UNIVERSITA
’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Il ruolo del pubblico nell
’economia:
il fenomeno delle società a partecipazione pubblica
La Candidata
Il Relatore
Francesca Librasi
Chiar.mo Prof. Andrea Bartalena
1
INDICE
1. LE SOCIETA’ PUBBLICHE. INTRODUZIONE………...3
2. IL TESTO UNICO SULLE SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA ... 13
2.1 Il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica (D.lgs. n. 175/2016). Introduzione ... 13
2.2 Limiti alla costituzione di società e alla detenzione di partecipazioni ... 16
2.3 Classificazione delle società disciplinate dal TUSPP ... 19
2.3.1 Le società a controllo pubblico ... 21
2.3.2 I cc. dd. Regimi speciali. Le società a partecipazione mista pubblico-privata ... 29
3. LO STASUS DELLE SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA E LE DEROGHE AL DIRITTO COMUNE SOCIETARIO ... 40
3.1 L’impostazione privatistica del TUSPP ... 40
3.2 Le deroghe al diritto societario comune in materia di amministrazione e controllo delle società partecipate ... 46
3.2.1 Il controllo. Organi di controllo e controllo giudiziario sulla gestione ... 46
3.2.2 L’organo amministrativo. La regola dell’amministratore unico .... 54
3.2.3 La giurisdizione in ordine alle azioni di responsabilità avverso gli organi sociali ... 67
4. LE SOCIETA’ IN HOUSE ... 81
4.1 La difficile questione della natura delle società in house. Introduzione ... 81
4.1.1 L’elaborazione giurisprudenziale della fattispecie in house ... 82
4.1.2 Qualificazione giuridica delle società in house e compatibilità con il diritto societario (prima del TUSPP) ... 89
4.2 Le società in house nel TUSPP ... 100
4.2.1 La partecipazione dei privati ... 103
4.2.2 Il c.d. controllo analogo... 106
2 4.3 Conclusioni a favore della natura privatistica delle società in
house e osservazioni conclusive ... 120
5. LE PROCEDURE CONCORSUALI ... 124
5.1. La questione della sottoponibilità alle procedure concorsuali ... 124
5.1.1 Il quadro normativo antecedente al TUSPP ... 125
5.2 Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali antecedenti al TUSPP ... 127
5.2.1 La tesi privatistica pura ... 129
5.2.2 La tesi tipologica ... 133
5.2.3 La tesi funzionale ... 136
5.2.4 La questione delle società in house ... 141
5.2.5 Il concordato preventivo: ulteriori distinzioni ... 144
5.2.6 Osservazioni conclusive ... 147
5.3 Il TUSPP: l’art. 14 ... 151
5.3.1 L'ambito soggettivo di applicazione ... 152
5.3.2 L'ambito oggettivo di applicazione ... 156
5.3.3 Alcune osservazioni ... 159
5.3.2 Doveri di prevenzione e gestione della crisi. Interventi di finanziamento e ricapitalizzazione da parte dell'amministrazione pubblica socia ... 162
5.4 Osservazioni conclusive ... 181
3
Capitolo primo
LE SOCIETA’ PUBBLICHE. INTRODUZIONE
Le società pubbliche costituiscono un «territorio dai contorni incerti e male
illuminati, a cavallo tra diritto privato (commerciale) e diritto pubblico (amministrativo) nel quale nessuno si sente mai del tutto a casa propria e nel quale rischia di rimanere frustata la naturale propensione del giurista a muoversi in un mondo di concetti ben delineati»1. La particolare difficoltà nella trattazione del tema è dovuta alla complessità del fenomeno, sia dal punto di vista della fattispecie, sia dal punto di vista della disciplina legale. Una complessità che si aggrava oltremodo per la stretta connessione esistente con principi di rilevanza generale (concorrenza; libertà di iniziativa economica; efficiente allocazione delle risorse) e per la contrapposizione che in esso emerge tra interesse pubblico e interesse privato.
La stessa espressione società pubblica , difatti, rimanda ad una realtà proteiforme, il cui unico comune denominatore risiede nella circostanza che un ente pubblico si avvale dello strumento societario per l azione amministrativa, sia che si tratti di attività più prettamente economico-imprenditoriale, sia che si tratti di attività istituzionale o strumentale alle precedenti2.
1
RODORF R., Le so ietà pu li he , in Soc., 2005, 423.
2
L a ti olato fe o e o delle so ietà pu li he a dato i o t o pe alt o a tentativi di catalogazione in dottrina volti a razionalizzare tale proteiformismo sulla base di diversi criteri, anche combinati fra loro, quali lo scopo perseguito e la st uttu a o ga izzativa, la di e sio e della pa te ipazio e pu li a, l oggetto so iale, le odalità o ui sia avve uto l eve tuale affida e to di un appalto o di una concessione, ecc. Cfr., tra gli altri, AA. VV., Studi in tema di società a partecipazione pubblica, a cura di M. Cammelli - M. Dugato, Torino, 2008, spec. 1 ss., 17 ss.; AA. VV., Le società a partecipazione pubblica, a cura di F. Guerrera, Torino 2010, spec. 1 ss., 13 ss., 143 ss.; IBBA C., Le società a partecipazione pubblica: tipologie e discipline, in AA. VV., Le so ietà pu li he , a cura di C. Ibba, M.C. Malaguti, A. Mazzoni, Torino, 2011, 1 ss.
Ulteriori dati possono essere reperiti in ASSONIME, Principi di riordino del quadro giuridico delle società pubbliche, settembre 2008
4 Il dato normativo, poi, risulta frammentato e disorganico. Può infatti parlarsi a proposito delle società pubbliche di un vero e proprio microsistema normativo , la cui disciplina si è andata progressivamente ampliando e complicando attraverso numerosi interventi legislativi, non sempre coerenti fra loro e conformi alla ratio ispiratrice3. Un microsistema
che viene a comporsi, in estrema sintesi, della disciplina codicistica specificamente dettata per le società a partecipazione pubblica, di una serie di leggi speciali (di fonte primaria e secondaria) e della disciplina generale di diritto comune in materia di società e di impresa4. Deve inoltre farsi menzione del percorso di rivisitazione normativa avviato dalla l. n. 296/2006 e dalle leggi finanziarie degli anni successivi: la disciplina, trovando collocazione negli strumenti della legislazione d urgenza, ha inevitabilmente sofferto l assenza di un approccio sistematico, contribuendo a delineare un sistema poco coerente e denso di sovrapposizioni.
Non è difficile immaginare che il quadro sinteticamente descritto abbia ingenerato una profonda inefficienza che ha finito per penalizzare e discriminare la stessa impresa pubblica , conducendo, così, al risultato che paradossalmente si voleva scongiurare proprio mediante il ricorso allo strumento societario da parte della pubblica amministrazione. Dunque, non deve stupire l esigenza, da tempo avvertita, di disporre di una disciplina organica in materia. L opera di riordino è stata finalmente posta 3 La legislazione in tema ha infatti finalità ricorrenti quali la tutela della
o o e za, l effi ie za ella gestio e delle iso se pu li he e ell esercizio dell eve tuale se vizio pu li o svolto. Per un approccio critico alla tecnica normativa impiegata cfr.: CLARICH M., Società di mercato e quasi amministrazioni, in Dir. amm., 2009, 523 ss; CHITI M.P., Le carenze della disciplina delle società pubbliche e le linee direttrici per un riordino, in Giorn. dir. amm., 2009, 1115 ss.
4Di guisa he ell a ito delle so ietà pu li he so o avvisa ili dive si g adi di
specialità: da un minimo nel caso in cui la società sia interamente disciplinata dal diritto comune, avendosi semplicemente una partecipazione riferibile allo Stato o altro ente pubblico; a un massimo, nel caso in cui le deroghe al diritto comune sia o osì estese da pote pa la e di so ietà di di itto si gola e i.e. egolate da una legge ad hoc). Si vd. nt. 2 per i riferimenti bibliografici.
5 in essere dal D. Lgs. n. 165/2016, noto come Testo Unico in materia di
società a partecipazione pubblica (di seguito TUSPP).
Al fine di meglio comprendere le prese di posizione fatte proprie dal legislatore e la portata delle novità introdotte risulta, tuttavia, particolarmente opportuno ripercorrere le linee principali di evoluzione del fenomeno in esame. La sua origine, come noto, risale agli anni Trenta del secolo scorso, anni in cui la presenza pubblica nel mercato si manifesta attraverso l affermazione, accanto agli enti pubblici tradizionali, di nuove entità organizzative di esercizio dell attività economica pubblica. Emblematica, in tal senso, l istituzione dell IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale) nel 1933, nato come ente provvisorio di salvataggio delle imprese in crisi e divenuto, poi, nel 1937, ente permanente di conseguimento degli obiettivi di politica economica dello Stato. Sono anni in cui, dunque, l intervento statale tramite l impresa pubblica diviene progressivamente, da risposta a situazioni cogenti di crisi (bancaria e industriale), modello sistematico per perseguire il benessere della collettività, portando all istituzione di nuovi enti di gestione aventi natura di enti pubblici economici (ENI, ENEL, INA).
In questo contesto, il sistema raggiunge un significativo elemento di razionalità con l istituzione del Ministero delle partecipazioni statali (l. n. 1589/1956), avente funzioni di vigilanza e poteri di direttiva nei confronti degli enti di gestione, i quali, a loro volta, si interpongono tra gli input politici e l attività d impresa esercitata dalle società, secondo un vero e proprio sistema piramidale .
La successiva implosione del fenomeno e le gravi perdite economiche registrate a causa dell incapacità degli enti di operare secondo criteri di economicità, hanno determinato, tuttavia, il superamento del sistema mediante l avvio, a partire dall ultimo decennio del secolo scorso, del processo di privatizzazione5, termine con il quale si fa riferimento tanto
alla trasformazione della forma giuridica da pubblica a privata
5
Contestualmente si assiste alla soppressione del Ministero delle partecipazioni statali l. . / e alla t asfo azio e dell IRI i s.p.a. d.l. / , poi posta in liquidazione nel 2000.
6 (privatizzazione formale), quanto al trasferimento al privato dell assetto proprietario e della gestione dell impresa (privatizzazione sostanziale). L imponente traslazione di interi settori dell economia pubblica verso la forma societaria trova il suo fondamento in particolari ragioni di opportunità. Da un lato, la sperimentata inefficienza dei modelli di gestione e la necessità di ricondurre l attività a un complesso di regole più flessibili rispetto a quelle offerte dal diritto pubblico; dall altro, l esigenza di risanamento del bilancio dello Stato. Decisiva, inoltre, la necessità di conformarsi alle spinte liberalizzatrici provenienti dall ordinamento comunitario volte ad assicurare la parità delle condizioni tra impresa pubblica e privata nello svolgimento dell attività economica, onde evitare distorsioni del mercato6.
Ora, dal punto di vista del percorso normativo in materia, possono distinguersi idealmente tre fasi, seppur non esattamente ordinabili in sequenza cronologica7.
La prima fase, risalente al codice civile del 1942, si fondava sul generale assoggettamento alla disciplina di diritto comune, salvo deroghe espresse. Il principio di massima compressione delle deroghe al diritto comune trovava la sua espressione nella Relazione del Ministro Guardasigilli, n. 998 secondo la quale, nei casi di partecipazione pubblica a società, «è lo Stato
medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggior snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici»; con il che «la disciplina comune delle società per azioni deve applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato e degli enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non
6 Tali principi trovano formalizzazione nel divieto di discriminazione tra impresa
pubblica e privata (art. 12 Trattato CE); nel divieto di mantenimento di diritti speciali ed esclusivi da parte delle imprese pubbliche (art. 86 Trattato CE); nella limitazione degli aiuti di Stato (art. 87 Trattato CE).
7 Cfr. BENAZZO P., La governance nelle società a partecipazione pubblica tra
diritto comune e diritto speciale, in RDS, 2011, 17 ss.; CAMMELLI M. - DUGATO M., Lo studio delle società a partecipazione pubblica, in AA. VV., Studi in tema di società a partecipazione pubblica, cit., 1 ss.; CARUSO G. M., Il socio pubblico, Napoli, 2016, 3 ss.; IBBA C., Le società a partecipazione pubblica: tipologie e discipline, cit., 1 ss.
7
dispongano diversamente». In questa prospettiva, il codice civile del 1942
dedicava al fenomento delle partecipazioni pubbliche solo tre disposizioni relative alla nomina dei membri degli organi sociali da parte del socio pubblico (artt. 2458-2460 c.c.).
La seconda fase ha visto, invece, nel mutato contesto economico e sociale innescato dalle privatizzazioni, la proliferazione del fenomeno delle partecipazioni pubbliche, con i conseguenti abusi. A mutare è anche il quadro normativo, che vede l emergere di deroghe sempre maggiori al diritto comune e la deflagrazione del diritto speciale, anche di fonte pretoria : basti pensare, ma non solo, al particolare ambito delle cd. società in house, equiparate ad uffici interni delle pubbliche amministrazioni. L esperienza degli ultimi anni vede dunque, rispetto alle cautela iniziale, un uso sempre più frequente delle società per lo svolgimento di funzioni e servizi pubblici, con interventi normativi volti a strutturare la società partecipata in modo speciale rispetto al tipo codicistico o, addirittura, in modo singolare, secondo lo schema una società – uno statuto normativo 8
.
La diffusa opinione circa la neutralità del modello societario comincia ad essere intesa dal legislatore, quindi, come illimitata possibilità di forzare lo schema tipico delle società di capitali, sia al fine di imporre l interesse pubblico come scopo sociale principale o esclusivo, sia soprattutto per definire meccanismi di governance fortemente alternativi a quelli del codice civile (soprattutto a seguito della riforma del 2003), capaci di attribuire rilevanti poteri di controllo e di definizione delle politiche societarie all ente partecipante, con conseguente perdita di autonomia dell organo amministrativo. In altri termini, si è assistitito a una vera e propria contaminazione pubblicistica 9 del regime giuridico delle società
8 PIZZA P., Società per azioni di diritto singolare: rassegna 1999-2003, in Giorn. dir.
amm., 2004, 372 ss.
9 Così si assistito all appli azio e delle segue ti dis ipli e: selezio e del
o t ae te edia te p o edi e ti ide ti i a uelli appli ati dall a i ist azio e, mediante il riferimento alle figure di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica (elaborate a livello comunitario); applicazione dei principi del procedimento amministrativo (ex art. 1, l. n. 241/1990); previsione di severi limiti
8 pubbliche: non è un caso che la dottrina abbia utilizzato espressioni come impresa dimezzata o società-quasi amministrazione per alludere a tale alterazione dello statuto classico dell impresa10.
Infine, la più recente tendenza si caratterizza per un ritorno – almeno dichiarato – alla concezione originaria, volta a un progressivo contenimento dei profili di specialità e a ribadire l eccezionalità delle deroghe al diritto comune. Basti pensare al ridimensionamento della disciplina codicistica sulle società pubbliche che ha portato all abrogazione dell art. 2450 c.c. e alla riscrittura dell art. 2449 c.c. al fine di renderlo conforme ai principi comunitari11. Deve menzionarsi poi, il canone
interpretativo dettato dall'art 4, comma 13, d.l. n. 95/201212, con il quale il
ai compensi e alla composizione numerica degli organi sociali; sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei conti; sottoposizione al patto di stabilità. L appli azio e di tali dis ipli e avve uta a a hia di leopa do , i vi tù di determinati indici pubblicistici, finendo per riguardare un ampio numero di società pubbliche. Cfr., tra gli altri, CINTIOLI F., Disciplina pubblicistica e corporate governance delle società partecipate da enti pubblici, in AA. VV., Le società a partecipazione pubblica, cit., 143 ss.
10 Sul punto si veda, anche per il realtivo dibattito, CAVALLO R. - CASALINI D., Li
house providing: u i p esa di ezzata, in Dir. amm., 2006, 51 ss.; CLARICH M., Società di mercato e quasi amministrazioni, cit., 523 ss.; NAPOLITANO G., Le società pubbliche tra vecchie e nuove tipologie, in Dir soc., 2006, 999 ss.; URSI R., Riflessioni sulla governance delle società in mano pubblica, in Dir. amm., 2004, 747 ss.
11
Co l a ogazio e dell a t. . . – ad ope a dell a t. , d.l. . / , convertito in l. n. 46/2007 – è venuta meno la facoltà di attribuire poteri speciali di nomina diretta delle cariche sociali allo Stato o ad altri enti pubblici non titolari di al u a pa te ipazio e so iale. La odifi a dell a t. . . a t. , l. . 34/2008) ha invece es luso la possi ilità di att i ui e all e te pa te ipa te u potere di nomina più che proporzionale alla propria partecipazione. Tali interventi si sono resi necessari al fine di adeguarsi ai principi comunitari in materia di libertà di movimento dei capitali (art. 56 Trattato CE). Le previsioni normative citate, infatti, recanti un privilegio in favore della mano pubblica – sganciato da una partecipazione azionaria (art. 2450 c.c.) o non sottoposto ad alcun limite (vecchio art. 2449 c.c.) – avrebbero alt i e ti o se tito l ese izio di u pote e di o t ollo pote zial e te sp opo zio ato , i g ado di s o aggia e investimenti nel capitale di tali società. Si veda il cap. 3.
12 «Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche di carattere
speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di
9 legislatore ha inteso confermare la naturale soggezione delle società pubbliche al diritto comune societario, onde evitare possibili fraintendimenti a fronte del proliferare di normative speciali e porre freno alla tentazione di allargare la portata delle deroghe aldilà della loro formulazione letterale o del loro specifico campo di applicazione.
Dal quadro così sinteticamente descritto emerge con chiarezza come i problemi esposti, e così anche le eventuali soluzioni, dipendono ancor prima da una questione di fondo: la natura delle società pubbliche. Il tema, particolarmente controverso, ha investito la dottrina e la giurisprudenza degli ultimi anni nel tentativo di dare ordine al fenomeno in esame. Così, vi è stata la tendenza a riclassificare la soggettività giuridica di tali società, almeno quelle con determinate caratteristiche13, ricavandone in singoli casi l inapplicabilità di istituti propri delle società di capitali e finendo per alterare modelli che nell ordinamento societario hanno un equilibrio d insieme e mal si prestano a sottrazioni selettive. L approccio prescelto circa la soggettività pubblica o privata delle società partecipate ha condizionato, del resto, le soluzioni date ai numerosi temi pratici che si sono generati in assenza di specifici interventi normativi (si pensi al regime della responsabilità degli organi sociali ovvero alla materia della crisi d impresa).
Ne deriva che il tema delle società a partecipazione pubblica può essere correttamente affrontato solo dopo aver chiarito il ruolo che deve essere attribuito alla presenza di un socio pubblico e all uso, dall altro, di uno strumento – quello societario – tipicamente privato. È quindi necessario verificare preliminarmente quanto l uno e l altro aspetto incidano sullo
status di tali società, tentandosi di superare le possibili frizioni derivanti
capitali». Si tratta di un intervento significativo, volto a confermare il rapporto tra diritto privato e diritto pubblico in termini di regola-eccezione. La norma, dettata in tema di spending review, stata oggi a ogata dall a t. TUSPP e sostituita dall a t. , o a , TUSPP he e ha sosta zial e te epli ato il o te uto, (Cap. 3).
13 Sul punto si veda la particolare elaborazione concernente le società in house
10 dalla coesistenza tra interessi pubblici e disciplina societaria. In altre parole, si tratta di capire se la società di capitali sia un mero strumento «neutro piegato e da piegarsi (senza limiti) alle finalità pubbliche, ovvero
se la stessa società, quale assetto di norme di organizzazione costruito, pensato e disciplinato per lo svolgimento di un attività economica di natura privata e con scopro di lucro, destinato al contempo ad entrare in contatto con una serie potenzialmente indefinita di terzi, deve essere in qualche modo ritenuto prevalente sulla presenza al suo interno di un socio pubblico e sul suo utilizzo ancillare allo svolgimento dell azione pubblica»14.
Sulla scorta di tali rilievi, si tenterà dunque di individuare dei punti di riferimento, delle coordinate di sistema lungo le quali muoversi sotto tale profilo, tenendo conto delle posizioni che il legislatore ha adottato da ultimo con il Testo Unico. In questo senso, il principio guida della riforma riposa sulla restituzione delle società pubbliche al diritto privato e alla disciplina relativa alla forma prescelta (quella societaria), escludendo definitivamente riqualificazioni in senso pubblicistico (artt. 1, comma 3 e 14, TUSPP). Le relative deroghe sono infatti consentite nella misura strettamente necessaria al perseguimento dell interesse pubblico puntualmente individuato dal legislatore.
L approdo dogmatico così evidenziato15 sarà dunque oggetto di analisi in base a due ordini di argomentazioni al fine di evidenziare l opportunità del primato accordato al diritto comune. Occorrerà domandarsi, cioè, se l interesse pubblico debba o possa effettivamente ritenersi prevalente rispetto agli altri interessi che gravitano intorno alla società, fino al punto di qualificarne lo status in termini pubblicistici. Al contempo, bisognerà chiedersi se l affermazione della natura pur sempre privata di tale strumento pregiudichi realmente quello stesso interesse pubblico o, invece, addirittura, sia in grado di meglio tutelarlo. In questa prospettiva, si procederà per macroargomenti nel tentativo di illustrare i problemi
14 BENAZZO P., La governance nelle società a partecipazione pubblica tra diritto
comune e diritto speciale, cit., 20.
11 posti dalla coesistenza tra forma societaria e interesse pubblico e la capacità dei principi dell ordinamento societario di accordare tutela a tutti gli interessi – pubblici e privati – attratti nell orbita delle società pubbliche. In particolare, sarà presa in esame la posizione adottata dal legislatore con riferimento al dibattito degli ultimi anni in ordine al regime delle azioni di responsabilità avverso gli organi sociali delle società pubbliche e al tema della sottoponibilità alle procedure concorsuali delle stesse16.
Lungo quest asse, l attenzione verrà focalizzata anche sugli assetti attinenti all organizzazione e al funzionamento delle società pubbliche, con particolare riferimento alla portata delle deroghe al diritto comune introdotte che, non a caso, concernono proprio il profilo della
governance17. L interesse pubblico, dunque, diviene elemento condizionante le dinamiche organizzative, incidendo sulle varie forme di controllo, sulle regole che governano il legame con gli organi sociali e sui meccanismi di responsabilità patrimoniale che interessano sia la posizione attiva che passiva del socio pubblico. Oggetto di indagine sarà, quindi, l effettiva capacità della disciplina introdotta di accogliere il socio pubblico e di farsi carico delle istanze particolari di cui è portatore in relazione a singole fattispecie: le società a controllo pubblico, le società in house e le società a partecipazione mista pubblico-privata18. Nondimeno, bisognerà
chiedersi se la normativa così introdotta sia pienamente compatibile con
16
Capitoli 3 e 5.
17
Si veda Cap. 3, par. 1, i o di e al o dizio a e to iu ivo o sussiste te t a modello societario e interesse pubblico. Da u lato, uest ulti o, risulta e essa ia e te o dizio ato dall auto o a pe so alità giu idi a della so ietà e dal sistema che governa il modello societario. Ogni socio può infatti rappresentare il proprio interesse all i te o della so ietà solo avvale dosi dei e a is i tracciati dalla disciplina civilistica così che, per quanto possano essere pervasivi i poteri di cui dispone, il suo interesse non si sostituisce a quello sociale, ma diviene uno degli interessi rilevanti al pari di quello della società e degli altri soggetti che i te agis o o a va io titolo o uest ulti a. Dall alt o, il a atte e pu li o dell i te esse fa sì che questo diventi elemento condizionante la realtà organizzativa.
18 Si vedano i capitoli 2 e 3 con riferimento alle società a controllo pubbliche e alle
società miste a partecipazione pubblico-privata. Per le società in house si rinvia al capitolo 4.
12 gli obiettivi fissati dal TUSPP (art. 1, comma 2) e con i principi fondamentali dell ordinamento societario.
13
Capitolo secondo
IL TESTO UNICO SULLE SOCIETA’ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA
2.1 Il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica (D.lgs. n. 175/2016). Introduzione
Il D.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 recante il Testo Unico in materia di società a
partecipazione pubblica (di seguito, TUSPP) ha posto in essere un ambiziosa
opera di riordino in materia, in esecuzione della delega contenuta nell art. 18, l. 7 agosto 2015, n. 1741, con l obiettivo primario di «assicurare la chiarezza
della disciplina, la semplificazione normativa e la tutela e promozione della concorrenza» (art. 18, comma 1)2.
Il Testo Unico dunque è il primo tentativo di disporre una disciplina organica in tema, ispirata ai fondamentali criteri, ex art. 1, comma 2, di «efficiente
gestione della partecipazione pubblica, [di] tutela e promozione della
1Pe u a alisi dei p i ipi e ite i di ettivi della delega: t a gli alt i, DONATIVI V., Le
società a partecipazione pubblica, Assago, 2016, 3 ss.; FIMMANO F. - CATRICALA A., Introduzione. Profili generali della riforma, in AA.VV., Le società pubbliche, a cura di F. Fimmanò - A. Catricalà, Roma, 2016, 15 ss.
2
Del resto la frammentarietà della disciplina in materia era stata oggetto di censura da parte della Commissione Europea la quale, da ultimo, aveva rilevato la strategicità di una riforma in questo ambito per favorire la ripresa economica del Paese, garantendo un disegno coerente di lungo periodo (Country Report del 26 febbraio 2016). La ifo a i esa e ha du ue app ese tato u a sfida otevole pe l o di a e to vista la complessità della materia che, come illustrato, coinvolge diversi profili e piani normativi: profili pubblicistici, relativi alle modalità organizzative di espletamento delle funzioni amministrative e dei servizi, ma anche profili privatistici, relativi alla forma impiegata (quella di società appunto); ancora, profili inerenti il diritto comunitario e nazionale in tema di concorrenza, nonché i profili concernenti il diritto fallimentare e la isi d i p esa. Non a caso alcuni hanno parlato di un « testo u i o solo sul pia o della fo te fo ale, a a geo et ia va ia ile sul pia o appli ativo sosta ziale» (FORTUNATO S. - VESSIA F., Le uove so ietà pa te ipate e in house providing, a cura di S. Fortunato - F. Vessia, Milano, 2017, VIII).
Tale complessità peraltro ha reso necessario un intervento integrativo e correttivo (avvenuto con il D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 100) frutto anche della pronuncia della Corte costituzionale (Corte Cost., 30 settembre 2016, n. 251) con la quale si era ravvisata una violazione delle norme costituzionali sul concorso di competenze statali e regionali da parte della legge delega.
14
concorrenza e del mercato, nonché [di] razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica»3. In questa direzione, esso ha adottato una disciplina
dall oggetto molto ampio, riguardante «la costituzione di società da parte di
amministrazioni pubbliche, nonché l acquisto, il mantenimento e la gestione di partecipazioni da parte di tali amministrazioni, in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta e indiretta» (art. 1, comma 1). L intervento
legislativo ha quindi razionalizzato alcune regole in materia già presenti nell ordinamento, introducendo anche alcune importanti novità e risolvendo, al contempo, questioni fondamentali – su cui si era concentrato il dibattito dottrinario e giurisprudenziale antecedente – in base (sia consentito dire, finalmente) a una concezione privatistica del fenomeno. Dunque il TUSPP, se da un lato ha apprezzabilmente risolto (in parte) alcune criticità presenti da tempo, dall altro ha posto nuove questioni, considerate le novità introdotte e le molteplici interpretazioni cui sovente la disciplina spesso si presta, a causa di
un difetto di chiarezza nella stesura delle norme. Prima di procedere all esame della disciplina introdotta sembra necessario fare
alcune precisazioni, seppur brevi, in ordine al valore sistematico del TUSPP e all impostazione da esso adottato. Per quanto riguarda il primo aspetto, occorre precisare, ammesso che ve ne sia bisogno, che, pur costituendo quest ultimo la principale fonte regolativa in materia, esso tuttavia non copre l intera materia delle società pubbliche4. La sua struttura, inoltre, risulta assai
3
La presente disposizione ricopre un ruolo essenziale potendo essere intesa come ratio o ui legge e l i te a disciplina introdotta.
4
Si pensi anzitutto al diritto comune societario che interviene per tutti gli aspetti non derogati dal TUSPP (art. 1, comma 3); ad altri provvedimenti legislativi di carattere generale, anche recenti, come ad esempio il cd. Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016); o, ancora, alle discipline relative alle società di diritto speciale o ad alcuni tipi societari (come le società quotate) che vengono fatte salve dallo stesso Testo Unico [art. 1, commi 4 e 5. «Restano ferme: a) le specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che disciplinano società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l'esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse; b) le disposizioni di legge riguardanti la partecipazione di amministrazioni pubbliche a enti associativi diversi dalle società e a fondazioni. Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p»].
15 complessa, componendosi di norme generali ma anche di estremo dettaglio. Essa si articola in una serie di disposizioni relative alla disciplina dei comportamenti delle p.a. che vogliano acquisire o mantenere lo status di soci di società di capitali e in un gruppo di disposizioni derogatorie al diritto societario comune, in quanto strettamente necessarie in ragione della natura pubblica della partecipazione. In ogni caso, è ravvisabile un filo conduttore che percorre l intera disciplina: l adozione di un impostazione privatistica. Il principio guida della riforma, infatti, riposa, in modo del tutto condivisibile, sulla restituzione delle società pubbliche al diritto privato e alla disciplina relativa alla forma prescelta (quella societaria), senza tuttavia trascurare la presenza del socio pubblico. Si prevede, però, che i maggiori effetti della natura pubblica della partecipazione sociale si traducano in vincoli ed obblighi per l ente partecipante (e non per l ente partecipato)5, escludendo (almeno tendenzialmente) che la presenza del socio pubblico possa esplicare effetti sulla disciplina applicabile alla società. Le relative deroghe sono infatti consentite nella misura strettamente necessaria al concreto soddisfacimento dell interesse pubblico puntualmente individuato dal legislatore6.
5
Così il TUSPP definisce quali siano le finalità lecitamente perseguibili da una p.a. attraverso la partecipazione pubblica (art. 4); gli oneri motivazionali analitici i o e ti sull e te pu li o e lo spe iale iter procedimentale per la costituzione di una società o l a uisto di u a pa te ipazio e a t. ; il egi e degli atti a i ist ativi p od o i i e di gestio e della pa te ipazio e e gli effetti he l asse za o illegitti ità di tali atti producono ai fini della validità degli atti societari (artt. 7, 8, 9 e 10). Spetta du ue alla p.a. i dividua e e otiva e l i te esse pu li o o eta e te pe seguito attraverso il ricorso allo strumento societario, nonché definire gli assetti organizzativi (artt. 16 e 17) e di governance (art. 6).
6 Sul punto si rinvia al cap. 3. Come vedremo, non mancano tuttavia opinioni contrarie.
Così GENINATTI SATE L., La nuova disciplina delle società a partecipazione pubblica: temi e problemi, in NDS, 2017, 2, secondo il quale «l i sie e di ueste odifi he definisce una fisionomia delle società a partecipazione pubblica che si distacca ormai nitidamente da quella delle società regolate, in via generale, dal codice civile: sembra affermarsi, anzi, uno status giuridico proprio delle società pubbliche, diverso e speciale rispetto a quello delle società private».
16
2.2 Limiti alla costituzione di società e alla detenzione di partecipazioni
Gli obiettivi generali di cui sopra (art. 1, comma 2, TUSPP) trovano specificazione mediante la previsione di limiti di carattere tipologico, funzionale ed oggettivo alle partecipazioni pubbliche7. Il TUSPP, dunque, si
inserisce nella tendenza legislativa degli ultimi anni volta a circoscrivere il fenomeno della partecipazione pubblica all interno di confini ben delineati, anche tenendo conto delle patologie ormai registratesi nell esperienza di tali società: l aumento indiscriminato del numero dei soggetti partecipanti, la gestione spesso poco trasparente e svincolata da qualsiasi logica di efficienza, il rapporto troppo stretto con il potere politico8.
In questa direzione, accanto ad un limite di carattere tipologico9, l art. 4 TUSPP prevede due vincoli ulteriori10. Così, il comma 1 impone un limite funzionale all uso dello strumento societario. Il ricorso a quest ultimo è infatti subordinato a un vincolo finalistico concernente la cura di interessi pubblici e lo svolgimento dei compiti propri dell ente: «Le amministrazioni pubbliche non
7 Del resto, tali limiti, assieme alla disciplina in punto di razionalizzazione, rispondono a
u esige za da te po avve tita el setto e, i oe e za o il trend avviato a partire dal decreto Bersani (d.lg. n. 223/2006) e dalla legge finanziaria del 2008, innescato evidentemente dalla crisi finanziaria ed economica degli ultimi anni.
8
Cfr. COTTARELLI C., La lista della spesa. La verità sulla spesa pubblica italiana e su come si può tagliare, Milano, 2015, 95 ss. che ben evidenzia tali criticità.
9
Ex art. 3, comma 1, TUSPP, in attuazione del principio di determinatezza della spesa delle pubbliche amministrazioni, risultano ammesse soltanto le partecipazioni pubbliche in società di capitali in forma di s.p.a. ed s.r.l. (anche di tipo consortile o cooperativa). La ratio appare di tutta evidenza, trattandosi di società in cui vige il principio di responsabilità limitata per la società ma anche per il socio.
10 Sul punto si rinvia a PIPERATA G., La partecipazione delle pubbliche amministrazioni
a società di capitali nel nuovo disegno di riforma: modelli, procedure e limiti, in AA. VV., Le società pubbliche nel Testo Unico, a cura di F. Cerioni, Milano, 2017, 25 ss. Critici in ordine alla tipizzazione e conseguente limitazione delle finalità perseguibili dalle p.a. attraverso lo strumento societario sono BONURA H. - FONDERICO G., Il Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica, in Gda, 2016, 722 ss. Mentre FORTUNATO S., La razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica, in AA. VV., Le uove società partecipate e in house providing, cit., 95 ss., sottolinea che tali vincoli complessivamente intesi, pur limitando la discrezionalità amministrativa, tracciano pur sempre confini molto ampi di operatività per la p.a.
17
possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società». In linea di principio,
dunque, lo scrutinio circa l inerenza della partecipazione sociale alle finalità isituzionali dell ente è rimesso alla discrezionalità dei relativi organi di governo, ovviamente nel rispetto della cornice normativa di riferimento. Al contempo, tuttavia, il rispetto del vincolo finalistico è rafforzato dalla previsione, ex art. 5, commi 1 e 2, di un onere motivazionale particolarmente pregnante11 che deve riguardare le ragioni e le finalità della scelta, anche sul piano della convenienza economica, della sostenibilità finanziaria e della compatibilità dell intervento finanziario previsto con la disciplina comunitaria; fermo restando che le ragioni e finalità della scelta dovranno essere valutate anche tenendo conto di una possibile destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, ivi compresa la possibilità di una gestione diretta o dell esternalizzazione dell attività.
L art. 4, comma 2, individua inoltre un limite oggettivo (relativo all oggetto sociale), delimitando le attività – indicate in un elenco di carattere tassativo – che potranno essere lecitamente svolte dagli enti pubblici mediante la
11
Il TUSPP ha difatti notevolmente potenziato gli oneri motivazionali riguardanti la scelta del modello societario, appesantendo inoltre il procedimento per il suo ricorso o l u i a e ezio e ex art. 5, comma 1, «[del]la costituzione di una società o [del]l a uisto di u a pa te ipazio e, a he att ave so au e to di capitale, [che] avvenga in conformità a espresse previsioni di legge»). Centrale, ai fini procedurali, è l atto deli e ativo sia pe la ostituzio e ex novo di so ietà, sia pe l i g esso in società già ostituite. L i po ta za di tale atto e e ge, pe alt o, o solo ella fase di avvio della di a i a so ieta ia, a a he pe l adozio e di s elte ilevati du a te la vita della so ietà o e le odifi he all oggetto so iale he o po ti o u cambiamento sig ifi ativo dell attività della so ietà, la t asfo azio e o il t asfe i e to della sede all este o, e … . La sua a a za, i olt e, può o po ta e la li uidazio e della so ietà a t. , o a o l i effi a ia del o t atto di a uisto della partecipazione (art. 8, comma 2). Infine, il Testo Unico enfatizza i profili concernenti la pubblicità (art. , o a , la pa te ipazio e e il o t ollo sull atto deli e ativo a t. , o i , e 4). Sul punto sia consentito rinviare a PATRONI GRIFFI U., Gli oneri di motivazione connessi alla costituzione delle società e profili di responsabilità erariale, in Le uove società partecipate e in house providing, cit., 197 ss. anche per un confronto con i principi previgenti in materia.
18 costituzione di una società di capitali o la detenzione di partecipazioni, ovviamente nel rispetto del vincolo funzionale12. Va segnalato tuttavia che, a
parziale compensazione, è oggi consentito (comma 4) l esercizio congiunto di due o più delle attività del comma 21314.
12 Così è disposto: «Nei limiti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche possono,
direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate: a) produzione di un servizio di interesse generale [se o do la defi izio e di ui all a t. 2, comma 1, lett. h)], ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi; b) progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 193 del decreto legislativo n. 50 del 2016; c) realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'articolo 180 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'articolo 17, commi 1 e 2; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; e) servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera a), del decreto legislativo n. 50 del 2016». Va segnalato che il TUSPP, inoltre, vieta i pli ita e te l ese izio di fu zioni amministrative per il tramite di società di apitali ostituite o pa te ipate da u a p.a.: difatti, lo svolgi e to este alizzato di funzioni a mezzo di società non è più tra le attività consentite, diversamente da quanto prima previsto (ad esempio pe le so ietà lo ali dall a t. , D.L. . / . Deve i fi e aggiu ge si il divieto di ui all a t. , o a pe le so ietà st u e tali i.e. le società di cui al comma 2, lett. d), controllate da enti locali, di costituire nuove società o detenere partecipazioni in società di secondo livello, ad eccezione delle società che hanno come oggetto sociale esclusivo la gestioni delle partecipazioni societarie degli enti locali (cd. holding). Cfr. FORTUNATO S., La razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica, cit., 95 ss.
13
Si è così superato il vincolo di oggetto sociale esclusivo in precedenza sancito dall a t. , D.L. . / . Tuttavia, esso i a e pe le so ietà iste le uali, ex art. 17, comma 1, hanno ad oggetto sociale esclusivo la gestione del contratto di concessione o di appalto posto a base della gara per la selezione del socio privato.
14 Infine, occorre precisare che i vincoli così imposti – valevoli anche per le
partecipazioni esistenti e non solo per quelle future – sono parzialmente attenuati da una serie di esclusioni. In primo luogo, e salve le società di diritto singolare (art. 1, comma 4, lett. a, a essa l a uisizio e di pa te ipazio i i so ietà ave ti pe oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse, attraverso il conferimento di beni immobili, allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato (comma 3). In secondo luogo so o fatte salve o i , e dell a t. , o h o i , e dell a t. le società che svolgono attività specifiche: ad esempio, gestione di spazi fieristici, spin off
19 Coerentemente con i predetti fini, Il legislatore è inoltre intervenuto anche sotto il profilo della razionalizzazione delle partecipazioni. A tal fine l art. 20 prevede un obbligo di razionalizzazione periodica delle partecipazioni, mentre l art. 24 contempla una procedura di revisione straordinaria15.
2.3 Classificazione delle società disciplinate dal TUSPP
Occorre meglio definire l ambito di applicazione del TUSPP e considerare le tipologie di società pubbliche ivi contemplate. Deve quindi guardarsi all art. 2, rubricato Definizioni . Il comma 1, lett. n) definisce le società a partecipazione pubblica come «le società a controllo pubblico, nonché le altre
società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico»16. Al contempo, la lett. f) definisce «partecipazione: la
titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio in società o la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi»17. La
partecipazione dunque potrà avere carattere totalitario, maggioritario o
o di start up universitarie, gestione di fondi europei. Infine, sono eccettuate le società o i ativa e te i di ate ell allegato A del TUSPP ovvero individuate dal Presidente del Co siglio dei Mi ist i o de eto otivato o a dell a t. .
15
È dunque prevista una razionalizzazione periodica da compiersi, a regime, annualmente entro il 31 dicembre, ed una revisione cd. straordinaria da compiersi e t o esi dall e t ata i vigo e del TUSPP. Pe aggio i app ofo di e ti, he la sede non consente, si veda CALCAGNILE M., La razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica, in Gda, 2017, 441 ss.; FORTUNATO S., La razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica, cit., 95 ss.
16
L a t. , o a , lett. a hia is e i olt e he pe a i ist azio i pu li he si intendono «le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 [Stato, Regioni Enti locali come Province, Comuni, Città Metropolitane, U ive sità, e …], i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità portuali».
17Du ue, ad ave e ilievo ai fi i dell appli azione del Testo Unico, non sono solo le
partecipazioni al capitale che attribuiscono la qualità di socio (azioni o quote di s.r.l.) ma anche gli strumenti finanziari partecipativi, a condizione che attribuiscano diritti amministrativi. Critico in ordine a tale limite DONATIVI V., Le società a partecipazione pubblica, cit., 1281: la rilevanza degli strumenti finanziari verrebbe a dipendere, a parità di investimento di risorse pubbliche, semplicemente dalla presenza o meno di diritti amministrativi (a prescindere dalla loro incidenza sul governo societario); una scelta, dunque, poco coerente con gli obiettivi di contenimento della spesa pubblica.
20 minoritario; di controllo, diretto ovvero indiretto, dal momento che la lett. g) specifica che per «partecipazione indiretta» si intende «la partecipazione in
una società detenuta da un'amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica»18.
Come anticipato19, inoltre, restano escluse dall applicazione del TUSPP le
«società di diritto singolare», nonchè le società quotate20: le disposizioni del TUSPP si applicano a quest ultime, infatti, solo se espressamente previsto, il che accade solo in materia di acquisto di partecipazioni in società già costituite (art. 8), di gestione della partecipazione (art. 9) e di procedimento di quotazione in borsa delle società a controllo pubblico (art. 18)21.
Sotto diverso profilo, deve rilevarsi che il legislatore ha optato per un criterio di classificazione delle società pubbliche basato sulla sola differenzianzione tra partecipazioni pubbliche e partecipazioni di controllo pubblico. Mentre a queste ultime si applicano la maggior parte delle norme del Testo Unico, le prime ne sono invece destinatarie solo in parte22. Sembra dunque opportuno
fare un breve riferimento alle società a controllo pubblico.
18 Resta o du ue es luse dall appli azio e del TUSPP, le pa te ipazio i dete ute
tramite società o altri organismi meramente partecipati (i.e. non controllati). Come osservato da DONATIVI V.,Le società a partecipazione pubblica, cit., 1279 ss., peraltro, la formulazione della lett. n) risulta infelice: sarebbe stato preferibile, infatti, un coordinamento con le lett. f) e g) volto a definire le società a partecipazione pubblica o e le so ietà a o t ollo pu li o, o h le alt e so ietà elle uali amministrazioni pubbliche o società a controllo pubblico (o organismi controllati da amministrazioni pubbliche) detengano una partecipazione .
19
Vd. nt. 4.
20 Ex art. 2, comma 1, lett. p), devono intendersi quotate «le società a partecipazione
pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati; le società partecipate dalle une o dalle altre, salvo che le stesse siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche».
21 L es lusio e, del esto, se ra tener conto dei controlli aggiuntivi derivanti dal
mercato e dalle norme proprie dei mercati finanziari cui tali società sono normalmente sottoposte e ve osi il e te se a vole ga a ti e l appli azio e di u egi e omogeneo ad ogni altro investimento finanziario.
22 Come riportato dalla Relazione illustrativa al Testo Unico. Sono state invece respinte
21
2.3.1 Le società a controllo pubblico
L art. 2, comma 1, lett. m) definisce le società a controllo pubblico come le «società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di
controllo ai sensi della lettera b», ai sensi della quale il controllo va inteso
come «la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice civile. Il controllo può
sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo». Ora, l individuazione dei confini della definizione di
controllo assume un importanza significativa ai fini dell applicazione sia del TUSPP, il quale detta alcune disposizioni pregnanti (e spesso derogatorie del diritto comune) per le società a controllo pubblico; sia delle norme che il diritto comune riserva alle ipotesi di controllo23.
Il legislatore dunque ha inteso riferirsi alla definizione codicistica (art. 2359 c.c.) relativa al controllo interno (di diritto e di fatto)24 ed esterno25,
della Commissione speciale, 16 marzo 2016, n. 968 relativa alla distinzione tra società partecipate, società quotate, società a controllo pubblico, società in house e società strumentali) in quanto basate su criteri distintivi eterogenei (come il criterio basato sull attività – in forza del quale si individuano le società strumentali – e il criterio basato sul rapporto con la p.a., in base al quale si individuano le società in house; qualifica che può solo eventualmente coincidere anche con quella di strumentale).
23
Basti pe sa e alla p esu zio e di u attività di di ezione e coordinamento e alle relative conseguenze.
24
Come noto, si parla di controllo di diritto laddove il soggetto controllante (i.e. il socio pubblico) disponga direttamente o indirettamente (per mezzo di altra società controllata, società fiduciaria o per interposta persona) della maggioranza dei voti ese ita ili ell asse ea o di a ia della so ietà o t ollata a t. , . , . . . Per contro, il controllo di fatto sussiste laddove il socio pubblico (controllante) abbia un numero sufficiente di voti di etta e te o i di etta e te pe ese ita e u i flue za do i a te ell asse lea o di a ia della società controllata (art. 2359, n.2, c.c.). Sebbene la norma rinvii espressa e te all a t. . . o invece sufficiente, neppure ai fini del TUSPP, la situazione relativa alle relazioni di mero collegamento (art. 2359, comma 3). Il i vio all a t. . . i effetti fatto el o testo della definizione di controllo, ragion per cui la situazio e ui il TUSPP fa iferimento deve essere intesa solo quella del controllo. Ovviamente, non saranno neppure sufficienti situazioni di mera partecipazione (finanche totalitaria) laddove manchino le condizioni per ritenersi integrata una posizione di controllo pe ese pio, pe l att i uzio e ad u soggetto diverso del diritto di voto, come nel caso di usufrutto o pegno di azioni).
22 prevedendo al contempo una specificazione [art. 2, comma 1, lett. b), 2° periodo] che sembra finalizzata a ricomprendere, quantomeno, la nozione di controllo cd. congiunto. È noto difatti il risalente dibattito circa la riconducibilità delle fattispecie di controllo cd. congiunto e di controllo cd. plurimo disgiunto26 nell alveo dell art. 2359 c.c.27. Ebbene, almeno per il
25 Trova rilievo anche il controllo cd. esterno o contrattuale, ovvero la situazione in cui
l i flue za do i ate de ivi da particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra soggetto controllante e società controllata. Come sottolineato da DONATIVI V., Le società a partecipazione pubblica, cit., 1276 ss., il controllo contrattuale è piuttosto frequente nel settore pubblico. Basti pensare ai contratti di servizio tra p.a. e società o essio a ia he ope i es lusiva e te ell a ito di uel appo to di se vizio e la cui sopravvivenza dipenda dalla sorte di quel contratto (a maggior ragione laddove le condizioni contrattuali attribuiscano alla p.a. poteri di direttiva, tali da porla in una posizione di supremazia). L api e sa e e poi app ese tato, se o do l auto e, dalle società che operano in regime di in house providing. Ora, è vero che normalmente tali situazioni si accompagnano a ipotesi di controllo interno, ma occorre comunque ribadire l autonoma rilevanza ai fini del TUSPP del controllo contrattuale, essendo possibile che tale coincidenza non sussista ovvero non sia ravvisabile in modo certo, come potrebbe accadere in alcune ipotesi di in house o giu to o, a aggio ragione, di in house plu i o disgiu to (cap. 4).
26 Il controllo congiunto rimanda, in particolare, a situazioni aggregative in cui più
soggetti dispongano di un potere di veto o interdittivo: il rispettivo potere di influenza sull attività e sulle de isio e della so ietà, du ue, si i se is e i u più a pio accordo di cooperazione, con conseguente coordinamento dello stesso. Nel controllo plurimo disgiunto, invece, più soggetti dispongono reciprocamente di poteri di veto, a contenuto interdittivo o negativo – tali da individuare, in capo a ciascuno di essi, il potere di influenza – ma in difetto di un accordo che ne coordini azioni e comportamenti. La differenza tra le due fattispecie, dunque, consiste nella presenza o e o di u oo di a e to ell ese izio di tale pote e. I tal se so: DONATIVI V., I «confini» del controllo congiunto, in Giur. Comm., 1996, 563 e 583; CARIELLO V.,
Co t ollo o giu to e a o di pa aso iali, Milano, 1997, 15.
27 L opi io e aggio ita ia el se so di es lude e tale possi ilità. Cfr., tra gli altri
(anche per il dibattito circa il rapporto tra nozione di influenza dominante e determinante), COSTI R., I sindacati di voto nella legislazione più recente, in Giur. comm., 1992, 25 ss.; MARCHETTI P., Note sulla nozione di controllo nella legislazione speciale, in Riv. soc., 1992, 1 ss.; SPOLIDORO M. S., Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust, in Rds, 1995, 457 ss. Contra LAMANDINI M., Il Co t ollo , Milano, 1995; ID., Co e to all a t. . ., in Le società per azioni, a cura di M. Campobasso, V. Cariello, U. Tombari, 1, Milano, 2016, 745 ss. il quale conclude per l appli azio e delle disposizio i odi isti he he si ife is o o al o t ollo anche a tali fattispecie. A tale posizione ha aderito anche ABRIANI N., Co t ollo di so ietà, in Dizionario del diritto commerciale, Milano, 2011, 316 ss. La tendenza più recente ost a tuttavia dei ipe sa e ti alla lu e di u a o ezio e elativisti a del
23 controllo congiunto la questione è risolta direttamente dalla legge, rilevando anche la situazione in cui «in applicazione di norme di legge o statutarie o di
patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo»28 29. Non è chiaro, invece, se tale locuzione possa
ritenersi riferita anche alla fattispecie di controllo cd. plurimo disgiunto30.
controllo, come registrato da GUERRERA F., Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e controllo analogo nella disciplina del TUSP, CNN, Studi di impresa n. 228-2017/I, 3 ss. Così, in chiave possibilista, DONATIVI V., Le società a partecipazione pubblica, cit., 1262 ss., secondo il quale la soluzione dovrà tener conto delle caratteristiche del aso o eto, posto he la ozio e di o t ollo elazio ale e quindi per sua stessa natura destinata ad adattarsi alle peculiarità della singola fattispecie in cui è collocata.
28 Così anche GUERRERA F., Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e
controllo analogo nella disciplina del TUSP, cit., 3 ss. In questo modo, dunque, il legislatore del TUSPP equipara il controllo interno, basato sulla disponibilità della aggio a za dei voti o sull i flue za do i a te ell asse lea o di a ia, al controllo st ategi o sulla gestio e della so ietà, o seguito a he att ave so pote i egativi di i flue za ed a he o giu ta e te dai so i pu li i. L i te to hia a e te uello di allargare la nozione di controllo pubblico, così da ricomprendere anche casi in cui l e te pu li o dete ga u a posizio e di i o a za, a il ui voto sta te il pote e di veto e i e a is i dell u a i ità sia o u ue e essa io pe la fo azio e della volontà del gruppo di comando.
29 Anzi, a contrario, la specificazione fatta in tal senso potrebbe essere letta come
o fe a he la ozio e di ui all art. 2359 c.c. non sarebbe stata sufficiente altrimenti. Tuttavia non mancano argomentazioni contrarie. Così, GUERRERA F., Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e controllo analogo nella disciplina del TUSP, cit., 3 ss.
30
Pur tenendosi conto delle considerazioni generali della dottrina circa la i o du i ilità di tale ipotesi all a t. . ., dal momento che il legislatore ha inteso fare specifico riferimento alla nozione di controllo congiunto, sembra forse più ragionevole verificare se lo stesso enunciato normativo del secondo periodo sia in grado, di per sé, di assorbire anche tale nozione. In questo senso, si rinvia alle argomentazioni di DONATIVI V., Le società a partecipazione pubblica, cit., spec. 1263 ss., secondo il quale le ragioni che hanno spinto il legislatore a ritenere rilevante il o t ollo o giu to i du e e o a ite e e agio evole l este sio e a he al o t ollo plu i o disgiu to. Du ue, l eve tuale a plia e to della ozio e di controllo pubblico anche al controllo plurimo disgiunto sembrerebbe coerente, oltre he o la o ezio e elativisti a del o t ollo, a he o la pe ulia e ratio della disciplina delle società a controllo pubblico, che si collega, a sua volta, con i principi di ui all a t. , o a , TUSPP e he alla ase del ilievo del o t ollo o giu to. Risulta tuttavia necessario guardare al tenore letterale della disposizione in commento.
24 Essendo necessario che il consenso unanime dei controllanti sia richiesto da norme di legge ovvero statutarie o di patti parasociali, la previsione sembra escludere la rilevanza del controllo plurimo disgiunto per definizione, anche se non mancano opinioni contrarie31. L esclusione del controllo plurimo disgiunto sembrerebbe peraltro confermata dal silenzio del MEF, recentemente intervenuto in merito alla nozione di società a controllo pubblico.
Deve infatti tenersi conto del recente Orientamento adottato dalla struttura di monitoraggio e controllo sulle partecipazioni pubbliche, costituita presso il MEF ex art. 15 TUSPP32, avente ad oggetto la «nozione di società a controllo
pubblico ». Il documento, partendo dall esame combinato delle lettere b) e m)
dell art. 2, comma 1, TUSPP, ha notevolmente ampliato la nozione di controllo pubblico, ritenendo che il legislatore abbia voluto riferirsi anche a ipotesi di controllo congiunto di fatto. In altri termini, il rinvio operato dalla lett. b) all art. 2359 c.c. porterebbe a concludere per la riconducibilità nell alveo della nozione di controllo pubblico anche delle ipotesi in cui le fattispecie di cui all art. 2359 c.c. si riferiscano a più enti pubblici, i quali «esercitano tale
31 Cfr. DONATIVI V.,Le società a partecipazione pubblica, cit., 1278, secondo il quale il
riferimento alle norme quantomeno di legge potrebbe portare a conclusioni diverse, laddove le stesse siano intese come le norme che regolano il funzionamento degli organi sociali. Un esempio potrebbe essere quello di due soci pubblici titolari ciascuno del 50% del capitale sociale, non legati da un patto parasociale, ma il cui consenso unanime sarebbe comunque necessario ex lege, semplicemente perché la legge richiede per deliberare la maggioranza assoluta. Ancora, un esempio di consenso unanime necessario in applicazione di norme statutarie sarebbe ravvisabile in presenza di tre soci pubblici titolari ciascuno di un terzo del capitale sociale, laddove lo statuto richieda un quorum deliberativo pari almeno al 67% del capitale sociale. Ora, non può trascurarsi che la norma in questione richiede che il consenso unanime sia necessario pe de isio i di o pete za dell o ga o a i ist ativo le de isio i fi a zia ie e gestio ali st ategi he elative all attività so iale ; e t e gli ese pi fatti riguarderebbero i quorum asse lea i. Se o do l auto e, tuttavia, tali ese pi potrebbero comunque valere nel caso di società costituite in forma di s.r.l.; mentre in caso di s.p.a., il ragionamento proposto potrebbe rimanere valido considerando la disciplina legale, statutaria e parasociale relativa alle competenze e maggioranze in seno agli organi sociali e alla concreta distribuzione delle partecipazioni e dei seggi tra soci.
32L atto pu li ato i data fe aio stato e a ato i osse uio ai compiti
att i uiti alla st uttu a i uestio e dall a t. , o a , TUSPP, ai se si del uale la stessa fo is e, t a l alt o, o ie ta e ti e i di azio i i ate ia di appli azio e del TUSPP.
25
controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, pure a prescindere dall esistenza di un coordinamento formalizzato»33. Il rilievo
accordato al controllo congiunto realizzato mediante accordi taciti o comportamenti paralleli34 si fonderebbe sul presupposto per cui «sia
l interpretazione letterale sia la ratio sottesa alla riforma nonché una interpretazione logico-sistematica delle disposizioni citate inducono a ritenere che la Pubblica Amministrazione , quale ente che esercita il controllo, sia stata intesa dal legislatore del TUSPP come soggetto unitario, a prescindere dal fatto
33
Le osservazioni del Ministero hanno così confermato la posizione – innovativa ispetto all o ie ta e to pe ui l e ezio alità del o t ollo o giu to, i ua to istituto non tipizzato, avrebbe dovuto trovare bilanciamento nella forma scritta – espressa dal Cons. St., parere n. 594/2014. In particolare, il Consiglio di Stato – richiamando la nozione di controllo analogo congiunto (cap. 4) accolta
dall o di a e to a seguito del e epi e to delle Di ettive / /UE e / /UE
– ha affermato che il controllo societario ex art. 2359 c.c. possa ritenersi unitariamente realizzato da più amministrazioni pubbliche quando «gli organi decisionali della società controllata sono composti da rappresentanti delle pubbliche amministrazioni. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti; le
pubbliche amministrazioni congiuntamente – grazie ad accordi tra loro o a
comportamenti paralleli – dispongono della maggioranza dei voti esercitabili
ell asse lea o di a ia o t ollo di di itto , ovve o di voti suffi ie ti pe ese ita e
u i flue za do i a te ell asse lea o di a ia o t ollo di fatto , oppu e ese ita o
o giu ta e te sulla so ietà u i flue za do i a te i vi tù di pa ti ola i vi oli contrattuali con esse; la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni controllanti».
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Come precisato nel citato Orientamento, in assenza di una definizione che individui tali comportamenti paralleli e concludenti, deve ritenersi che essi si sostanzino in una «condotta univocamente diretta al raggiungimento di detto scopo (ossia assicurare il controllo sulla società) e reiterata nel tempo, non apparendo di converso sufficiente un accordo estemporaneo in base al quale i soci manifestano unità di intenti». Un esempio in tale senso sarebbe quello di una società pluri-partecipata in cui, pur mancando un accordo manifesto che disciplini il controllo congiunto, un socio si faccia sempre portavoce degli interessi di tutti i soci pubblici nel corso delle sedute degli organi societari.
Infine, il MEF ha avuto cura di precisare, mediante il richiamo al citato parere del Consiglio di Stato, che non è sufficiente ad integrare la nozione di controllo la mera titolarità pubblica della maggioranza di capitale sociale «essendo tale elemento, da solo conside ato, est a eo all a t. . ., he igua da le due ipotesi del so io sov a o e del so io ti a o , i ui hi ese ita il o t ollo dominus della società», situazione che «certo non può dirsi integrat[a] allorquando le pubbliche amministrazioni, pur avendo la maggioranza del capitale sociale, agiscano separatamente».
