga la proroga delle intercettazioni già autorizzate, anche se in tal essa può essere ispirata a criteri di minore specificità rispetto alle motivazioni del decreto di autorizzazione: dunque può risolversi nel dare atto della constatata plausibilità delle ragioni esposte nella richiesta del pubblico ministero, dato che di un provvedimento reso al di fuori