Il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo

Introduzione

L’obiettivo che questo elaborato si propone è quello di approfondire il trattamento dei crediti privilegiati nell’ambito della procedura di concordato preventivo.

Le tematica trattata riveste un ruolo delicato nello svolgimento della procedura concorsuale di cui ci occupiamo ed ha dato vita nel corso degli ultimi dieci anni ad accesi dibattiti sull’interpretazione delle norme che regolano i creditori privilegiati nel concordato preventivo (ci riferiamo in particolar modo agli artt. 160, 177, 182-ter e 186-bis della legge fallimentare).

Il lavoro che presentiamo non poteva che partire al capitolo primo da una attenta analisi dell’evoluzione normativa delle disposizioni che abbiamo sopra citato, cominciata con la legge n. 80 nel 2005 , proseguita con il fondamentale d.lgs. 169 del 2007 con il quale viene sancita la possibilità di una soddisfazione integrale per i creditori muniti di cause legittime di prelazione, fino all’introduzione con la legge n. 134 del 2012 del concordato con continuità aziendale.

Il secondo capitolo riguarderà l’analisi della norme che regolano il trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo. Verrà prima descritta la portata delle disposizioni contenute nell’articolo 160 legge fallimentare, soffermandoci sulla possibilità di soddisfazione non integrale dei crediti muniti di cause di prelazione, sia dal punto di vista quantitativo sia della possibilità di prevedere per tali crediti dilazioni nel

pagamento e soddisfazione alternative con mezzi diversi dal denaro. Verranno quindi analizzate anche le condizioni che il legislatore impone perché la soddisfazione non integrale dei creditori prelatizi sia possibile, ovvero la presentazione di una relazione da parte di un professionista individuato secondo criteri stabiliti dalla legge e il divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione.

In seguito verranno analizzate altre due norme fondamentali per l’argomento di cui trattiamo, ovvero l’art. 177 legge fallimentare, riguardante l’ammissione e le modalità di esercizio di voto, e l’art. 186-bis, in tema di concordato con continuità aziendale, dove sono previste disposizioni ulteriori per i creditori privilegiati nel caso in cui venga attivata questa particolare tipologia di procedura.

Per meglio comprendere la portata delle norme cui abbiamo accennato verranno esposte le differenti interpretazioni che nel corso del tempo sono state offerte sia dai diversi orientamenti dottrinali, sia dalla giurisprudenza.

A chiusura dell’elaborato verrà infine analizzata nel capitolo terzo una particolare tipologia di crediti privilegiati, quella dei crediti fiscali, attraverso lo studio dell’evoluzione dell’art 182-ter in cui è contenuta la disciplina di tali crediti.

Capitolo I

I CREDITORI PRIVILEGIATI ED IL CONCORDATO

PREVENTIVO NELLA LEGGE FALLIMENTARE :

EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA

1. La disciplina dei creditori privilegiati prima del D.lgs. 169/2007. – 2. Il D.Lgs. 169/2007 ed i successivi interventi del legislatore

Il presente capitolo si propone di esporre sinteticamente quelle che sono state le tappe fondamentali dell’evoluzione normativa in materia di creditori privilegiati e concordato preventivo , partendo da quella che era la disciplina prima della stagione delle riforme della legge fallimentare fino ad arrivare alle più recenti novità legislative.

1. La disciplina dei creditori privilegiati prima del D.Lgs.169/2007.

La disciplina dei creditori privilegiati all’interno del concordato preventivo ha compiuto nel corso degli ultimi anni una profonda evoluzione normativa, che ha visto come momento fondamentale l’intervento di riforma messo in atto dal legislatore con il decreto legislativo 169/2007.

In verità però le prime novità normative in tema di creditori privilegiati e concordato erano già state messe in atto con la riforma organica attuata dal d.l 35/2005 e dal d.lgs 5/2006. Infatti è da questo momento che fu messo in discussione il postulato fondamentale in tema di creditori privilegiati, ovvero l’obbligo di integrale soddisfazione.

Nella disciplina previgente del concordato preventivo la proposta del debitore poteva prevedere un pagamento dilazionato od un soddisfacimento non integrale, ma comunque non inferiore alla soglia del quaranta per cento, esclusivamente per i creditori chirografari, ma non poteva essere messa in dubbio la necessità dell’integrale pagamento per tutti i creditori muniti di privilegio, pena l’inammissibilità della proposta. Con il D.L. 14 Marzo 2005, n.35, convertito in Legge 14 Maggio 2005, n.80 fu introdotta per il debitore la facoltà di suddividere i creditori in classi e prevedere per ciascuna di esse un trattamento differenziato ed anche se non fu previsto espressamente la possibilità di formare classi di privilegiati che avrebbero potuto ricevere trattamenti differenti dalla soddisfazione integrale, cominciò a farsi strada l’opinione secondo cui la sopracitata ipotesi fosse percorribile.

Successivamente, con la riforma organica del 2006, ci fu il primo determinante intervento in tema di creditori assistiti da prelazione.

La riforma intervenne, innanzitutto, in materia di concordato fallimentare introducendo all’art. 124 legge fallimentare la possibilità di un soddisfacimento non integrale dei creditori privilegiati alla condizione che il piano ne prevedesse “la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d)” , con la conseguenza che, data la similitudine tra le due procedure, si

iniziò ad invocare la possibilità di applicare tale disposizione anche al concordato preventivo.

Ma l’intervento del legislatore andò ad incidere anche in maniera diretta in tema di concordato preventivo dal momento che con la riforma fu introdotto all’art. 182-ter la disciplina della transazione fiscale, al cui interno era espressamente prevista la possibilità di soddisfare non integralmente i crediti tributari privilegiati.

2. Il D.Lgs. 169/2007 ed i successivi interventi del legislatore

Il momento fondamentale per l’evoluzione della disciplina dei creditori privilegiati nel concordato preventivo, si è avuto, come anticipato, con il decreto legislativo 169/2007, il quale, a seguito del dibattito che si era venuto a creare in dottrina ed in giurisprudenza sull’argomento, è intervenuto introducendo espressamente, al secondo comma dell’art. 160, la possibilità per i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca di una soddisfazione non integrale così come previsto per il concordato fallimentare.

Avendo il decreto correttivo introdotto una modifica così significativa per il trattamento dei creditori prelatizi nella procedura di concordato, l’innovazione ha dovuto estendersi anche alla correlata disciplina del meccanismo di voto previsto per i suddetti creditori, in modo che essa potesse armonizzarsi con le novità introdotte all’art. 160.

Gli interventi del legislatore in tema di creditori privilegiati e concordato preventivo non si esaurirono però con il decreto citato, e l’anno successivo attraverso il quinto comma del d.l. 29 Novembre 2008, n. 185( c.d. decreto anticrisi), fu modificato l’art. 182-ter in tema di Transazione fiscale, intervenendo sul trattamento di un credito tributario munito di privilegio,

ovvero il credito Iva, di cui la novellata versione dell’art 182-ter prevedeva espressamente l’infalcidiabilità, e che avrebbe in seguito lasciato non pochi dubbi sull’interpretazione della norma in questione sia in dottrina che in giurisprudenza1_.

Un ulteriore intervento del legislatore che ha inciso sulla disciplina del trattamento dei creditori privilegiati si è avuto con il d.l. 83/2012, convertito nella legge n. 134/2012, con cui è stato introdotto l’art. 186-bis,in materia di Concordato con continuità aziendale.

All’interno di questa norma, ciò che più ci interessa ai fini del nostro lavoro è la esplicita previsione relativa alla possibilità di dilazionare il pagamento dei creditori assistiti da cause legittime di prelazione. La questione della dilazione di pagamento quale ipotesi di soddisfazione non integrale del creditore era stata già avanzata in precedenza, nell’ambito del concordato con finalità liquidatorie, ed il fatto che l’art 186-bis adesso concedesse al debitore la possibilità di formulare una proposta con “una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca” fu utilizzato per dare ulteriore credito alla tesi che voleva estendere una simile possibilità ad ogni tipo di concordato.

Il legislatore è poi intervento nuovamente sulla materia concordataria con un ulteriore intervento correttivo attraverso il d.l. 27 Giugno 2015, convertito in Legge 6 Agosto 2015, n. 132.

In questo caso, tra le novità disciplinate, quella che più ci interessa ricordare è quella relativa alla reintroduzione di una soglia minima di soddisfacimento dei creditori chirografari, in quanto tale previsione potrebbe indirettamente incidere sul trattamento dei creditori muniti di privilegio. Di fatti introducendo l’obbligo che la proposta assicuri il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti 1Una più approfondita trattazione dell’argomento verrà svolto nel Capitolo III, par. 3

chirografari, si è posto il problema se tale percentuale dovesse essere applicata anche nei confronti dei creditori privilegiati per la parte di credito incapiente. Non si può dimenticare infatti che ai creditori privilegiati deve essere obbligatoriamente garantita una percentuale di pagamento pari o superiore a quella prevista dei creditori chirografari, per cui, per non eludere il divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione, si deve ritenere che la soglia minima di soddisfazione del venti per cento disposta dalla norma per i creditori chirografari sia da assicurare anche ai creditori privilegiati.

L’ultima rilevante novità legislativa in materia di crediti muniti di prelazione e concordato preventivo è infine quella relativa alla modifica apportata dalla Legge 11 Dicembre 2016, n. 232(c.d. legge di stabilità 2017) , all’art. 182-ter in materia di crediti tributari. Con la novella apportata dalla legge di stabilità è stata risolta la spinosa questione sull’interpretazione di questa norma, stabilendo l’obbligatorietà del ricorso al procedimento e alle modalità previste dall’articolo in questione per il trattamento dei crediti tributari, compresi quelli muniti di prelazione. Quelli descritti nel presente capitolo sono stati i principali elementi di riforma delle norme relativi ai crediti muniti di cause legittime di prelazione nel concordato preventivo, ma il percorso evolutivo della disciplina del concordato preventivo certamente non può dirsi ancora concluso, tanto più che il disegno di legge delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza è ad oggi sottoposto all’esame delle Camere del Parlamento.

Capitolo II

IL TRATTAMENTO DEI CREDITORI PRIVILEGIATI

NEL CONCORDATO PREVENTIVO

1. L’art. 160 L. Fall. – 2. La soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati. – 2.1. Degrado quantitativo, degrado qualitativo e degrado temporale. – 2.1.1. Il degrado qualitativo. – 2.1.2. Il degrado qualitativo. – 2.1.3. Il degrado temporale. – 3. Le condizioni per una soddisfazione parziale dei creditori privilegiati. – 3.1. La relazione del professionista ex art. 160. – 3.1.1. Scopo, oggetto, contenuto della relazione del professionista ex art. 160 e criteri di valutazione. – 3.2. Il rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione. – 4. Le classi e i creditori privilegiati. – 5. I creditori privilegiati nel concordato con continuità aziendale. – 6. L’ammissione al voto dei creditori privilegiati. – 6.1. Il diritto di voto in caso di soddisfazione non integrale. – 6.2. Il diritto di voto in caso di rinuncia alla prelazione.

1. L’ articolo 160 L.Fall.

Norma fondamentale per la disciplina del trattamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo è l’articolo 160 della Legge Fallimentare, rubricato “Presupposti per l’ammissione alla procedura”.

Di particolare rilievo per l’ argomento oggetto di questa trattazione è il comma secondo, introdotto con il D. Lgs 12 Settembre 2007,n. 169, il quale dispone che “La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o

ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.”

Nel prosieguo del presente capitolo verranno analizzate le disposizioni contenute nella norma, anche alla luce dell’ evoluzione di dottrina e giurisprudenza sul punto. L’ analisi comprenderà sia le condizioni che permettono la possibilità di soddisfazione non integrale dei creditori muniti di privilegio, andando a distinguere ed esplicitare le peculiarità relative al tipo di privilegio di cui il credito è munito , se generale o speciale, nonché le modalità con le quali è possibile conseguire la non integrale soddisfazione del creditore privilegiato, sia che esse riguardino il declassamento economico sia che riguardino invece quello temporale. Particolare attenzione sarà poi posta, cosi come impone la norma in esame, sul professionista incaricato della relazione giurata, sul contenuto della citata relazione, sulla natura dell’ incarico ad esso attribuito e sulle responsabilità da esso derivanti.

Come suggerisce la disposizione conclusiva del secondo comma dell’ articolo 160 L. Fall., dovremo anche tenere in considerazione il rapporto che si viene ad instaurare tra i creditori privilegiati e la possibile suddivisione in classi del ceto creditorio.

Oltre al secondo comma citato sopra, il quale si occupa in maniera esplicita dei creditori muniti di privilegio , sarà oggetto di approfondimento anche l’ ultimo comma dell’ articolo 160 L. Fall. , introdotto dalla L. 6 Agosto , n. 132, comma che recita “ In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ ammontare dei rediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con

continuità aziendale di cui all’ articolo 186-bis.” Notiamo dunque come non vi sia un riferimento esplicito ai creditori privilegiati, ma le conseguenze e l impatto dell’introduzione di questa disposizione saranno oggetto di approfondimento in relazione all’argomento di cui stiamo trattando.

2. La soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati

L’ evoluzione della disciplina dei creditori privilegiati ha introdotto con la riforma apportata dal D. Lgs. 169/2007 la possibilità di soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati. Tale possibilità in realtà era già stata oggetto di discussione in seguito alle riforme del 2005 e del 2006,e avevano visto dottrina e giurisprudenza dividersi e dare vita a due orientamenti contrapposti. Se infatti fino al 2005 era ritenuto pacifico che i crediti privilegiati non potessero essere sottoposti a falcidia, con l’entrata in vigore del D.L. 15 Marzo 2005, n. 35 ,con il quale si introdusse la possibilità di suddividere in classi i creditori e di prevedere per ciascuna di esse un trattamento differenziato, la dottrina cominciò a domandarsi se tale possibilità potesse riguardare anche i creditori prelazionari e se il trattamento riservato alle classi da essi formate potesse consistere anche in una soddisfazione non integrale. Il dibattito relativo a tale tema è stato poi arricchito dalle novità introdotte dalla “riforma organica “ attuata con il D.Lgs. 5/2006. In particolare dobbiamo riferirci all’ art. 182 ter, in tema di transazione fiscale ,e all’ art. 124, comma 3, nell’ambito del concordato fallimentare.

Con l’ art. 182 ter veniva statuito che “ se il credito tributario è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori a quelle offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica

ed interessi economici omogenei a quelli delle agenzie fiscali”. Attraverso questa norma veniva quindi prevista , anche se solo in riferimento ai crediti fiscali, la possibilità di non soddisfare integralmente i creditori muniti di privilegio. Ciò ha però condotto a domandarsi se non fosse possibile estendere questa possibilità ad ogni credito assistito da privilegio dal momento che la disposizione in esame aveva permesso di dubitare dell’intangibilità di questo genere di crediti2 _{. La critica ad una simile}

interpretazione muoveva dal fatto che tale disposizione non era contenuta in una norma avente portata generale bensì eccezionale e deve riferirsi solo all’istituto della transazione fiscale.

L’ altra norma alla quale veniva fatto riferimento per dubitare dell’intangibilità dei creditori privilegiati abbiamo detto essere l’ art. 124, comma 3 in ambito di concordato fallimentare , con il quale era stata introdotta la possibilità che i creditori muniti di prelazione non venissero soddisfatti integralmente.

L’introduzione di tale disposizione aveva condotto alcuni interpreti ad affermare che questa disciplina potesse essere applicata per analogia anche all’ istituto del concordato preventivo. Altri3 _{invece criticavano tale}

impostazione ritenendo non essere presente alcun elemento testuale dal quale poter desumere questa possibilità ed inoltre dal momento che il legislatore ha deciso di incidere con la norma sopracitata in tema di concordato fallimentare ,andrebbe interpretato come mera dimenticanza il fatto di non essere intervenuti allo stesso modo in ambito di concordato preventivo e tale tesi è difficilmente sostenibile.

Con l’introduzione di queste due disposizioni il dibattito circa il soddisfacimento non integrale dei crediti assistiti da diritto di prelazione 2 _{AMBROSINI S. , Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in COTTINO}

G. (diretto da), Trattato di diritto commerciale, Padova, 2008, p. 49

3 Tra gli altri ZANICHELLI V. , in I concordati giudiziali, Torino ,2010 , p. 161 e LO CASCIO G. , in

all’ interno del concordato preventivo si era arricchito di nuovi spunti a sostegno di un orientamento favorevole alla possibilità di falcidia dei creditori privilegiati anche nell’istituto in questione.

Le obiezioni principali che continuavano ad esser avanzate riguardavano innanzitutto la mancanza di coordinamento tra tale interpretazione e il dato letterale dell’ art. 177,comma 3, l. fall. , il quel viene considerato “norma caratterizzante l’ intera disciplina ed istitutiva di una condizione implicita di ammissibilità del concordato, la quale desume, dalla esclusione dal voto, l’ esclusione dalla stessa portata negoziale del procedimento e con essa dalla falcidiabilità dei creditori privilegiati”4_{. L’altra obiezione}

mossa era invece relativa alla difficolta di alterare , in assenza di una disposizione espressa , la collocazione legislativa dei crediti preferenziali codificata , nell’ambito della disciplina del fallimento , all’ art. 111, comma 1, n. 2 l. fall. .

A tale dibattito ha dato risposta il legislatore con il “decreto correttivo”, il D. Lgs. 169/2007, con il quale è stata introdotta espressamente ,attraverso il comma 2 dell’ art. 160 L. fall. , la possibilità di falcidiare i crediti privilegiati anche all’interno del concordato preventivo, ricalcando la disciplina prevista dall’art. 124 legge fallimentare.

A fronte di tale innovazione il decreto correttivo ha dovuto predisporre modifiche anche all’ art. 177 L. fall. relativo alla disciplina del voto, per risolvere i problemi di coordinamento sottolineati in precedenza, in modo da chiarire le modalità di voto per i creditori privilegiati per i quali venisse prevista una soddisfazione parziale.

Nel proseguio del capitolo vedremo quali sono le modalità, le conseguenze e le problematiche relative alla possibile soddisfazione non integrale dei crediti muniti di diritto di prelazione introdotta dal “decreto correttivo”.

2.1 Degrado quantitativo, degrado qualitativo e degrado temporale

La possibilità di soddisfare in misura non integrale i crediti privilegiati, introdotta espressamente dal D. Lgs 169/2007,non ha tuttavia fatto cessare il dibattito sull’ argomento. L’ attenzione, una volta stabilita l’ ammissibilità di un pagamento percentuale, si è spostata sul significato di “soddisfazione integrale” di cui parla la norma, arrivando a chiedersi se l’ unica forma prevista sia quella relativa ad una semplice riduzione quantitativa dei crediti interessati o se invece ci si possa riferire anche alla previsione di un pagamento dei crediti privilegiati dilazionato nel tempo ,fino ad arrivare a domandarsi se anche il creditore prelatizio potesse subire un degrado qualitativo del proprio credito vedendosi soddisfare con mezzi di pagamento diversi dal denaro.

2.1.1 Il degrado quantitativo

La norma introdotta dal decreto correttivo del 2007 al comma secondo dell’ art 160 prevede la possibilità di soddisfare in misura non integrale i creditori muniti di pegno, ipoteca e privilegio. Intesa dal punto di vista quantitativo tale norma permette di offrire tramite la proposta di concordato un pagamento nei tempi e nelle forme tipiche previste ma in misura inferiore all’ importo effettivo del credito .

Viene introdotta in questo modo una eccezione alla regola generale che prevede il soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati. Deroga appunto di carattere eccezionale che prevede però , a tutela dei creditori

con diritto di prelazione, delle specifiche condizioni al verificarsi delle quali sarà possibile procedere alla falcidia del credito privilegiato.

Le condizioni che devono verificarsi per procedere alla falcidia concordataria dei crediti muniti di diritto di privilegio , pegno o ipoteca sono quelle contenute nell’ art. 160, comma 2, L. fall.

Le condizioni previste ,come si può desumere dalla norma, riguardano il fatto che il debitore debba assicurare che il bene o il diritto su cui insiste la prelazione sia incapiente e che quanto offerto in soddisfazione del credito sia pari o superiore a quanto ottenibile in caso di liquidazione. A tal fine deve provvedere alla nomina di un professionista5 _{che attraverso la}

redazione di una relazione giurata indichi quale sia il valore di realizzo del bene o del diritto6_.

Altro presupposto necessario per la falcidia dei crediti privilegiati è individuato nella parte finale del secondo comma dell’ art. 160 ,in cui si specifica che il trattamento stabilito per tali creditori non deve alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione7_.

Attraverso il rispetto di tali condizioni è quindi previsto che il debitore possa usufruire della deroga contenuta all’interno dell’ art. 160, comma 2, L. fall. e procedere alla decurtazione quantitativa del creditore privilegiato prevedendo per esso una soddisfazione in misura minore.

5 La figura del professionista attestatore e della relazione giurata che deve redigere saranno oggetto di approfondimento nel paragrafo 3.1

6 DIMUNDO F. , Sub art. 160, in LO CASCIO G. (diretto da), Codice commentato del fallimento , II Edizione, Milano, 2013, p. 1871

7Il tema dell’ordine delle cause legittime di prelazione sarà approfondito all’ interno del paragrafo 3.2

2.1.2. Il degrado qualitativo

Un aspetto di fondamentale importanza che deve essere affrontato in tema di soddisfacimento dei creditori privilegiati è quello relativo ai mezzi con il quale il creditore può essere soddisfatto.

L’ art. 160 ,comma 1, lettere a) e b), L. fall. infatti prevede che il debitore possa proporre all’ interno del piano di concordato “ la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni ,accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’ attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito ; l’ attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta ad un assuntore”.

Anche relativamente a tale argomento si è acceso un dibattito riguardo la possibilità che il creditore privilegiato possa essere ricompreso nella disciplina dettata dalla norma. Infatti se da una parte il legislatore non ha previsto espressamente all’ interno dell’ art. 160 la possibilità per i privilegiati di adottare modalità alternative di soddisfazione del credito, dall’ altra non ha nemmeno previsto che questi ne siano obbligatoriamente esclusi.

Da una parte vi è chi sostiene che sia possibile prevedere l’ applicazione delle proposte dal primo comma della norma

anche in presenza di creditori prelatizi, dal momento che il legislatore con la riforma ha voluto favorire ed incentivare l’ accesso alla soluzione concordataria con la conseguenza che le prescrizioni di cui alle lettere a), b), c), d) del comma 1 dell’ art 160 L. fall. Possano essere considerate di

portata generale e dunque applicabili tanto ai creditori chirografari quanto a quelli muniti di privilegio8_.

Il tenore dell’ art 160 sembrerebbe ammettere questa eventualità anche alla luce del fatto che a differenza del vecchio art. 160 che parlava di pagamento , adesso si parla di “soddisfazione” dei crediti9_{, lasciando}

intendere che esista lo spazio per prevedere metodi di adempimento differenti dal denaro. A conferma di ciò vi sarebbe anche il fatto che all’ interno dell’ art 182 ter l. fall. che disciplina la transazione fiscale, al contrario di quanto accade nell’ art 160 viene fatto riferimento esplicito al pagamento e non alla soddisfazione dei crediti tributari escludendo quindi la possibilità che questi possano essere soddisfatti attraverso modalità diverse dal pagamento in denaro.

Seguendo tale impostazione la disciplina contenuta nel primo comma dell’ art 160 consentirebbe di derogare al principio del pagamento sancito dall’ art 1277 c.c. secondo cui “i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale”, e a quello espresso dall ‘ art 1197 c.c. per cui “ il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta , anche se di valore uguale o maggiore , salvo che il creditore vi consenta” .

Il richiamo ai citati art. 1197 e 1227 c.c. ,dai quali si può desumere che le modalità di soddisfacimento alternative al pagamento in denaro possano essere previste solo attraverso il consenso del creditore ,sono alla base della tesi di chi si oppone all’applicazione delle previsioni contenute nell’ art 160 comma 1 anche ai creditori privilegiati, anche se a un impostazione di tal genere viene ribattuto che comunque il creditore 8 SANDULLI M. , Sub art. 160, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei

debiti . Commento per articoli, a cura di NIGRO A. , SANDULLI M. , SANTORO V. , Torino,

2014,p.22

9 AMBROSINI S. , Il trattamento dei creditori privilegiati e il problema delle pretese erariali, in VASSALLI F. , LUISO F. P. , GABRIELLI E. (diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre

privilegiato che subisce una modifica significativa del proprio credito sarebbe comunque tutelato dal giudizio di fattibilità della proposta nell’ambito del procedimento di omologazione10_.

La previsione contenuta nell’ art 160 comma 1 l. fall. non è ovviamene rivolta a consentire la soddisfazione dei creditori con i quali è possibile raggiungere un accordo per il soddisfacimento attraverso modalità alternative, dal momento che per raggiungere un tale obbiettivo sono sufficienti le norme già citate presenti all’ interno del codice civile.

La norma si rivolge invece a quei creditori dissenzienti i quali nel caso in cui la possibilità di proporre mezzi di soddisfacimento alternativi al pagamento non fosse stata prevista esplicitamente dalla legge, non avrebbero potuto subire nemmeno per volontà di una maggioranza tale imposizione .Ecco allora che parte della dottrina11 _{ha rilevato che da ciò}

debba derivare l’ esclusione dei creditori privilegiati dall’ applicazione di questa norma, ritenendo più praticabile l’ ipotesi in forza della quale i creditori aventi diritto di prelazione potrebbero essere destinatari di trattamenti non pecuniari per la parte del credito che non trovi capienza nel valore di stima dei beni su cui insiste la prelazione , con conseguente soddisfazione alternativa di tale parte del loro credito, dato che essi non hanno la possibilità di manifestare il proprio consenso nemmeno a maggioranza.

Coloro i quali propendono invece per una soluzione positiva alla questione di cui si sta dibattendo osservano invece che tale limite è superabile attraverso l’ ammissione al voto dei creditori privilegiati che vedono 10 RANALLI R. , La soddisfazione parziale dei creditori privilegiati nel concordato preventivo, in

Fall. , 2014, p. 1360

11 Tra i molti possiamo citare : ZANICHELLI V. , in I concordati giudiziali , Torino 2010, p. 166 , e BELLE’ R. , La misura e le modalità della soddisfazione dei creditori , in Il concordato

preventivo e gli accordi di ristrutturazione : la soluzione negoziata della crisi d’ impresa: dalla domanda al piano all’ attuazione operativa , a cura di FERRO M. , BASTIA P. , NONNO G.M. ,

degradare qualitativamente il proprio credito. Certamente il percorso da intraprendere per l’ammissione al voto di tali creditori è più arduo rispetto a quello percorribile nei casi di degrado quantitativo , dato che l’ art 177 l. fall. prevede la legittimazione al voto dei creditori privilegiati solo in caso di espressa rinuncia o appunto nel caso in cui venga prevista la soddisfazione non integrale ai sensi dell’ art 160 comma 2 l. fall., mentre non viene fatto alcun riferimento al caso in cui il degrado del credito sia solo qualitativo.

Viene criticato allora che saremmo di fronte ad una forzatura di quanto viene dettato dalla norma e che di conseguenza il pagamento dei creditori privilegiati debba essere obbligatoriamente effettuato in denaro.

A ciò viene ribattuto che, in assenza di pagamento in denaro, comunque andrebbe riconosciuta la variazione di posizione dei creditori privilegiati a seguito dell’alterazione della qualità del credito e quindi gli stessi andranno ammessi al voto dal momento che per essi non è più indifferente la proposta del debitore, considerando che essa modifica l’ oggetto originario della loro pretesa , e ciò fa venir meno la ratio della loro esclusione dal voto12_.

Se si prende atto del fatto che il creditore degradato qualitativamente possa essere ammesso al voto, sorge di conseguenza il problema di individuare il rapporto tra il credito prelatizio e il valore della diversa forma di soddisfazione assegnata ed ovviamente di stabilire il valore del bene su cui si basa la garanzia. Il debitore, allora, dovrà inserire nel piano di concordato sia una stima del soddisfacimento offerto sia la stima del valore di mercato del bene su cui si basa la garanzia.

Seguendo tale impostazione i creditori prelatizi degradati qualitativamente dovrebbero essere inclusi in una apposita classe ammessa al voto e con 12 SANDULLI M. , Sub. Art 160 , in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei

debiti. Commento per articoli, a cura di NIGRO A. , SANDULLI M. , SANTORO V. , Torino 2014 ,

riguardo alle modalità e alla misura con cui coloro che subiscono tale modificazione del credito possono esprimere il proprio voto si può asserire che, dato che essi subiscono una alterazione sostanziale della qualità del credito, il diritto di voto debba essere riconosciuto per l’intero credito 13_.

Sull’ argomento la giurisprudenza ha assunto un atteggiamento più omogeneo rispetto a quanto fatto dalla dottrina propendendo per una soluzione positiva alla possibilità di soddisfazione attraverso qualsiasi forma per i creditori prelazionari. Di fatto, anche se non mancano pronunce contrarie alla possibilità di pagamenti diversi dal denaro14_{, essa}

ha assunto un orientamento estensivo nell’ interpretazione della norma all’ interno del quale troviamo sia tesi minoritarie che prevedono l’ assoluta libertà di forme di soddisfazione, sia le tesi prevalenti che invece ammettono la soddisfazione diversa dal pagamento con la sola eccezione dei crediti tributari fiscali e contributivi , sia, infine, la tesi per cui è possibile la soddisfazione del creditore prelazionario attraverso mezzi alternativi, purché esso però venga ammesso al voto15_{. Se dal tenore}

13 RANALLI, R. La soddisfazione parziale dei creditori privilegiati nel concordato preventivo, in

Fall. , 2014, p. 1360

14 Tribunale di Roma , 20 Aprile 2010, che come parte della dottrina sostiene che “l’autonomia negoziale del debitore nel formulare la proposta potrebbe liberamente esplicarsi solo rispetto al soddisfacimento offerto ai creditori chirografari o alla parte incapiente del credito privilegiato degradata a chirografo ,ciò perché a tali creditori è consentito esprimersi sulla proposta attraverso il voto ,mentre incontrerebbe un limite nell’impossibilità di offrire ai creditori privilegiati per la parte capiente del loro credito, un trattamento diverso dal pagamento integrale ed immediato in denaro per cui si afferma che non sarebbe ammissibile una proposta che a ciò non si conformi .Tale limite deriverebbe dall’esclusione di questi ultimi creditori dal voto ,se non per la parte incapiente del credito , e dall’impossibilità di incidere sui diritti di credito senza il consenso dei relativi titolari” , da ilcaso.it; conforme anche Tribunale di Roma 29 Luglio 2010 che, richiamando l’art. 177 l. fall. che prevede l ‘esclusione dal voto dei creditori privilegiati per i quali sia previsto “l’integrale” pagamento”, definisce il pagamento come integrale solo nel caso in cui questo sia “per intero, in numerario e immediato”, escludendo dunque la possibilità di soddisfazione diverse da quelle in danaro.

15 Tra le numerose pronunce possiamo citare: Tribunale di Pescara, 16 ottobre 2008: “ Nel concordato preventivo , l’individuazione dei creditori aventi diritto al voto deve essere effettuata unicamente sulla scorta della disposizione di cui all’art. 177, comma 2, della legge fallimentare, riconoscendo tale diritto non solo ai creditori privilegiati destinati a subire una diminuzione quantitativa del loro credito, ma anche a quei privilegiati destinati ad essere soddisfatti con modalità diverse dal pagamento nella misura in cui tale modalità di

letterale della norma si potrebbe effettivamente desumere la possibilità di soddisfazione con mezzi di versi dal pagamento del creditore prelatizio, dal momento che non viene adottata, come per l’ art 182 ter, l’ espressione “pagamento” , il nodo centrale rimane quello dell’ ammissione al voto. I sostenitori di una applicazione estensiva della norma vedono tale ammissione come forma compensativa ,in modo da conciliare il principio generale di libertà delle forme concordatarie con quello di “indifferenza” alle sorti della proposta concordataria che giustifica l’ esclusione dal voto dei creditori prelazionari , in quanto destinatari di un regolare ed integrale pagamento16_{. Ma se al creditore viene offerta una soddisfazione da lui non}

pattuita e non gradita, la sua indifferenza alla proposta verrebbe meno e per far si che i suoi diritti non vengano violati, non resterebbe che ammettere al voto il creditore.

Da quanto esposto fino ad ora emerge che le posizioni relativamente alla possibilità di soddisfare con mezzi diversi dal denaro i creditori prelatizi sono varie e non vi è ancora un esplicita previsione normativa che possa aiutare a fare chiarezza sull’ argomento. Sicuramente, come già sottolineato in precedenza, il fatto che l’ intento del legislatore sia quello di favorire l’utilizzo dell’ istituto del concordato preventivo gioca a favore della possibilità per il debitore di prevedere all’interno del piano la soddisfazione dei creditori anche privilegiati con modalità alternative al pagamento in denaro, considerando che tale possibilità non è esplicitamente esclusa. Se le finalità da perseguire sono quelle sopra

Cuneo 31 Luglio 2014 : “ Al creditore privilegiato al quale sia proposta una soddisfazione con utilità diverse dal denaro deve essere riconosciuto il diritto di voto con collocamento in apposita classe”, in ilcaso.it ; Tribunale di Torre Annunziata 29 Luglio 2016 : ,” La soddisfazione con mezzi diversi dal denaro può essere offerta non solo ai creditori chirografari, ma anche ai creditori muniti di diritto di prelazione”, in Ilcaso.it .

16 VELLA P. , Il trattamento dei creditori prelazionari, in Il concordato preventivo e gli accordi di

ristrutturazione : la soluzione negoziata della crisi d’ impresa: dalla domanda al piano all’ attuazione operativa, a cura di FERRO M. , BASTIA P. , NONNO G.M. , Milanofiori Assago 2013,

elencate si può ritenere corretto allora l’applicazione dell’ art 160 , comma 1 ,l. fall. ,anche ai creditori privilegiati e quindi la possibilità che anche questi vedano il loro credito degradato dal punto di vista qualitativo Ciò nonostante le insidie annesse ad una tale interpretazione estensiva della normativa in esame , descritte all’ interno del paragrafo , relative agli art 1197 e 1227 c.c. , ed alla necessità di ammettere al voto tali creditori.

2.1.3. Il degrado temporale

La questione forse più delicata che ha investito il tema della soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati a seguito dell’intervento del legislatore con il decreto “correttivo”, è quello dell’ammissibilità della dilazione di pagamento. Questo tema infatti ha provocato il nascere di diverse e contrastanti opinioni sia in dottrina che in giurisprudenza , che nemmeno l’intervento della Cassazione ha saputo uniformare.

Come sappiamo prima della riforma del 2006 non era prevista la possibilità di falcidiare i creditori prelazionari ed anche in giurisprudenza non vi era diversità di vedute sul punto17_{, ed era pacifico che i creditori}

privilegiati dovessero essere pagati per intero e subito dopo l’omologazione (solo per i chirografari era previsto una percentuale di pagamento minima, corrispondente al 40%, ed un termine di sei mesi). Con l’intervento della riforma invece e la previsione contenuta nel secondo comma dell’art 160 l. fall. , in merito alla soddisfazione non integrale anche per i creditori privilegiati, è risultato lecito domandarsi se fosse possibile anche prevedere un trattamento per tali crediti che

prevedesse un pagamento differito. In un simile contesto si sono formati opposti schieramenti che si sono trovati divisi sul merito della questione. Coloro che affermano la possibilità di un tale trattamento venga ammessa, portano diverse considerazione a sostegno della loro tesi. Innanzitutto l’attuale formulazione dell’art 160 non conterrebbe riferimenti ai limiti della dilazione a differenza di quanto era previsto in precedenza relativamente al termine di sei mesi successivi all’omologazione previsto per i creditori chirografari. Inoltre il pagamento immediato non consentirebbe che i creditori prelatizi possano essere soddisfatti nei limiti di quanto ricavato dalla vendita dei cespiti gravati da privilegio, dovendosi invece effettuare una non semplice previsione in ordine alla capienza di tali beni. Inoltre ancora viene fatto notare come l’immediato soddisfacimento dei privilegiati non è assicurato nemmeno in caso di fallimento o di esecuzione forzata individuale18_.

Si deve poi stabilire, per giustificare l’ammissibilità della dilazione, se il pagamento dei creditori privilegiati per l’intero ammontare della pretesa ma in via dilazionata configuri un “soddisfacimento non integrale” con riguardo a quanto previsto dall’ art. 160, secondo comma, che subordina l’ ammissibilità di tale ipotesi al ricorrere di precise condizioni19_{, perché se}

viene data risposta positiva alla questione la previsione della dilazione risulta ammissibile in quanto compatibile con la disciplina del declassamento coattivo del credito prelatizio prevista nell’art. 160, secondo comma l. fall.

Questo ragionamento impone una riflessione sulla discussione relativa alla corrispondenza tra i concetti di soddisfacimento integrale e di “ integrale 18AMBROSINI S. , Il trattamento dei creditori privilegiati e il problema delle pretese erariali, in VASSALLI F. , LUISO F.P. , GABRIELLI E. ,(diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre

procedure concorsuali,Vol IV, Torino 2014 , p. 168

19BONFATTI S. , La disciplina dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità

pagamento”. Sulla questione si sono infatti formati diversi orientamenti. Un primo vede parte della dottrina e della giurisprudenza ritenere che il “pagamento integrale” si verifica esclusivamente nell’ipotesi di pagamento effettuato per intero, con denaro ed immediatamente, senza eccessiva dilazione. Se il pagamento viene dilazionato per un periodo considerevole, solitamente fissato in sei mesi o un anno, si va ad alterare non tanto la quantità, quanto la qualità del credito. E’ stato fatto notare che nel caso di dilazione nel pagamento di tali crediti un fattore compensativo del sacrificio imposto ai creditori si rinviene nel decorso degli interessi durante il concordato, in virtù del richiamo operato dall’art. 169 all’art. 55, il quale rinvia all’art. 54 che sancisce in tema di fallimento l’applicazione del principio dell’estensione del diritto di prelazione agli interessi20_{.Ma in}

molti sostengono che anche nel caso di corresponsione degli interessi si potrebbe parlare di soddisfacimento integrale ma non di pagamento integrale per come lo abbiamo sopra definito. Viene infatti affermato che il pagamento dilazionato nel tempo equivarrebbe a costringere il creditore a concedere nuovo credito al debitore21_{. Seguendo il ragionamento fatto}

sin qui, a maggior ragione si avrà un pagamento non integrale nel caso in cui, durante il periodo di dilazione, non sia prevista la corresponsione di interessi.

Accogliendo tale impostazione ne discende che dovrà essere previsto un correttivo per il declassamento dei crediti soddisfatti con dilazione, e viene sostenuto che ciò consista nel diritto di voto. Infatti l’art 177 secondo comma l. fall. prevede che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca siano esclusi dal voto se la proposta di concordato ne prevede il 20AMBROSINI S. , Il trattamento dei creditori privilegiati e il problema delle pretese erariali, in VASSALLI F. , LUISO F.P. , GABRIELLI E. ,(diretto da), Trattato di diritto fallimentare e delle altre

procedure concorsuali, Vol. IV, Torino 2014 , p. 168

21D’ORAZIO L. , L’ammissibilità della domanda di concordato preventivo con proposta di

pagamento integrale, ma, se come abbiamo esposto la dilazione comporta un pagamento non integrale, allora ne discende che in una simile ipotesi i creditori privilegiati acquisiscono il diritto al voto. Nel caso in cui si ammettano al voto i privilegiati per i quali è prevista la dilazione, si deve poi stabilire in quale misura essi possano essere ammessi al voto. Sul punto c’è chi ha sostenuto che il privilegiato non pagato integralmente dovrebbe poter votare per l’intero ammontare del credito, e chi invece sostiene che la percentuale del credito per la quale essi vengono ammessi al voto è da commisurare al pregiudizio derivante dalla mancata disponibilità immediata della somma.

Gli argomenti a sostegno dell’ammissibilità di una dilazione di pagamento per i creditori privilegiati nel concordato preventivo non si esauriscono qui, perché è stato fatto notare come prima di tutto che il nuovo concordato preventivo assolve anche le funzioni della vecchia procedura di amministrazione controllata , la quale faceva della dilazione del pagamento di tutti i crediti la propria ragion d’essere22_{, e poi viene anche}

evidenziato come ormai la dilazione di pagamento dei crediti prelazionari è prevista in diverse norme per la soluzione negoziale della crisi23_{. Basti}

pensare all’art 182 ter l. fall. , che prevede espressamente che “ con il piano di cui all’art. 160il debitore può proporre il pagamento parziale o anche dilazionato dei tributi..”, oppure all’art 186bis,secondo comma, lettera c) l. fall. che dà al debitore la facoltà di prevedere una moratoria fino ad un anno dall’omologazione per i crediti muniti privilegio, pegno o ipoteca.

Infine un ultima considerazione a sostegno dell’ammissibilità della dilazione è quella in merito alla scarsa corrispondenza con la realtà di un 22 BONFATTI S. , La disciplina dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità

aziendale, in ilcaso.it, 2013,p. 33

23D’ORAZIO L. , L’ammissibilità della domanda di concordato preventivo con proposta di

pagamento integrale ed immediato dei creditori privilegiati. Di fatti ,dato che la condizione di crisi rappresenta una condizione di ammissibilità alla procedura di concordato , l’ipotesi di un pagamento immediato dei creditori appare ,cosi come nel caso di qualsiasi altra soluzione liquidativa alternativa, piuttosto improbabile, ed anzi, diventa certamente più probabile, che il pagamento dilazionato dei creditori privilegiati diventi una “regola” delle ristrutturazioni concordatizie24_.

Per quanto riguarda invece l’orientamento opposto in contrasto con la possibilità della dilazione di pagamento per i creditori privilegiati, le considerazioni portate a sostegno del divieto di pagamento dilazionato dei prelazionari muovono innanzitutto dal fatto che, nell’ottica di chi sostiene tale tesi, il d. lgs. 169/2007 ha chiarito che vi è solo un modo per consentire una soddisfazione parziale dei crediti muniti di cause legittime di prelazione ed è quello previsto dal secondo comma dell’ art. 160 l. fall. , sottoposto ai vincoli della stima giurata dei beni o diritti su cui grava la prelazione e all’impossibilità di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. Da ciò deriverebbe l’impossibilità di prevedere qualsiasi altra modificazione dell’obbligazione originaria assistita da privilegio o garanzia perché altrimenti verrebbe svuotata di significato proprio la funzione del privilegio o della garanzia determinando una novazione oggettiva del rapporto25_{.Viene sottolineato come non spetti infatti al}

debitore scegliere se e quanto pagare i creditori preferenziali, né modificare unilateralmente il contenuto dell’obbligazione originaria prevedendone l’ammissione al voto dal momento che il debitore non è libero di disporre di tale diritto. Inoltre è stato fatto notare che se anche si prevedesse una classe di creditori privilegiati dilazionati aventi diritto di 24BONFATTI S. , La disciplina dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità aziendale, in ilcaso.it, 2013,p. 34

25BOTTAI L. A. , Crediti prelatizi dilazionati e diritto di voto nel concordato: un falso problema, in Fall. 2011, p. 623

voto, come chi propugna l’impostazione cosi detta “liberista”, si finirebbe per dover ammettere che essi possano soccombere ad opera di una maggioranza avversa subendo il sacrificio del proprio diritto per scelta di creditori sotto-ordinati26_.

Un ulteriore argomentazione addotta per sostenere la tesi dell’inammissibilità della dilazione di pagamento è quella che vede criticare il richiamo che viene fatto dai sostenitori della tesi opposta all’ art. 182 ter in tema di transazione fiscale, che consente una dilazione di pagamento per i crediti relativi a tributi e contributi. La considerazione che viene espressa è che infatti il legislatore se avesse voluto che una previsione simile fosse applicabile a tutti i crediti privilegiati l’avrebbe previsto espressamente, mentre non essendo la disciplina dell’art 182 ter una disciplina che sancisce principi generali , essa non può essere suscettibile di applicazione estensiva o analogica.

Sul tema fin qui dibattuto anche la giurisprudenza di merito non ha saputo assumere una posizione univoca e ben definita, perché, pur potendo affermare che numericamente parlando sembra essere più consistente l’orientamento giurisprudenziale che aderisce alla tesi della ammissibilità del concordato preventivo con pagamento dilazionato dei creditori privilegiati,

all’interno di tale orientamento non vi è però uniformità di vedute. Possiamo individuare un prima linea di pensiero che ammette la dilazione di pagamento con il doveroso riconoscimento degli interessi , ma non ritiene comunque sufficiente questo riconoscimento per far si che si possa configurare un pagamento integrale per il creditore e quindi per poter compensare la mancata soddisfazione debbano essere ammessi al voto i creditori per cui è prevista la dilazione.27_{Sempre all’interno}

26BOTTAI L. A. , Crediti prelatizi dilazionati e diritto di voto nel concordato: un falso problema,

in Fall. 2011, p. 623

27Tribunale di Mantova , 16 settembre 2010, in ilcaso.it, : “debbono essere qualificati come creditori privilegiati non soddisfatti integralmente , ai sensi dell’art 177 comma 2 l. fall. , quei

dell’orientamento giurisprudenziale che ammette la possibilità di una dilazione di pagamento dei creditori prelazionari vi è stato chi invece ha ritenuto che qualora il piano di concordato preventivo preveda il pagamento dell’intero credito con una dilazione in un lasso di tempo anche considerevole ma con il riconoscimento degli interessi al saggio legale per la durata di esecuzione del concordato allora venga garantita il pagamento e l’integrale soddisfazione con conseguente esclusione dal diritto di voto28_.

Non si può però non considerare29_{che parte della giurisprudenza si è}

invece espressa in maniera contraria alla possibilità di dilazione considerando inammissibile una proposta contenente tale previsione, in quanto i privilegiati risultano sprovvisti di diritto di voto in base all’art. 177, secondo comma , l. fall., poiché per essi è di regola previsto l’integrale pagamento ed in base all’art 160 ,comma secondo , l.fall. , essi

creditori muniti di diritto di prelazione per i quali la proposta di concordato preveda il pagamento integrale ma notevolmente dilazionato del credito e ciò nonostante venga loro offerto , per il periodo della dilazione, il pagamento degli interessi nella misura legale. La parte residua del credito per la quale detti creditori debbono essere ammessi al voto può essere determinata quantificando equitativamente il danno causato dal ritardato pagamento nella differenza tra il tasso di interesse applicato dal sistema bancario in ipotesi di ricorso al credito e l’interesse legale che sarà corrisposto alla luce della proposta”.

28Tribunale di Sulmona, 2 Novembre 2010, in Fall. 2011, p. 615: “il riconoscimento degli interessi legali per la durata di esecuzione del concordato garantisce il pagamento integrale dei creditori ed il soddisfacimento integrale degli stessi”.

29 Tribunale di Roma, 20 Aprile 2010, in il caso.it: “Delle su riportate clausole della proposta di concordato , mentre sono legittime quelle che concernono i crediti tributari e previdenziali nella parte in cui prevedono la riduzione e la rateizzazione , essendo l’una e l’altra consentite dall’art 182 ter l. fall e dal citato D.M. 4-8-2009, le cui disposizioni di carattere speciale, derogano , per detti crediti, alle disposizioni dell’art 160 l. fall.; sono da reputare ,invece, illegittime, sì da determinare la inammissibilità della proposta, quelle che prevedono una dilazione del pagamento dei crediti privilegiati di fornitori e banche, giacché i creditori muniti di cause legittime di prelazione hanno sempre diritto al pagamento immediato (infatti , essi non hanno diritto di voto: art. 177 l. fall.)”; Tribunale di Udine 14 Febbraio 2011 : “ Nel concordato preventivo l’ esclusione dal voto dei creditori privilegiati si giustifica solo in ragione del fatto che i diritti di tali creditori non vengono in alcun modo intaccati, dovendosi per essi prevedere il pagamento integrale, da effettuarsi in denaro ed immediatamente, fatti ovviamente salvi i tempi tecnici necessari alla liquidazione dei beni per la parte del ricavato a ciò destinata[…] , pertanto la proposta appare insanabilmente inammissibile nella parte in cui prevede un pagamento dilazionato dei creditori privilegiati tra i dodici e i ventiquattro mesi”, in ilcaso.it .

possono subire solo una soddisfazione non integrale dal punto di vista qualitativo e non temporale, e solo in base ad essa ottenere il diritto di voto30_.

Questa differenza di posizioni anche a livello giurisprudenziale dimostra quanto questo tema sia sentito e delicato, a tal punto che nemmeno l’intervento della Cassazione ha saputo porre fine alla discussione che lo coinvolge. La Suprema Corte è intervenuta per ben tre volte sull’argomento nel giro di pochi mesi, tra il maggio31 _{e il settembre}32 _del

2014 e infine nel settembre33 _{del 2015, ribadendo in ciascuna pronuncia la}

propria posizione favorevole alla possibile dilazione di pagamento dei creditori privilegiati nel concordato preventivo. Le reazioni non si sono fatte attendere, perché,

se si pensava che l’intervento della Cassazione sarebbe stato decisivo e risolutivo per porre fine al dibattito sull’argomento, così non è stato. Di fatti già a seguito della primo intervento (ma anche in seguito ai due successivi dal momento che non fanno che ricalcare e confermare il primo) ,le critiche si sono levate numerose, sia in merito alla posizione che la Cassazione ha deciso di prendere sia in merito alle motivazioni addotte per giustificare tale decisione.

30 Tribunale di Roma, 29 Luglio 2010, in ilcaso.it : “ Data la rateizzazione, la proposta è in contrasto con il principio per cui il pagamento dei crediti privilegiati deve essere immediato e non può essere dilazionato ( salvo quanto previsto per i crediti tributari e contributivi dall’ art. 182 ter e dal D. M. 4-8-2009).Tale principio si ricava : a) dalla norma che esclude dal voto i creditori muniti di cause di prelazione ( art. 177 l. fall.): l’esclusione dal voto si giustifica solo in quanto tali creditori non siano in alcun modo incisi nei loro diritti, e quindi in quanto col concordato ricevano l’”integrale pagamento”(art. 177,secondo comma, l. fall.)e tale è il pagamento per intero, in numerario e immediato(ossia non dilazionato, salvi i “tempi tecnici” necessari per la liquidazione dei beni ceduti, in caso di cessio bonorum e per la parte da

soddisfarsi con siffatta cessione); b) dalla norma (art. 160, secondo comma, l. fall.) che consente una riduzione solo quantitativa della soddisfazione da offrire ai creditori muniti di cause di prelazione, non anche che tali creditori possano essere soddisfatti in tempi dilazionati”. 31 Cassazione Civile, 9 maggio 2014, n. 10112

32Cassazione Civile, 26 Settembre 2014, n. 20388

La Cassazione all’interno della prima pronuncia riassume le questioni che le vengono poste in quattro punti: il primo è relativo all’ammissibilità di una proposta di concordato che preveda il pagamento dilazionato dei creditori privilegiati; il secondo riguarda la possibilità ,nel caso in cui sia data risposta affermativa al primo quesito, che a quei creditori privilegiati venga concesso diritto di voto in quanto equiparabili ai creditori privilegiati non soddisfatti interamente; il terzo quesito è relativo a quale sia la misura del credito in relazione alla quale computare il diritto di voto, se questo viene riconosciuto; infine il quarto punto attiene all’incidenza dell’eventuale riconoscimento degli interessi legali in favore dei privilegiati soddisfatti con notevole dilazione rispetto ai tempi della procedura sul meccanismo relativo alla misura del credito da computare ai fini del voto.

La Suprema Corte dà risposta affermativa alla prima questione richiamando l’intervento con il quale il legislatore ha riformato l’art 160 l. fall. , con il quale è stato previsto che “la proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art 67, terzo comma, lettera d)”, ed anche l’’art 177 ,terzo comma, che ora prevede che “ i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede ai sensi dell’articolo 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito”. La Corte inoltre fa notare come nella disciplina previgente non ci fosse alternativa al pagamento integrale e immediato dei creditori privilegiati , e facendo ciò sottolinea la portata innovativa delle disciplina inserita da legislatore con la riforma che permette la non integrale

soddisfazione dei creditori privilegiati, soddisfazione non integrale da intendere non solo in ottica quantitativa ma anche in termini di dilazione di pagamento.

Ulteriori argomenti a sostegno dell’ammissibilità della dilazione vengono trovati dalla Corte nel richiamo all’ art 182 ter l. fall. , in tema di transazione fiscale il quale consente il pagamento non solo in percentuale ma anche dilazionato di crediti tributari muniti di privilegio, e nel richiamo all’art. 186 bis , secondo comma, lettera c), l. fall., che in tema di concordato con continuità aziendale dispone che il piano possa prevedere “ fermo quanto disposto dall’art. 160, secondo comma, una moratoria sino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca salvo che sia prevista la liquidazione dei beni sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso ,i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto”. La Corte dunque sostiene che “anche alla luce delle finalità perseguite dal legislatore con il decreto c.d. correttivo, non vi è chi non veda che, se la regola generale è quella del pagamento non dilazionato dei crediti privilegiati, allora il pagamento dei crediti medesimi con dilazione superiore a quella imposta dai tempi tecnici della procedura equivale a soddisfazione non integrale di essi. Ciò a causa della perdita economica conseguente al ritardo (rispetto ai tempi “normali”) con il quale i creditori conseguono la disponibilità delle somme ad essi spettanti”34_.

Data risposta affermativa alla possibilità di dilazione di pagamento e alla conseguente ammissione al voto dei creditori privilegiati, la Cassazione affronta poi la questione della misura in cui il credito dilazionato è ammesso al voto collegando tale misura alla perdita economica subita dal creditore in seguito alla dilazione e rimanda al giudice di merito la determinazione di tale perdita. L’accertamento dovrà essere compiuto alla 34Cit. Cassazione Civile, 9 Maggio 2014, n. 10112

luce della relazione giurata ex art. 160, secondo comma , l. fall. , e dovrà tenere conto di eventuali interessi offerti ai creditori e dei tempi tecnici di realizzo dei beni gravati da privilegio nelle ipotesi di soluzione alternativa al concordato , oltre che del contenuto concreto della proposta nonché della disciplina , richiamata dall’ art. 169 l. fall. , degli interessi di cui agli art 54 e 55l. fall.35

Come detto, a seguito della pronuncia della Cassazione non sono mancate reazioni.

Chi ha accolto con favore la posizione espressa dalla Corte, ha sostenuto la correttezza di un interpretazione positiva basata sull’innovazione apportata dal novellato art 160 l. fall. in tema di soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati, sottolineando come il secondo comma di tale articolo non operi distinzione tra creditori privilegiati e chirografari e che l’omesso riferimento alla tipologia di creditori, cui è attribuita una soddisfazione in qualsiasi forma sia una conferma dell’ammissibilità di forme di soddisfazione diverse rispetto al contenuto originario dell’obbligazione dei crediti prelatizi sia nelle modalità che nei tempi36_{.Reazioni positive vi sono state anche per quanto riguarda la}

soddisfazione non integrale che si configurerebbe, secondo quanto detto dalla Corte, a causa della perdita economica subita dal creditore a seguito della dilazione e che in quanto tale determinerebbe l’ammissione del creditore al voto in misura direttamente correlata alla perdita subita . Infatti, in linea con quanto espresso dalla Cassazione , viene sostenuto che, in caso di pagamento dilazionato, viene alterato qualitativamente il credito ed anche, nel caso in cui vengano riconosciuti interessi ,l’operazione ha un rilievo finanziario che incide sull’interesse del creditore, determinando 35Cassazione Civile , 9 Maggio 2014, n 10112

36PIRISI F. G. G. , La dilazione e la legittimazione al voto dei creditori assistiti da cause legittime

l’interesse del creditore ad interloquire con la proposta concordataria mediante l’attribuzione del diritto di voto37_{. Diritto di voto che secondo}

certa dottrina38 _{dovrebbe essere attributo in maniera piena per l’intero}

credito comprensivo di interessi, dato che la dilazione comporta un ‘alterazione qualitativa dell’intero credito.

Ma la pronuncia della Cassazione ha per altro verso suscitato molte critiche, non solo e non tanto per il fatto di essersi espressa in senso favorevole alla dilazione di pagamento per i creditori privilegiati ,quanto per le motivazioni addotte per giustificare tale pronuncia.

Prima di tutto è stato criticato il principio generale al quale ci si appella per motivare la possibilità di pagamento dilazionato, ovvero il fatto che a seguito della riforma fosse stato previsto che anche i creditori privilegiati potessero essere pagati non integralmente.

Si fa notare che tale disposizione è stata introdotta al fine di adeguare alla realtà economica il soddisfacimento necessario dei privilegiati in modo da circoscriverlo al valore del bene su cui sussiste la prelazione e cioè al quantum che riceverebbero in caso di liquidazione, e dunque non può essere elevata a livello di principio generale secondo cui i creditori prelatizi possono essere soddisfatti in modo non integrale39 _{anche dal}

punto di vista della tempistica del pagamento. Se così fosse si dovrebbe ammettere che tale principio ha la forza di derogare anche a norme di portata generale quali l’art. 1183 c.c. secondo cui “se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita il creditore può esigerla immediatamente”, ed a norme di carattere speciale quali l’art 55, secondo 37 PIRISI F. G. G. , La dilazione e la legittimazione al voto dei creditori assistiti da cause legittime

di prelazione nel concordato preventivo , in Fall. 2015, p. 286

38PIRISI F. G. G. , La dilazione e la legittimazione al voto dei creditori assistiti da cause legittime

di prelazione nel concordato preventivo , in Fall. 2015, p. 288

39 ZANICHELLI V. , La dilazione del pagamento dei creditori privilegiati: quando le ragioni dell’economia fanno premio su quelle del diritto, in ilFallimentarista, 2015

comma, l. fall. , richiamato dall’art 169 l. fall. che prevede che i “ i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data di presentazione della domanda di concordato”.

La critica mossa riguarda inoltre l’assunto che qualsiasi deviazione dallo schema legale dell’adempimento delle obbligazioni sia possibile prevedendo, cosi come è invece previsto solo nel caso di pagamento parziale relativo al quantum del credito, l’attribuzione del diritto di voto. Ulteriore oggetto di critica da parte di certa dottrina40 _{è stato il richiamo}

della Corte agli articoli 182 ter e 186 bis della legge fallimentare al fine di avvalorare la tesi dell’ammissibilità della dilazione sancito con il principio del terzo comma dell’art. 160 l. fall. In questo caso viene sottolineato come l’art 182 ter in tema di transazione fiscale che come sappiamo prevede che “ se il credito tributario o contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore”, sia innanzitutto una disciplina speciale relativa ai soli crediti tributari e contributivi, ed inoltre non potrebbe essere usata come conferma del principio giuridico indicato in precedenza dal momento che quando l’art 182 ter è entrato in vigore nel 2006 il terzo comma dell’art 160 ancora non esisteva. Il richiamo invece all’art. 186 bis relativo al concordato in continuità aziendale , che prevede la possibilità di dilazione fino ad un anno senza attribuzione del diritto di voto per i creditori privilegiati, è stato oggetto di critiche dato che anche questa norma dovrebbe rappresentare una palese eccezione alla regola del pagamento immediato e che il legislatore introducendo tale disposizione solo nel 2012, successivamente quindi alla novella dell’articolo 160 del 2007, limitandola solo al concordato in continuità avrebbe in tal modo 40Tra gli altri LAMANNA F. , L’indistinta ammissibilità del pagamento dilazionato dei crediti

muniti di prelazione, in ilFallimentarista, 2014, e ZANICHELLI V , La dilazione del pagamento dei creditori privilegiati: quando le ragioni dell’economia fanno premio su quelle del diritto, in ilFallimentarista, 2014

confermato l’orientamento secondo cui viene esclusa ogni possibilità di dilazione al di fuori degli istituti che lo prevedono espressamente41_.

Non è rimasta esente da critiche anche la scelta della Corte di affidare al giudice di merito il compito di individuare la misura del credito per la quale il creditore dilazionato viene ammesso al voto. Innanzitutto la critica viene mossa per la difficoltà di individuare i criteri di quantificazione del danno a seguito della dilazione, che per il creditore causano la perdita economica a cui ancorare la misura del voto. Ma soprattutto non viene condiviso il principio secondo il quale il valore del voto è dato dall’ammontare del pregiudizio inteso come danno42_{, poiché dalla}

disciplina dell’art 177 l. fall. si desume che il creditore privilegiato non soddisfatto integralmente vota per l’intera parte di credito degradata al chirografo dal momento che quella parte può essere oggetto di pagamento parziale, mentre la parte di credito coperta da privilegio, dovendo essere pagata integralmente, non può esprimere il voto. Da ciò ne dovrebbe discendere che il creditore prelatizio dilazionato dovrebbe poter votare per l’intero, dal momento che è il regime giuridico dell’intero credito a cambiare43_.

Da ultimo sono state espresse perplessità in merito al fatto che la possibilità di prevedere tempistiche dilazionate per il pagamenti ai privilegiati sembra essere lasciata alla discrezione del debitore non essendo ancorata a nessun parametro oggettivo. La possibilità di pagamento parziale sancita dal secondo comma dell’art. 160 richiede, perché questa opzione possa attivarsi, il ricorrere di precise condizioni 41LAMANNA F. , L’indistinta ammissibilità del pagamento dilazionato dei crediti muniti di

prelazione, in il Fallimentarista, 2014

42ZANICHELLI V. , La dilazione del pagamento dei creditori privilegiati: quando le ragioni

dell’economia fanno premio su quelle del diritto, in ilFallimentarista, 2014

43ZANICHELLI V. , La dilazione del pagamento dei creditori privilegiati: quando le ragioni