Università degli Studi di Pisa
Dipartimento di Economia e Management
Corso di Laurea Magistrale
Consulenza Professionale alle Aziende
Tesi di Laurea
Il concordato preventivo in continuità.
Profili giuridici ed analisi di un caso aziendale.
Anno Accademico 2013 - 2014
Candidato
Giulia Zigoli
Relatore
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Sommario
Prefazione
... 5CAPITOLO 1 – Il concordato preventivo: profili generali
... 71.1 L’evoluzione normativa e i presupposti di accesso alla procedura ... 7
1.2 La domanda di concordato, il concordato con riserva ... 11
1.3 La proposta e il piano ... 15
1.4 L’attestazione del professionista, i requisiti del soggetto incaricato, le responsabilità ... 17
1.5 La presentazione della domanda: gli effetti processuali ... 21
1.6 La gestione dell’impresa dopo la presentazione della domanda di concordato .... 23
1.6.1 L’esenzione da revocatoria fallimentare ex art. 67 comma 3 l.fall. ... 24
1.6.2 La disciplina dei contratti in corso di esecuzione ... 24
1.6.3 La disciplina della consistenza del capitale sociale ex art. 182 sexies l.fall. 26 1.6.4 I nuovi finanziamenti nel concordato preventivo ... 28
1.7 Il trattamento dei creditori, la formazione delle classi ... 30
1.7.1 La transazione fiscale ... 32
1.8 Le fasi della procedura ... 39
1.9 I profili fiscali del concordato preventivo ... 45
CAPITOLO 2 – Il concordato con continuità aziendale
... 492.1 Il pagamento dei crediti anteriori alla domanda ... 53
2.2 I contratti con la Pubblica Amministrazione ... 55
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2.4 La continuità aziendale e le operazioni straordinarie ... 59
2.4.1 L’affitto di azienda ... 64
CAPITOLO 3 – Il caso Italdis S.r.l.
... 683.1 Brevi cenni storici ed evoluzione della crisi ... 69
3.2 La situazione economica, patrimoniale e finanziaria di Italdis Srl al 31 maggio 2013 ... 73
3.3 Il piano in continuità aziendale ... 83
3.4 La proposta di concordato preventivo ... 88
3.5 La relazione del professionista attestatore ex art. 161 comma 3 l.fall. ... 90
3.5.1 La valutazione in merito alla fattibilità del piano ... 95
3.5.2 La verifica della funzionalità della prosecuzione dell’attività imprenditoriale rispetto al miglior soddisfacimento dei creditori ... 96
Bibliografia
... 97Giurisprudenza
... 995
Prefazione
A causa della crisi economica generale che sta interessando il mercato mondiale dal 2008, il Legislatore italiano ha introdotto alcuni nuovi istituti volti a superare le difficoltà delle imprese, pur mantenendo in vita quelle realtà economiche ancora capaci di produrre ricchezza.
Il presente lavoro si sviluppa partendo dall’analisi dello strumento di concordato preventivo attraverso i suoi tratti caratteristici, sia giuridici sia fiscali.
Si procede poi a delineare il concordato preventivo in continuità aziendale ex art. 186 bis l.fall., introdotto con la legge 134/2012. Tale strumento mira a salvare i complessi economici in crisi, ma che sono in grado di tornare a produrre risultati positivi, attraverso la prosecuzione dell’attività da parte del debitore, o tramite la cessione o il conferimento dell’azienda in esercizio.
I flussi generati dall’attività potranno garantire ai creditori una migliore soddisfazione rispetto a quella realizzabile attraverso la liquidazione dell’attivo.
Poiché si tratta di un nuovo istituto, nella pratica sono emersi molti dubbi interpretativi; per tale ragione in tutto l’elaborato si fa riferimento alla giurisprudenza civile e di merito.
Infine si analizza un caso concreto, la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo della società Italdis S.r.l, e la relazione di attestazione del professionista ex art. 161 comma 3 l.fall..
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CAPITOLO 1 – Il concordato preventivo: profili generali.
1.1 L’evoluzione normativa e i presupposti di accesso alla procedura.
Il concordato preventivo è lo strumento giudiziale di regolazione della crisi che si attua attraverso accordi con i creditori, destinati a essere perfezionati “sotto la protezione del tribunale”.
L’istituto fu introdotto nel 1942 come strumento di prevenzione del fallimento, di cui poteva avvalersi l’imprenditore “onesto ma sfortunato”, qualora fosse in grado di assicurare un soddisfacimento apprezzabile ai creditori (40%).
Tuttavia negli anni di applicazione della disciplina l’interpretazione giurisprudenziale e la prassi avevano sollevato questioni contrarie alla previsione originaria dell’istituto; si andava infatti affermando la necessità di eliminare il requisito della meritevolezza, così come l’esigenza di attenuare la rigida applicazione della par condicio.
La riforma del 2005 ha quindi modificato sostanzialmente l’istituto, superando la concezione del concordato preventivo come strumento per i soli imprenditori meritevoli e rafforzando l’interesse dei creditori e la conservazione dei complessi aziendali.
I presupposti
Il presupposto oggettivo sancito dall’art. 160 l.fall. è lo stato di crisi. Esso è vagliato dal tribunale fin dal momento del giudizio preliminare di ammissibilità ex art. 162 l.fall. Lo stato di crisi non è definito espressamente nell’ordinamento, tuttavia è indubbio che vi rientri lo stato d’insolvenza, secondo quanto precisato dall’art. 36 del d.l. 30/12/2005 n. 273 e poi chiarito dalla stessa norma all’art. 160. È un concetto più ampio che ricomprende la difficoltà di adempiere, presupposto che apparteneva all’abrogata disciplina della amministrazione controllata.
Per la giurisprudenza rientrano nello stato di crisi anche le seguenti situazioni:
1. Rischio di insolvenza: l’imprenditore, pur essendo in grado di adempiere i debiti scaduti, è prevedibile che non sarà in grado di adempiere a quelli di prossima scadenza.
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2. Sbilancio patrimoniale o sovraindebitamento: eccedenza di passivo su attivo. Tuttavia il sovraindebitamento può essere posto al riparo tramite operazioni di ricapitalizzazione o con finanziamenti sostitutivi di apporti di capitale.
3. Riduzione del patrimonio netto al di sotto del minimo legale: pur non essendo sbilancio patrimoniale, costituisce causa di scioglimento della società.
Il punto di riferimento diventa la descrizione e spiegazione dello stato di crisi, prodotta all’interno della domanda di concordato. L’imprenditore dovrà dimostrare la sussistenza del presupposto oggettivo e la convenienza per i creditori della proposta concordataria; la valutazione della crisi e le ragioni che la hanno scaturita sono elementi imprescindibili per la valutazione della convenienza della proposta.
L’imprenditore che è legittimato a proporre domanda di concordato è il soggetto che può essere dichiarato fallito ai sensi dell’art. 1 l.fall., quindi imprenditore commerciale individuale e le società commerciali che eccedono almeno una delle soglie di fallibilità, in particolare:
Attivo patrimoniale complessivo annuo pari ad euro 300.000 nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore;
Ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo pari ad euro 200.000 in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della domanda o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore;
ammontare di debiti anche non scaduti pari ad euro 500.000.
Vi rientrano coloro che superano almeno uno dei tre requisiti dimensionali, anche per uno solo degli ultimi tre esercizi. Ai fini della verifica dei requisiti, si utilizzano le scritture contabili ma possono essere utilizzati anche ulteriori elementi dai quali potrebbe emergere ad esempio l’esistenza di maggiori debiti1.
La Corte di Cassazione 2 con Sentenza 28667 del 27/12/2013 afferma che il requisito dei ricavi lordi debba intendersi riferito alla voce A) art. 2425 c.c. per i soli punti 1 e 5 (ricavi di vendita e da prestazione di servizi, altri ricavi e proventi) escludendo le voci da 2 a 4 riguardo alle variazioni delle rimanenze.
1 Cassazione n. 25870, 02 dicembre 2011 2
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Vi è quindi coincidenza tra soggetto che può essere dichiarato fallito e soggetto legittimato a proporre domanda di concordato preventivo. In particolare sono legittimati a ricorrere per l’ammissione al concordato preventivo:
imprenditori commerciali ex art. 1 l.fall.;
imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa in situazione di crisi, escluse dal fallimento;
società assoggettabili ad amministrazione straordinaria; società commerciali;
società in liquidazione;
imprenditori che non abbiano cessato l’esercizio dell’impresa da oltre un anno se lo stato di crisi si è manifestato anteriormente o entro l’anno successivo, oppure che non siano cancellati dal registro imprese da oltre un anno.
Sono invece esclusi gli imprenditori agricoli ex art. 2135 cc, gli enti pubblici, i lavoratori autonomi ex art. 2222 c.c., i liberi professionisti ex art. 2229 c.c.
Con riguardo ai gruppi di società, la disciplina è molto lacunosa e nessuna legge prevede la gestione unitaria della crisi e dell’insolvenza di imprese facenti parte di un gruppo. Pur in presenza di gruppi caratterizzati da importanti collegamenti commerciali e finanziari, nonché di rapporti di direzione e coordinamento, si ha il principio della separazione dei patrimoni e la distinta soggettività e personalità giuridica.
Numerose pronunce di merito hanno cercato di superare la lacuna normativa e hanno ammesso concordati di gruppo, sottolineando la migliore soddisfazione ottenibile dai creditori in termini di riduzione dei costi della procedura, o in termine di interesse degli stessi allo svolgimento di una procedura unitaria (Tribunale di Rovigo 05/11/2013). Quando si ritenga di presentare una domanda di gruppo, è bene mantenere distinte le masse attive e passive tra le diverse società3, anche in funzione della votazione dei creditori4, da svolgere per ogni entità giuridica.
3 Appello, Roma, 5/3/2013, ilcaso.it
4 “L'approvazione del concordato da parte dei creditori dovrà aver luogo in adunanze separate e votazioni distinte per ciascuna società con conseguenti, rispettive e distinte maggioranze” Trib.
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Nelle società di persone la proposta è approvata con il voto favorevole dei soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale sociale, calcolata in proporzione ai conferimenti eseguiti dai soci ex art. 2263 c.c.
Nelle società di capitali la delibera spetta all’organo amministrativo, salvo diversa previsione nell’atto costitutivo o nello statuto. La deliberazione deve risultare da atto notarile e deve essere iscritto nel registro delle imprese. Non è richiesta una deliberazione assembleare, che potrà invece essere necessaria in sede di esecuzione del concordato per determinate operazioni. Tuttavia essa può essere in ogni caso opportuna per condividere e informare a pieno la compagine sociale.
La domanda si presenta nella forma del ricorso sottoscritto dal legale rappresentante, ovvero l’amministratore unico, amministratori dotati di poteri congiunti o disgiunti, presidente del CdA o amministratore delegato, ovvero dal liquidatore se la società versa in stato di liquidazione.
Essa è depositata presso il tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale. Ai fini della sua individuazione si fa riferimento alla sede effettiva, cioè il luogo in cui si svolge con regolarità l’attività di gestione e amministrazione. L’art. 161 1°c l.fall. considera irrilevanti gli eventuali trasferimenti avvenuti nell’anno antecedente la presentazione della domanda di ammissione, evitando comportamenti opportunistici volti a selezionare il più conveniente foro fallimentare.
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1.2 La domanda di concordato, il concordato con riserva.
L’art 161 afferma che il debitore deve presentare domanda di ammissione alla procedura di concordato con ricorso da lui sottoscritto, presso il tribunale competente, insieme ai seguenti allegati:
a) relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;
b) stato analitico ed estimativo della attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
c) elenco dei titolari di diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore;
d) elenco con indicazione del valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;
e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.
Il piano e la documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista5 nominato dal debitore (requisiti art. 67 3°c lettera d) ) volta ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.
Dall’analisi dell’articolo 160 l.fall. emerge una serie di documenti che l’imprenditore è tenuto a elaborare e presentare al tribunale.
Gli allegati costituiscono la base per la verifica della sussistenza dei requisiti di ammissibilità analizzati al paragrafo precedente, in particolare l’esistenza dello stato di crisi (allegato a), il superamento dei limiti dimensionali (allegato b).
La relazione inerente la situazione aggiornata deve consentire di valutare i dati economici dell’impresa esposti nel piano e deve rappresentare le attuali condizioni dell’impresa. La norma non indica quali siano i criteri di redazione da utilizzare e la prassi ha affermato due orientamenti: il primo richiede una valutazione caso per caso in base alla prospettiva di risanamento o di liquidazione, il secondo invece ritiene di dover sempre utilizzare criteri di liquidazione e per i crediti di realizzo.
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Gli allegati b) e c) sono volti a rappresentare il patrimonio dell’impresa; l’allegato d) invece descrive il patrimonio dei soci illimitatamente responsabili.
Al debitore è dato un termine di 15 giorni per integrare la documentazione prodotta, qualora essa risulti incompleta o presenti delle irregolarità formali.
Il decreto “sviluppo” d.l. 22.06.2012 n.83 convertito in legge 7.9.2012 n.134 ha modificato la legge fallimentare introducendo numerose misure volte ad agevolare la soluzione delle crisi aziendali; tra le varie novità si individua la possibilità di depositare il ricorso per l’ammissione a concordato preventivo unitamente ai bilanci degli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione allegata. Il tribunale fissa un termine (da 60 a 120 gg, prorogabile per giustificati motivi per ulteriori 60gg) per il deposito della documentazione ed inoltre dispone obblighi informativi a carico del debitore.
Il ricorso con riserva è inammissibile se l’imprenditore ha presentato nei due anni anteriori un’altra domanda in bianco non ammessa. La ratio è quella di impedire la reiterazione volta a distorcere lo strumento di concordato con riserva, perciò la domanda potrà essere presentata anche nei due anni successivi qualora l’inammissibilità sia derivata da difetto di competenza dei Tribunale o dalla mancanza di alcuni requisiti. Non sarà invece ripresentabile qualora sia decorso inutilmente il termine per la presentazione della domanda definitiva ovvero il ritiro della domanda in bianco. È invece possibile presentare una domanda di preventivo completa di tutti gli elementi ex art. 161 l.fall..
Il Tribunale di Modena 28/12/2012 ha confermato la necessità di presentare la delibera notarile attestante l’avvenuta deliberazione della domanda di concordato con riserva presentata dalle società. Il controllo del notaio è quello previsto per la domanda ordinaria di concordato, ossia la verifica delle regole di competenza e di formazione della volontà sociale6.
6“ Il controllo notarile (…) non potrà e non dovrà vertere sul contenuto della proposta concordataria,
anche qualora la medesima contempli, in chiave meramente programmatica, l'attuazione di modifiche statutarie, perché altrimenti esso anticiperebbe e duplicherebbe impropriamente il controllo di regolarità e la valutazione della proposta che devono essere operati da parte degli organi della procedura, prima della sua sottoposizione al voto dei creditori.” Consiglio Nazionale del notariato, Studio 100/2013, “La
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Quanto alla verifica della sussistenza dei requisiti per l’ammissibilità, il Tribunale di Milano nelle linee guida sul concordato preventivo post decreto sviluppo ha precisato: “ Poiché il tribunale deve valutare, sulla base dei bilanci depositati, la sussistenza dei presupposti oggettivo e soggettivo di accesso alla procedura, occorre sempre valutare con attenzione anche la sussistenza dello stato di crisi/insolvenza”.
La possibilità di presentare il concordato in bianco consente al debitore di accedere alla protezione dalle iniziative e dalle azioni esecutive e cautelari dei creditori durante la fase di predisposizione della proposta, nonché il blocco degli interessi e la sterilizzazione delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, rispetto ai creditori anteriori al concordato.
La semplificazione introdotta dal comma 6 ha comportato un aumento esponenziale delle domande di concordato con riserva e conseguenti numerose pronunce giurisprudenziali volte a limitare l’uso distorto della norma. 7
Il D.L. 21.06.2013 n.69 con l’art 82 è intervenuto per modificare alcune disposizioni del concordato preventivo al fine di limitarne gli abusi attraverso tre novità:
- Alla domanda con riserva deve comunque essere allegato l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti. In questa fase non è espressamente richiesta l’indicazione delle cause di prelazione e quindi una suddivisione tra creditori privilegiati e chirografari, necessaria invece per la domanda definitiva.
- Il tribunale può nominare il commissario giudiziale nel decreto che fissa il termine per la presentazione della documentazione. Quest’ultimo ha gli stessi poteri che gli sono attribuiti qualora la nomina avvenga in sede di omologazione e potrà vigilare sulla condotta della società debitrice.
- Obblighi informativi periodici: l’imprenditore deve informare con cadenza mensile il tribunale sull’attività svolta al fine di predisporre la proposta e sulla gestione finanziaria. Essi possono avere ad oggetto le movimentazioni di cassa e
7 Sul punto, “Boom di concordati in bianco”, Italia oggi, 02/12/13 di Cinzia De Stefanis; “Nel 2013 un
boom di concordati” , Il Sole 24 Ore di Emanuele Scarci. Per approfondimenti in tema di abuso del diritto si veda “L’abuso del diritto nel concordato con riserva” di Fabio Macr’, in il Fallimento 1/2014, pag. 13-24.
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di magazzino del periodo, la copia degli estratti conto del periodo, la predisposizione di una situazione patrimoniale aggiornata periodicamente. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda. Il tribunale su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore.
L’art. 173 in tema di revoca dell’ammissione a concordato e successiva dichiarazione di fallimento, indica come atti rilevanti a tali fini l’occultamento o la dissimulazione di parte dell’attivo, l’omissione dolosa di denuncia di crediti, l’esposizione di passività insussistenti e il compimento di atti di frode.
15 1.3 La proposta e il piano.
I due documenti non sono definiti dal legislatore fallimentare, tuttavia è possibile identificare nella proposta le soluzioni individuate dal debitore per soddisfare i propri creditori8, mentre il piano stabilisce quali sono gli strumenti tecnici che saranno utilizzati a tal fine.
Con la proposta il debitore offre ai creditori una determinata percentuale di soddisfazione, assumendo un impegno che determina una modifica in termini quantitativi e qualitativi dell’oggetto dell’obbligazione originaria.
Il nuovo art. 160 prevede che il debitore può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che deve contenere la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Il piano può essere volto al risanamento dell’impresa o alla conservazione dei complessi produttivi attraverso il loro trasferimento a terzi, oppure alla liquidazione atomistica per il soddisfacimento dei creditori secondo regole diverse da quelle previste per la liquidazione fallimentare – grazie alla possibilità della suddivisione in classi.
A seconda della finalità perseguita, possono essere individuate diverse modalità di soddisfacimento dei creditori.
Attraverso l’attribuzione di beni ai creditori, viene richiamato l’istituto della datio in solutum, che comporta una modifica dell’oggetto della prestazione. Ciò che sostituirà l’oggetto originario dovrà essere determinato e sufficiente ad adempiere l’obbligazione; è possibile attribuire obbligazioni o altri titoli di debito ottenendo così una dilazione oltre alla riduzione concordataria dei crediti, oppure assegnare una partecipazione dell’impresa risanata attraverso una conversione dei crediti in capitale o attraverso operazioni straordinarie.
Il soddisfacimento dei creditori può anche seguire lo schema tradizionale del concordato con garanzia, anche se nella nuova disciplina è possibile prevedere un pagamento percentuale e dilazionato senza offrire alcuna garanzia reale e personale, inducendo i creditori a fare affidamento sulla acquisizione della capacità di produrre reddito grazie alla riduzione concordataria.
8 La proposta “ rappresenta l’offerta di soddisfacimento prospettata ai creditori”, il piano “il programma
attraverso la cui esecuzione l’imprenditore in crisi si propone di onorare gli impegni scaturenti dall’omologazione”. Tratto da “Appunti in tema di concordato con continuità aziendale”, Stefano Ambrosini, ilcaso.it 4/8/2013
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Il concordato può prevedere la cessione dei beni ad un assuntore, interessato ad acquisire il complesso dei beni dell’impresa in crisi, il quale si impegna a soddisfare i creditori mediante pagamenti.
È possibile ancora proporre ai creditori un concordato con cessione dei beni, così come espressamente indicato all’art. 160. In questo caso il piano dovrà indicare le prospettive di realizzo delle attività cedute e la previsione di soddisfacimento dei creditori, anche in base alla suddivisione in classi.
In base al principio generale dettato dall’art. 2740 “ il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri” per le obbligazioni assunte, nella cessione dovranno essere ricompresi tutti i beni esistenti nel patrimonio del debitore alla data di presentazione della domanda. Qualora ne sopravvengano altri successivamente, essi saranno aggredibili dai creditori rimasti insoddisfatti dal concordato. Questa tipologia di piano comporta una modifica temporale dell’obbligazione poiché la soddisfazione avverrà dopo la realizzazione delle somme.
Qualunque sia il contenuto e la finalità perseguita dalla proposta, il piano dovrà essere analitico e dovrà descrivere le modalità e i tempi di pagamento dei creditori concordatari. La giurisprudenza evidenzia che il concordato preventivo ha natura negoziale9, perciò nonostante l’ampia discrezionalità concessa al debitore, è necessario che la proposta rispetti il requisito della determinatezza dell’oggetto del contratto. Ad esempio se si prevede il soddisfacimento in denaro, dovrà essere indicata in modo specifico la percentuale di pagamento offerta.
9 “Il nuovo quadro normativo è soprattutto caratterizzato da una netta accentuazione del profilo
negoziale della disciplina del concordato, come si evince in particolare dalla rimessione ai creditori, in via esclusiva, di ogni valutazione in ordine alla convenienza.” Trib. Milano 21/1/2010, ilcaso.it .
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1.4 L’attestazione del professionista, i requisiti del soggetto incaricato, le responsabilità. L’art. 161 elenca gli allegati del ricorso, tra i quali assume un ruolo fondamentale la relazione del professionista, il quale è chiamato ad “attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano”. Essa è rilevante sia per il Tribunale, il quale deve esprimere un giudizio di ammissibilità sulla base della situazione economica, patrimoniale e finanziaria del debitore presentata dall’imprenditore stesso; costituisce inoltre la base informativa per i creditori in merito alla reale situazione in cui versa la società e alle prospettive offerte dal piano. La relazione è quindi un elemento necessario per l’ammissibilità della domanda.
Il professionista, incaricato direttamente dall’imprenditore, dovrà avere i requisiti previsti all’art. 67 3°comma lettera d) l.fall., in particolare:
- Iscrizione nel registro dei Revisori legali dei conti;
- Possesso dei requisiti per la nomina a curatore fallimentare, ossia essere Avvocato, Dottore commercialista, Ragioniere o Ragioniere Commercialista o studio professionale associato o società tra professionisti con soci in possesso dei requisiti di cui al periodo precedente;
- Possesso dei requisiti previsti per i sindaci di società per azioni (art. 2399 c.c.); - Indipendenza: il professionista non deve avere prestato negli ultimi cinque anni
attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero essere stato membro degli organi amministrativi o di controllo della società, neanche tramite soggetti con i quali è associato.
Per le domande di concordato presentate da società, l’esperto deve essere un revisore contabile o una società di revisione iscritta nell’apposito albo; per le società quotate nei mercati regolamentati, la società di revisione dovrà essere iscritta all’albo Consob. In merito alla responsabilità, il professionista è chiamato a rispondere degli illeciti commessi sia sul piano civile che su quello penale. Per quanto concerne la responsabilità civile, egli incorre in responsabilità qualora attesti dati aziendali in modo non fedele oppure affermi la fattibilità in base a valutazioni non coerenti con le risultanze accertate. In particolare si tratta di:
- Responsabilità contrattuale nei confronti dell’imprenditore istante, che lo ha incaricato di redigere la relazione di attestazione, qualora si ravvisi una
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violazione di legge oppure negligenza, imprudenza o imperizia nell’espletamento dell’incarico;
- Responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. nei confronti dei creditori e di tutti coloro che abbiano subito un danno immediato e diretto dalla sua condotta illecita che ha comportato l’accoglimento della proposta di concordato.
Alcuni interpreti ritengono che sia qualificabile come responsabilità da contatto sociale nei confronti dei creditori assenzienti e dissenzienti che abbiano fatto affidamento sulla attestazione del professionista e nei confronti dei terzi coinvolti. Tale opinione trae origine da una serie di pronunce della Cassazione in tema di responsabilità per l’attività medica, l’attività bancaria, l’attività di insegnamento e l’attività di mediazione. Secondo questo orientamento, poiché le obbligazioni possono derivare, oltre che da contratto, anche dalle altre cause indicate dall’art. 1173 c.c. (vale a dire da fatto illecito o da altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico), quando ricorre la violazione di obblighi di comportamento professionale nei confronti di terzi la responsabilità sarebbe necessariamente equiparabile a quella contrattuale, poiché il soggetto non ha fatto ciò a cui era tenuto in forza di un precedente vinculum iuris, secondo lo schema caratteristico della responsabilità contrattuale. Perciò laddove la professione esercitata imponga l’utilizzo di una particolare perizia e diligenza, come normalmente avviene nelle professioni protette, queste devono essere impiegate in favore e in tutela di chi viene in relazione con il professionista in virtù del c.d. contatto sociale10, indipendentemente dall’esistenza dei presupposti del contratto.
Sul piano penale, l’art. 236-bis l.fall. introduce una nuova fattispecie di reato sanzionato con la reclusione da 2 a 5 anni e una multa da 50.000 a 100.000 euro per il professionista che nella relazione ex art. 161 l.fall. espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti. La pena può essere aumentata qualora il fatto
10 Dire che, in tali situazioni, la responsabilità deriva dal mero 'contatto' serve ad evidenziare la
peculiarità della fattispecie distinguendola dai casi nei quali la responsabilità contrattuale deriva propriamente da contratto, (….) è essenziale per la configurabilità della responsabilità in esame la violazione di obblighi preesistenti di comportamento posti a carico di un soggetto dalla legge per la tutela di specifici interessi di coloro che entrano in contatto con l'attività di quel soggetto, che la legge stessa regola(…)” cit. Pronuncia Suprema Corte, tratto da articolo “Stp, per legali e professionisti
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sia stato commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri; può inoltre aumentare fino alla metà quando dal fatto consegue un danno per i creditori. Il contenuto della relazione
La relazione del professionista deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano alla base della proposta concordataria.
Per quanto concerne i dati aziendali, il perimetro degli accertamenti richiesti per esprimere la veridicità deve coincidere con i dati contabili ed extra-contabili la cui attendibilità è strumentale all’esecuzione del piano11. Il professionista dovrà svolgere una attività di verifica dei dati articolata a seconda delle dimensioni dell’impresa, dell’assetto amministrativo e contabile, nonché del dell’ambiente di controllo esistente. Le tipologie di controllo variano a seconda delle caratteristiche del piano concordatario, così in un piano liquidatorio, l’attestatore dovrà verificare ad esempio lo stato giuridico e di fatto dei beni di cui è prevista la dismissione.
In ogni caso la relazione non potrà essere generica, approssimativa e immotivata, non potrà essere affermata la semplice regolarità della tenuta delle scritture contabili, ma si dovrà fornire un preciso riscontro delle attività di controllo svolte, dei risultati e dei criteri di valutazione utilizzati.
Sul piano della fattibilità del piano, il professionista dovrà attestare la sua concreta attuabilità12. La Corte di Cassazione a sezioni unite nella sentenza n.1521/2013 ha affrontato il significato del requisito di fattibilità del piano, definendolo come la “possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati”, precisando che il giudizio deve essere reso in termini di “probabilità di successo del piano” ed ha ad oggetto anche i “rischi inerenti” allo stesso.
La valutazione di fattibilità è fatta in funzione dei creditori, cioè allo scopo di informarli sulla probabilità di adempimento della proposta; il professionista dovrà quindi valutare il rischio connesso agli elementi di maggiore incertezza presenti nel piano concordatario e che assumono rilevanza ai fini della fattibilità dello stesso. In particolare l’attestatore dovrà analizzare:
11 Sul punto, “Il controllo del professionista attestatore: elementi di criticità” di Riccardo Ranalli, in Il
Fallimento 11/2013 pag 1373 – 1377, osservazioni sula sentenza Tribunale di Benevento 23/04/2013.
12 Sul punto, “La questione “fattibilità” del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite” di
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- Le modalità e il processo di costruzione del piano e la coerenza dei dati prognostici;
- Il piano sulla base delle informazioni più recenti, sia di fonte interna all’azienda sia di fonte esterna;
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1.5 La presentazione della domanda: gli effetti processuali.
Nel caso di concordato preventivo con riserva, il tribunale emette un decreto con il quale fissa il termine per il deposito della proposta definitiva 13.
In ogni caso il tribunale preliminarmente dovrà verificare l’esistenza dei presupposti di ammissibilità della domanda di concordato, ovvero la propria competenza territoriale, i presupposti oggettivi e soggettivi, la sottoscrizione del debitore o del legale rappresentante in caso di società, l’allegazione dei bilanci degli ultimi tre esercizi.14 Il tribunale può concedere 15 giorni al debitore per integrare la documentazione mancante, necessaria per verificare la sussistenza dei presupposti.
Qualora sia assente un presupposto di cui sopra, il Tribunale dichiara l’inammissibilità con decreto non soggetto a reclamo ai sensi dell’art.162 l.fall. La domanda potrà essere ripresentata quando l’inammissibilità derivi da incompletezza della documentazione, non invece quando vi sia difetto di presupposto oggettivo o soggettivo. Qualora il Tribunale ritenga di essere incompetente territorialmente, le norme sul concordato preventivo non richiamano la trasmissione del fascicolo verso il Tribunale competente
15, anche se alcuni interpreti la riterrebbero opportuna ai fini della conservazione degli
effetti protettivi del patrimonio del debitore. In assenza di precise disposizioni, il debitore dovrà procedere alla riassunzione ai sensi dell’art. 50 c.p.c.
La domanda di concordato è pubblicata nel Registro delle Imprese a cura del cancelliere entro il giorno successivo al deposito, sia che si tratti di domanda completa sia con riserva. La pubblicazione consente ai terzi di avere conoscenza del deposito della domanda e delle conseguenze protettive del patrimonio del debitore da essa scaturenti. Dalla pubblicazione al registro delle imprese scattano gli effetti:
1) di cui all’art. 168 l.fall., cioè il divieto di iniziare e proseguire azioni esecutive e cautelari, ovvero il divieto di acquisire diritti di prelazione, e la sospensione dei termini per le prescrizioni e le decadenze;
13
Sul punto si rinvia al paragrafo 1.2.
14 Il Tribunale di Tortona 8.10.2012 ritiene opportuna anche la valutazione della non strumentalità del
ricorso per il concordato in bianco.
15 L’art. 9bis l.fall. prevede la trasmissione degli atti al tribunale competente; il Trib. Pavia 28/11/2012
22
2) di cui all’art. 184 l.fall., cioè l’obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori anteriori a tale data;
3) di cui all’art. 69-bis riguardo al periodo sospetto per le azioni revocatorie in caso di successivo fallimento.
Per quanto concerne i divieti di promuovere o continuare azioni esecutive e cautelari individuali sul patrimonio del debitore, essi riguardano tutti i creditori aventi titolo o causa anteriore alla pubblicazione della domanda.
Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti alla data di pubblicazione nel Registro delle Imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato; non si applica ai diritti di prelazione costituiti volontariamente dal creditore.
L’ipoteca esattoriale ex art. 77 DPR 602/73 viene iscritta sugli immobili del debitore e dei coobbligati attraverso il ruolo. La Cassazione in numerose pronunce 16 ha chiarito che l’ipoteca esattoriale non è giudiziale perché il ruolo è un atto amministrativo e non giudiziario. Pertanto essa è esclusa dall’art.168 ed è pienamente efficace anche se iscritta nei 90 giorni anteriori alla data di apertura della procedura.
Vi sono degli effetti che scaturiscono dal deposito della domanda presso la cancelleria del Tribunale:
1) Scadenza dei debiti pecuniari e sospensione degli interessi convenzionali e legali dei crediti chirografari ex art. 169;
2) Si applica l’art. 56 l.fall. in tema di compensazione dei debiti e dei crediti vantati dai creditori nei confronti dell’imprenditore;
3) prededuzione dei crediti sorti per azioni legalmente compiute successivamente a tale data;
4) Divieto di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione ex art. 186-bis; 5) Sospensione obblighi di ricapitalizzazione della società ex art. 182 sexies; 6) Limitazioni per il compimento di atti di straordinaria amministrazione ex art.
161 comma 7.
16
23
1.6 La gestione dell’impresa dopo la presentazione della domanda di concordato.
La gestione dell’impresa dopo la presentazione della domanda resta in mano all’imprenditore, il quale potrà proseguire l’attività d’impresa con la protezione del patrimonio dalle azioni dei creditori. Ciò si verifica anche qualora venga presentata una domanda in bianco, in questo modo il debitore potrà predisporre la proposta ed il piano da presentare ai propri creditori.
Gli atti di straordinaria amministrazione dovranno essere autorizzati dal Tribunale o dal Giudice delegato previo parere del commissario giudiziale. Ad esempio vi rientrano i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le transazioni, la concessione di ipoteche e di pegno, la sottoscrizione di contratti di mutuo, le accettazioni di eredità e di donazioni. La giurisprudenza individua più in generale quegli atti che sono idonei a incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicando gli interessi dei creditori. Sono quest’ultimi infatti a dover essere soddisfatti dalla proposta concordataria.
Gli atti posti in essere senza autorizzazione saranno inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato e possono comportare anche la revoca dell’ammissione alla procedura.
Il commissario giudiziale è nominato con decreto di ammissione alla procedura, ma può essere nominato preventivamente anche in caso di concordato in bianco con il decreto che fissa il termine per la presentazione della domanda definitiva. Egli ha il compito di vigilare sulla gestione dell’impresa, con particolare riguardo agli atti compiuti in frode agli interessi dei creditori; in quest’ultimo caso dovrà darne immediata comunicazione al Tribunale.
24
1.6.1 L’esenzione da revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 3 l.fall.
L’art. 67 l.fall. individua i casi in cui, nel successivo fallimento, il curatore potrà ripristinare il patrimonio indebitamente eroso dal debitore.
Al 1° comma individua gli “atti anormali” compiuti dal debitore nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento: il curatore deve provare che sono atti a titolo oneroso, compiuti nel periodo d’interesse e l’esistenza di una discrasia tra prezzo e valore di mercato. Il terzo deve invece dimostrare che ignorava l’esistenza dello stato di insolvenza in cui versava il debitore al momento in cui si è compiuto l’atto.
Al 2° comma vi sono gli “atti normali”, come pagamenti di debiti scaduti ed esigibili effettuati in denaro; in questi casi è il curatore a dover provare la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo.
Al 3° comma vi sono i casi in cui l’azione non può essere esercitata, in particolare alla lettera e) la norma prevede l’esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere dopo il deposito della domanda di concordato preventivo da parte del debitore; la dottrina ritiene che si applichi anche nel caso del concordato in bianco. Si tratta di atti legalmente compiuti, ma in caso di ordinaria amministrazione non sono subordinati ad alcuna autorizzazione. Esse sono invece previste in alcuni specifici casi, come atti di straordinaria amministrazione, assunzione di nuovi finanziamenti, pagamento crediti pregressi e scioglimento di contratti.
1.6.2 La disciplina dei contratti in corso di esecuzione.
L’art. 169 bis rimette al debitore la valutazione della convenienza tra continuazione o scioglimento dei contratti a prestazioni corrispettive non integralmente eseguiti.
Di norma i contratti proseguono, ma il debitore, previa autorizzazione del Tribunale, può sciogliersi unilateralmente oppure sospenderne l’esecuzione per 60 giorni prorogabili una sola volta. L’imprenditore potrà esercitare questa facoltà contestualmente alla presentazione della domanda, oppure successivamente con istanza autonoma rivolta al giudice delegato.
Il contraente ha diritto ad un indennizzo pari al risarcimento del danno, perciò il debitore dovrà valutare quale sia la soluzione meno onerosa tra l’adempimento e il
25
risarcimento. La norma non chiarisce come debba procedere la quantificazione, si ritiene che sia un compito del giudice delegato.
Dalla relazione alla legge di conversione del d.l. 83/2012 si comprende la finalità della disposizione, ovvero una facilitazione per il debitore nella risoluzione della crisi. L’imprenditore potrebbe esporsi a maggiori costi per rispettare gli impegni assunti, inficiando il risultato del concordato. Tuttavia l’art. 169 bis prevede dei casi di esclusione richiamando l’art. 72 1°comma l.fall., in particolare:
1) Contratti di lavoro subordinato
2) Contratti di locazione, quando il debitore sia il conduttore;
3) Contratti preliminari di compravendita trascritti ai sensi dell’art. 2645 bis, che hanno ad oggetto:
Immobili ad uso abilitativo come abitazione principale dell’acquirente o di parenti ed affini: tutela del diritto di abitazione;
Immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell’impresa dell’acquirente: tutela delle attività produttive;
4) Contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare ai sensi dell’art. 2447 bis 1° comma lettera b). I proventi costituiranno un patrimonio separato rispetto a quello dell’impresa.
5) Lo scioglimento e la sospensione non opera con riferimento alle clausole compromissorie.
Con riguardo al concordato con riserva, la norma non chiarisce l’applicabilità dell’art. 169 bis a tale fattispecie. La giurisprudenza si è divisa, tra chi ammette la sospensione e lo scioglimento anche nei casi di concordato in bianco17, qualora manchino le risorse necessarie all’adempimento (Tribunale di La Spezia 24.10.2012), chi invece non considera la disciplina applicabile poiché dalla documentazione prodotta non si è in grado di verificare se lo scioglimento sia effettivamente funzionale alla migliore realizzazione del piano e al soddisfacimento dei creditori (Tribunale di Ravenna
17
“la prosecuzione dei contratti nel periodo del concordato con riserva produce in molti casi costi in
prededuzione che rischiano di pregiudicare la soluzione concordataria, riducendo drasticamente i vantaggi offerti dallo strumento del concordato prenotativo.” Cit. articolo 1/1/2014 di Franco Benassi,
Ilcaso.it, Concordato preventivo e contratti pendenti: applicabilità dell'art. 169 bis l.fall. al concordato con riserva e convocazione del terzo contraente”.
26
24.12.2012, Tribunale di Verona 31.10.2012) 18, altri ancora ammettono la sospensione ma non lo scioglimento(Tribunale di Pistoia 30.10.2012)19.
In ogni caso è necessario che la domanda sia adeguatamente motivata e, qualora si tratti di concordato con riserva, il debitore dovrà delineare i tratti principali del piano concordatario per evidenziare la funzionalità dello scioglimento o della sospensione dei contratti alla riuscita del piano.
La convocazione del terzo contraente è da preferire, tuttavia in caso di urgenza il Tribunale può prescindervi poiché la procedura concorsuale è strumentale per il debitore in crisi e non è richiesta la tutela del contraente in bonis, al quale comunque sarà dovuto il risarcimento del danno (come credito concorsuale).20
1.6.3 La disciplina della consistenza del capitale sociale art. 182 sexies l.fall.
L’art.182 sexies al primo comma prevede l’inapplicabilità dalla data di deposito della domanda di concordato fino all’omologazione delle disposizioni sulla riduzione per perdite del capitale sociale (artt. 2446 2 e 3°comma, 2447,2482 bis, 2482 ter); per lo stesso periodo non trovano applicazione le cause di scioglimento della società per riduzione o perdita di capitale sociale di cui agli artt. 2484 n.4 e 2545-duodecies c.c.. Ai sensi dell’art. 2486 c.c., quando si verifica una causa di scioglimento, gli amministratori devono gestire la società al solo fine della conservazione.
Grazie all’art. 182 sexies, la gestione dell’impresa in pendenza di concordato non avrà scopi conservativi ma manterrà scopi produttivi poiché non viene meno la condizione essenziale di rischio che caratterizza l’impresa per produrre nuova redditività.
Si assiste a un passaggio dei meccanismi di controllo da profili strettamente patrimoniali a profili economico – finanziari: l’impresa, pur in carenza dei requisiti minimi di capitale, può essere gestita secondo criteri produttivi se esiste un piano di
18 L’art. 169bis risulta applicabile solo in relazione al concordato preventivo di cui al comma 1 art. 161
l.fall. in ragione del diritto del terzo contraente a ricevere una indennità da soddisfarsi come credito anteriore al concordato. La disciplina è quindi incompatibile con il concordato con riserva poiché non è necessaria l’apertura del concordato definitivo. Sul punto Trib. di Verona n.34 del 31/10/2012.
19 “la misura della sospensione per un termine di non oltre sessanta giorni prorogabili sembra del tutto
esaustiva (…) nella fase di predisposizione della proposta non è dato conoscere la sorte dei contratti in corso, che potrebbe essere come non essere funzionale alla futura proposta”. Trib. di Pistoia 30/10/2012
20
27
recupero produttivo. Con la conclusione della fase di omologazione, l’impresa dovrebbe recuperare anche il requisito del capitale minimo, grazie all’esdebitazione21.
Nella legge fallimentare tedesca (Insolvenzordnung) quando una società presenta una insufficienza patrimoniale (Überschuldung), è obbligata a presentare la domanda di apertura di una procedura di insolvenza entro 30 giorni.
Il concetto di sovraindevitamento tedesco in origine era inteso esclusivamente sul piano patrimoniale, come differenza tra Attivo e Debiti; di conseguenza ogni volta che l’impresa presentava una differenza negativa tra debiti e attivo era obbligata a richiedere il fallimento in proprio.
Nel 2008 l’ordinamento tedesco ha reinterpretato il concetto di insufficienza patrimoniale, inserendo una sorta di esenzione quando vi siano concrete prospettive di recupero dell’impresa. Ciò ha la stessa funzione del 182 sexies, perché consente all’impresa di continuare ad operare pur in assenza dei requisiti patrimoniali minimi, purché vi sia una prospettiva economica e finanziaria di rilancio dell’impresa e di recupero di tali requisiti.
Con riferimento agli articoli del c.c., le perdite giuridicamente rilevanti sono quelle che comportano:
- La riduzione del capitale sociale di oltre un terzo;
- La riduzione del capitale sociale di oltre un terzo e che inficiano il minimo legale.
Nel primo caso la perdita può essere portata a nuovo, cioè rinviata all’anno successivo nel quale andrà coperta obbligatoriamente.
In applicazione dell’art. 182 sexies, qualora si sia presentata una domanda di ammissione a concordato preventivo, anche con riserva, la società non è obbligata a ridurre il proprio capitale sociale.
La disciplina sembra creare ulteriori rischi per i creditori, che potranno essere tutelati dal commissario giudiziale con l’applicazione dell’art. 173 o attraverso una revisione del piano, qualora la sua realizzazione risulti manifestamente dannosa per gli stessi.22
21 Intervento del Prof. Vincenzo Pinto al corso di perfezionamento professionale presso l’Università di
28
1.6.4 I nuovi finanziamenti nel concordato preventivo.
La nuova disciplina dedica due articoli ai finanziamenti effettuati nella proposta di concordato preventivo. Si possono distinguere quattro tipologie di finanziamento:23
1. Finanziamenti concessi ed erogati “in funzione della presentazione della domanda” di ammissione;
2. Finanziamenti autorizzati dal tribunale in quanto “funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori”;
3. Finanziamenti autorizzati dal giudice delegato per il compimento di atti di straordinaria amministrazione;
4. Finanziamenti effettuati “in esecuzione del concordato preventivo”.
Alla prima tipologia è dedicato l’art. 182 quater, il quale prevede la prededuzione ex art. 111 l.fall. per i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo; ciò a condizione che siano previsti dal piano ex art.160 e che la prededuzione sia espressamente prevista nel provvedimento di ammissione alla procedura di concordato.24
La valutazione della funzionalità potrebbe vertere sulla copertura delle spese necessarie per l’espletamento della procedura, quali costi del processo e gli onorari dei professionisti incaricati di redigere la proposta ed il piano concordatario.
Per quanto concerne la seconda tipologia, l’art. 182 quinquies prevede che il debitore possa richiedere con apposita istanza al Tribunale di essere autorizzato a contrarre nuovi finanziamenti, purché essi siano “funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori”. Ciò deve essere attestato da un professionista con i requisiti dell’art. 67 3° comma lettera d), il quale è chiamato a verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa fino all’omologazione del concordato. Il professionista attestatore dovrà anche fare una valutazione bilanciata con gli oneri finanziari scaturenti dal nuovo finanziamento. Poiché il contratto potrebbe non essere ancora definito, ma potrebbero essere solo individuati la tipologia e l’entità delle nuove risorse, l’attestatore potrà stimare il costo del finanziamento sulla base dei dati reperibili presso la banca.
22
Sul punto, ODCEC di Milano, SAF, quaderno n.43 Commissione Gestione crisi di impresa e Procedure concorsuali, “Il nuovo concordato preventivo a seguito della riforma” pag.21.
23 “Concordato preventivo: ruolo delle banche tra finanza ponte e nuova finanza” di Zitiello e associati
29
Si sottolinea che il beneficio della prededuzione è sotteso alla funzionalità per i creditori sociali, in termini di futuri ricavi generabili dall’utilizzo delle nuove risorse. Il Tribunale, oltre a vagliare la completezza formale della documentazione, potrà assumere “sommarie informazioni” presso il professionista, il debitore o il finanziatore se già individuato. Si potrà autorizzare anche la concessione di pegno o ipoteca a sostegno del finanziamento.
L'art. 182 quater al 3° comma tratta dei finanziamenti effettuati dai soci in esecuzione del piano, derogando gli art. 246725 e 2497 quinquies26 in tema di postergazione degli stessi. In particolare la norma prevede che i finanziamenti siano prededucibili fino all’80% del loro ammontare, perciò il 20% si intende postergato.
Si applica invece la normale prededuzione ai finanziamenti fatti da soggetti che diventeranno soci in esecuzione del concordato preventivo.
25
Art.2467 Finanziamenti dei soci:
I. Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve
essere restituito.
II. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
26Art.2497-quinquies Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento: I. Ai finanziamenti
effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo 2467.
30
1.7. Il trattamento dei creditori, la formazione delle classi.
Con la riforma del 2007 è stato definitivamente superato il limite che prevedeva l’integrale soddisfazione dei creditori privilegiati. L’art. 160 2° comma l.fall. prevede espressamente la possibilità di non soddisfare integralmente i creditori privilegiati, purché la percentuale di soddisfazione a loro offerta non sia inferiore a “quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo del valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la prelazione.”
Il valore ricavabile dalla vendita del bene è attestato da un professionista con i requisiti ex art.67 3°comma lettera d) l.fall., il quale è in questo caso chiamato a redigere una relazione di stima. Il professionista è nominato dal debitore e deve rispettare il requisito dell’indipendenza, ovvero non deve essere legato all’imprenditore da vincoli di parentela o affinità, ovvero rapporto di consulenza esistente negli ultimi 5 anni.
I creditori privilegiati che subiranno una falcidia, saranno ammessi al voto per la parte di credito insoddisfatta.
Per quanto concerne i crediti assistiti da privilegio generale, la norma ha riscontrato numerose difficoltà applicative. Per verificare la corretta determinazione della percentuale ad essi attribuita, si fa riferimento al ricavato che si otterrebbe dalla liquidazione fallimentare, alternativa alla liquidazione nel concordato preventivo. Nel calcolo della massa dei beni mobili, si considerano anche quelli sopravvenuti successivamente alla presentazione della domanda.
A prescindere da quale sia la proposta del debitore, l’art 160 prevede la possibilità di suddividere i creditori in classi, rispettando il criterio di omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici. A ciascuna classe potrà essere attribuito un diverso trattamento, che deve essere invece omogeneo per i creditori appartenenti allo stesso gruppo.
La formazione delle classi dovrà avvenire secondo omogeneità dei seguenti criteri: Posizione giuridica: si fa riferimento alle cause di prelazione previste dalla legge.
31
Interesse economico: si guarda alla natura del rapporto obbligatorio intercorrente tra creditore e debitore, alla strategicità della prestazione del creditore rispetto all’attività dell’imprenditore.
Perciò in primis dovranno essere suddivisi secondo il grado di protezione del credito, quindi in creditori prededucibili, privilegiati speciali, privilegiati generali, chirografari e postergati. Questi gruppi a sua volta potranno essere suddivisi in base all’omogeneità dell’interesse economico che caratterizza i rapporti obbligatori.
Il Tribunale è chiamato a valutare la correttezza della formazione delle classi, in ordine ai criteri utilizzati. La dottrina si divide sulla natura del controllo, che alcuni sostengono essere solo formale e volta alla valutazione del corretto posizionamento dei creditori, non invece di merito sui metodi utilizzati per la formazione delle classi.27 Altri invece sostengono che il controllo dovrebbe spingersi fino alla verifica della coerenza della suddivisione con il piano concordatario e la sua funzionalità rispetto alla realizzazione dello stesso. 28
Per quanto concerne il credito rivalsa IVA, su di esso sussiste il privilegio speciale ex art. 2758 2° comma c.c. “sui beni che hanno formato oggetto di cessione o ai quali si riferisce il servizio”. La Corte di Cassazione con la pronuncia n.12064/2013 afferma che, nonostante la non individuabilità del bene, il credito per rivalsa IVA resta assistito da privilegio generale, diversamente da ciò che nella prassi si è verificato, ovvero l’iscrizione dello stesso come credito chirografario.
La pronuncia n.24970/2013 evidenzia l’importanza di una espressa indicazione circa il soddisfacimento dei creditori prelatizi nel limite dei beni vincolati. Qualora il bene non sia più individuabile, non spetta al professionista “estimatore” affermare tale insussistenza, ma al professionista “attestatore” nella relazione ex art. 161 comma 3 in merito alla fattibilità giuridica del piano.
27 Il debitore è libero di formare le classi nel modo che ritiene più opportuno, con il limite della
ragionevolezza. Si esclude che il tribunale possa valutare il merito della collocazione di un creditore in una o in un’altra classe, poiché il controllo previsto dalla legge è limitato alla correttezza dei criteri utilizzati, che devono rispettare l’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici. Tratto dalla sentenza del Trib. Di Perugia, 16/07/2012.
28 “La suddivisione dei creditori in classi deve apparire coerente con il piano stesso e funzionale alla sua
32 1.7.1. La transazione fiscale.
L’istituto della transazione fiscale è disciplinato all’art. 182 ter della legge fallimentare. Esso opera in deroga alla regola generale dell’indisponibilità del credito tributario poiché consente al debitore di raggiungere un accordo con l’amministrazione finanziaria, attraverso la fissazione di nuove scadenze (transazione fiscale dilatoria) oppure mediante una decurtazione del loro ammontare (transazione fiscale remissoria). La transazione fiscale deve essere prevista nell’ambito del concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione e non può avere natura di contratto autonomo al di fuori di tali istituti. Sono suscettibili di transazione fiscale i crediti per i tributi amministrati dalle agenzie fiscali (IRES, IRPEF, imposte d’atto, imposte sulle successioni e donazioni, compreso l’IRAP poiché amministrato dall’A.E.) ed i relativi accessori (sanzioni e interessi), nonché i contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie ed i relativi accessori.
Sono invece esclusi dall’ambito applicativo i tributi locali (ICI, TARSU, IMU,imposta sulla pubblicità…).
In dottrina si discute sulla natura dell’IVA poiché la Direttiva CEE 28.11.2006 n.112 qualifica tale imposta come risorsa della Comunità Europea, perciò il credito di tale imposta non può essere oggetto di accordo per un pagamento parziale neanche ai sensi dell’art.182ter.. L’IVA non può quindi essere falcidiata29 ma può essere oggetto di
dilazione (Circ. A.E. 10.04.2009 n. 14/E) mentre sono inclusi nell’art. 182 ter gli interessi e le sanzioni ad essa connessi. Il Tribunale di Padova 30 Maggio 2013 ha espresso il divieto di falcidia del credito IVA asserendo che il mancato pagamento di tale imposta costituisce una indebita appropriazione di risorse da parte dell’imprenditore che, verificatosi il presupposto impositivo, avrebbe dovuto tempestivamente versarle all’Erario30.
29
A favore di tale interpretazione, Appello Brescia 13 settembre 2013 “L’art. 182ter l.fall. (…) determina
l’intangibilità del credito IVA in quanto la disposizione che ne esclude la falcidia concordataria ha natura eccezionale ed attribuisce al credito un trattamento inderogabile di portata sostanziale che si applica ad ogni forma di concordato, ancorché proposto senza ricorrere all’istituto della transazione fiscale”.
30 Tribunale Padova 30 Maggio 2013 “il mancato pagamento dell’IVA o delle ritenute comporta
un’indebita appropriazione da parte dell’imprenditore di risorse proprie dell’erario nel momento in cui le stesse, verificatosi il presupposto impositivo, avrebbero dovuto essere tempestivamente versate: in caso di domanda di concordato preventivo, ciò giustifica un trattamento differenziato del fisco rispetto agli altri creditori, in modo da metterlo al riparo dal rischio di insolvenza, non ritenendo meritevole di tutela l’imprenditore che, essendosi consapevolmente appropriato di somme che avrebbe dovuto versare come imposte erariali, intenda invece falcidiare detti crediti(…)”. In favore del divieto si segnala Tribunale
33
Numerose pronunce tuttavia hanno contrastato tale orientamento ammettendo la falcidia del credito IVA; Il Tribunale di Benevento 23 Aprile 2014 ha asserito che “il divieto di falcidia del credito IVA previsto dall’art. 182-ter l.fall. rappresenta un limite imposto espressamente alla “proposta” di transazione fiscale; pertanto non è possibile estendere tale divieto anche al caso in cui il debitore non abbia inteso far ricorso a tale procedura in quanto non è consentita un’interpretazione estensiva dell’art. 182-ter l.fall.” Nella stessa sentenza si osserva che ancorché l'IVA sia un’imposta armonizzata a livello comunitario, i vincoli comunitari relativi alla stessa
non capiente per la soddisfazione del credito IVA, nessuna disposizione transnazionale potrà mai imporre il soddisfacimento integrale perché questo dipende dalla consistenza del patrimonio31.
Ancora il Tribunale di Venezia 23 dicembre 2013 Sentenza di appello n. 3055 afferma che “la disposizione contenuta nell’art. 182 ter l.fall., la quale prescrive l’obbligo dell’integrale pagamento dell’IVA è una norma eccezionale ma non sostanziale e il suo ambito di applicazione è limitato all’istituto della transazione fiscale.”.32
Le ritenute operate e non versate sono soggette alla stessa disciplina dell’IVA, perciò il relativo credito può essere dilazionato ma non falcidiato, diversamente dagli oneri accessori.
Riepilogando sono oggetto di transazione fiscale: Tributi amministrati dalle agenzie fiscali;
IVA, ritenute operate e non versate (solo dilazione);
Accessori in senso proprio (interessi del tributo e indennità di mora); Sanzioni amministrative per violazioni tributarie;
Imposte derivanti da dichiarazioni fiscali presentate fino alla data di presentazione della domanda di transazione e non ancora liquidate;
Imposte relative a dichiarazioni integrative;
31 http://www.unijuris.it/node/2286
32 In merito alla falcidiabilità del credito IVA si segnala Tribunale La Spezia 24 ottobre 2013 “Il divieto
di falcidia del credito IVA costituisce un limite imposto esclusivamente alla proposta di transazione fiscale finalizzata a regolare in modo definitivo i rapporti con il fisco nell’ambito del concordato (…) e pertanto non può essere esteso in via analogica alla disciplina generale del concordato di cui all’art.160 l.fall.”. Si segnalano ulteriori pronunce secondo tale orientamento: Tribunale Como 22 Ottobre 2013,
Tribunale Sondrio 12 Ottobre 2013, Tribunale Busto Arsizio 07 Ottobre 2013,Appello Genova 27 Luglio 2013. www.ilcaso.it/fallimenti
34
Imposte liquidate ex artt. 36bis, 36ter D.P.R. 600/1973;
Debito di imposta da atti di accertamento, avvisi di liquidazione, atti di recupero, atti di contestazione e/o irrogazione di sanzioni anche non definitivi;
Crediti tributari iscritti a ruolo;
Tutti i tributi sopra indicati per i quali sia pendente una lite.
Sono ammessi alla transazione fiscale sia i crediti privilegiati sia i crediti chirografari non iscritti a ruolo.33 I crediti tributari o contributivi privilegiati non possono avere un trattamento deteriore rispetto a quello offerto ai creditori con grado di privilegio inferiore o a quelli con uguale posizione giuridica e interessi economici omogenei. In particolare i crediti previdenziali privilegiati ex art. 2778 c.c.34 comma 1 n.1) e n.8) la proposta deve prevedere per i primi il pagamento integrale, per i secondi una percentuale non inferiore a 40. Qualora si preveda una dilazione di pagamento, essa non può superare le sessanta rate mensili con applicazione degli interessi al tasso legale. Anche i crediti chirografari non possono ricevere un trattamento differenziato rispetto agli altri di pari rango; Il D.M. Lavoro sopracitato stabilisce che la proposta di pagamento parziale dei chirografari contributivi non può essere inferiore al 30 per cento e la dilazione non superiore alle sessanta rate mensili.
L’istituto della transazione fiscale è stato oggetto di un acceso dibattito in dottrina nonché di un attento esame da parte dei Tribunali35 per la questione della obbligatorietà
33 Relazione illustrativa Agenzia Entrate, schema di Decreto 22.12.2005. 34 Art. 2778 cc. - Ordine degli altri privilegi sui mobili
Salvo quanto è disposto dall'art. 2777, nel concorso di crediti aventi privilegio generale o speciale sulla medesima cosa, la prelazione si esercita nell'ordine che segue:
1) i crediti per contributi a istituti, enti o fondi speciali - compresi quelli sostitutivi o integrativi - che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, indicati dall'art. 2753;
(…)
8) i crediti per contributi dovuti a istituti ed enti per forme di tutela previdenziale e assistenziale indicati dall'art. 2754, nonché gli accessori, limitatamente al cinquanta per cento del loro ammontare, relativi a tali crediti ed a quelli indicati dal precedente n. 1 del presente articolo;
35 In favore dell’obbligatorietà del procedimento il Tribunale di Roma 20 Aprile 2010: “Qualora la
proposta di concordato preventivo riguardi anche crediti (e relativi accessori) relativi a tributi amministrati dalle agenzie fiscali o contributi (….) ,la transazione fiscale deve essere considerata parte integrante e indefettibile, a pena di inammissibilità, della proposta di concordato.”
www.ilcaso.it/fallimenti.
In favore della facoltatività del procedimento numerose pronunce: Appello Firenze 13 aprile 2010, “La
transazione fiscale prevista dall’art. 182 ter l.fall. non è un procedimento obbligatorio (…), l’imprenditore può formulare una proposta di concordato preventivo che preveda il pagamento integrale ovvero la falcidia di crediti tributari, anche senza seguire l’iter descritto dall’art. 182ter e dunque senza perseguire gli effetti di consolidamento del debito fiscale(…)”; Tribunale di Bergamo 10 Febbraio 2011 “nel concordato preventivo in caso di soddisfazione parziale del credito privilegiato dell’Erario non è necessario proporre la transazione fiscale”. www.Ilcaso.it/fallimenti
