Dipartamento di Giurisprudenza
Dottorato di ricerca in Giustizia costituzionale e Diritti fondamentali
A.A. 2016/2019
ESTUDIO COMPARATIVO SOBRE EL DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL AL «MÍNIMO VITAL/EXISTENCIAL» POR LAS
ALTAS CORTES. ¿Puede la Corte Costituzionale “exportar” esta categoría en
la misma forma de aquellas?
Candidato
Director de la tesis
Agradecimientos (sinceros).
Al Prof. Dr. Roberto Romboli y la profesora Dra. Elissabeta Catelani por su total
apoyo y solidaridad en momentos personales y familiares de tantas dificultades.
A la Prof. Dra. Encarnación Carmona (Universidad de Alcalá, Madrid) y al prof.
Ph.D. Michael Klode, adscrito al Train the Trainers programme (TTT), Giz,
Deustsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH, por
permitir el intercambio de ideas y confrontar experiencias en tan compleja
temática.
Dedicatoria especial.
A mi amada esposa Gabriela, aliada (siempre) y a nuestra amada hija Michelle, por
darme tanto aliento y fuerzas cuando ya no había. Sin ellas, esta estancia al exterior
no sería posible.
ABREVIATURAS / NOMENCLATURAS
No es nuestro estilo usar tantas abreviaturas, sino cuando sea estrictamente necesario (p., nro., ed., etc.). Sin embargo, la lista de las abreviaturas y acrónimos que enseguida aparece, obedece a razones de estricta utilización por parte de determinados autores y fuentes en determinados contextos, figuras, categorías, orígenes y sistemas.
AA.VV. Autores varios.
Ac. Acórdão1
Art (s) /art (s). Artículo/Artículos.
BCE Banca Central Europeo
BVerwGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheidunge
Cap. / cap. Capítulo.
CE Consejo de Estado (en Grecia, Colombia)
Consid./consid. Considerando.
Coord/Coords. Coordinador/Coordinadores.
Cost. Constitucional.
Cfr. Confrontar.
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos (2).
CADH Convención Americana de derechos humanos.
CDH Comisión Interamericana de derechos humanos (3).
CEDU Corte Europea di Diritti Umani (*) / Tribunal Europeo Derechos Humanos C.Const. Corte Constitucional (en España, Guatemala, Colombia, etc.)
C. Cost. Corte Costituzionale (en Italia)
BIN Italia Basic Income Network Italia.
Ed. Editorial.
Eds. Editores.
Ej. / ej. Ejemplo.
1 Traducción español: “Acuerdo”. Traducción italiano: “Acordo”. 2 Sede en San José de Costa Rica.
Dir. / Dirs. Director, Directores.
D.l. / D.lgs. Decreto legislativo.
DF Distrito Federal.
FMI Fondo Monetario Internacional
Grundgesetz Ley Fundamental de Bonn.
ID. Idéntico.
INPS Istituto nazionale de Previdenza sociale
IRPEF Imposta sul reddito delle persone fisiche.
LEP Livelli Essenziali di Prestazione.
L. / l. Ley
Nro./n./Nro. (s) Número / Números.
N. de b. Nota de bueno (usada para hacer precisiones de ciertos datos contrastados de interés: fechas, número de edición, apellidos de autores, datos de sentencias, datos de libros, etc.)
not. Nota (en pie de página). Ob. Cit. Obra citada
p. / pág. Página (en singular). Se indica la ubicación exacta según orden usado en cada
obra: I, II, III, IX…; 1, 2, 3, 4…).
pp. /págs. Páginas (en plural). Se indica entre páginas que inician y terminan citas.
RMG Reedito minimo Garantito (4)
REI Reedito d’inclusione.
Ref. Referencia. En referencia
RDSA República Democrática-Socialista Alemana.
RFA República Federal Alemana
RMI Reedito minimo de inserimento (Italia)
RMI Revenu minimun d’insertion (Francia)
SIA /SiA Sostegno di inclusione attiva.
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación (México)
Sent./sent. Sentencia.
s.f. Sin fecha.
ss. Siguientes.
TAR Tribunale Amministrativo Regionale (Italia)
TC Tribunal Constitucional (España, Perú, Portugal, etc.)
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos (*)
TFCA Tribunal Federal Constitucional (Alemania)
TFAA Tribunal Federal Administrativo (Alemania)
TSI Tribunal Supremo de Israel
TSJ Tribunal Supremo de Justicia (Venezuela)
Vid. Ver / Véase.
UE Unión Europea.
UNAM Universidad Nacional Autónoma de México
INDICE. Dedicatoria – Agradecimientos p.1 Abreviaturas – Nomenclaturas pp.2-4 Índice pp.5-8 Bibliografía pp. DESARROLLO. PARTE PRIMERA CAPITULO I
Aproximaciones a la temática. Parte general.
1. Elementos sustanciales para el desarrollo de la noción mínimo existencial/vital (como derecho fundamental) por parte de distintas Cortes. ¿Es posible darle tratamiento a esta categoría por la Corte
Costituzionale en la misma forma de aquellas?
Premisa central. pp.9-20 2. De las precisiones terminológicas e históricas del «mínimo vital» y «mínimo existencial». Del tratamiento
dispar a su homologación terminológica junto a otras categorías.
2.1. Introducción. pp.20-21
2.2. De los orígenes históricos comunes. pp.21-35
2.3. De los orígenes terminológicos. pp.35-39
2.3.1. De la locución mínimo vital. pp.39-42
2.3.2. De la locución mínimo existencial. pp.42-46
CAPITULO II
La noción mínimo vital/existencial según la doctrina, fuentes y manifestaciones.
1. La necesidad de establecer contenidos mínimos, vitales y/o existenciales a nivel general en materia de
derechos sociales y económicos. pp.47-53
2. De la noción mínimo vital/existencial desde la perspectiva doctrinal. ¿Principio o derecho?
2.1. Premisa introductoria. pp.53-58
2.2. Desarrollo. pp.58-68
3. Del mínimo vital (implícito) al mínimo vital (expreso) desde algunas Constituciones. pp.68-74 3.1. El caso de la Constitución (nacional) del Principado de Liechtenstein (1921).
3.2. El caso de la Constitución (Federal) de la Confederación Suiza (1999). 3.3. El caso de la Constitución (nacional) de Kuwait (1962).
3.5. El caso de la Constitución Política (de Ciudad) de México, DF, México (2017).
4. El derecho al mínimo vital. Sus posibles conexiones en el sistema de fuentes desde el ordenamiento
internacional de derechos humanos. pp.74-90
5. La categoría del mínimo vital: entre protección multinivel y derecho multidimensional. pp.91-93
6. Las concretas –y más comunes- manifestaciones del mínimo vital. pp.93-107
CAPÍTULO 3
La noción mínimo vital/existencial según la jurisprudencia. El “lenguaje” de los órganos especializados. 1. El lenguaje de los derechos sociales fundamentales, la noción Estado social y el elemento –valor o
principio- dignidad humana en el contexto del activismo judicial. pp.108-117 2. Del derecho (jurisprudencial) sobre el mínimo vital. pp.118-120
2.1. Desde Europa(5).
2.1.1 La jurisprudencia en Alemania. El origen de esta cuestión. pp.120-134 2.1.2. La jurisprudencia en Austria. pp.134-139 2.1.3. La jurisprudencia en España. pp.139-144 2.1.4. La jurisprudencia en Grecia. pp.144-150 2.1.5. La jurisprudencia en Portugal. pp.150-157 2.1.6. La jurisprudencia en Suiza. pp.157-162 2.2. Desde América. 2.2.1. La jurisprudencia en Brasil. pp.163-170 2.2.2. La jurisprudencia en Colombia pp.170-180 2.2.3. La jurisprudencia en Costa Rica. pp.180-184 2.2.4 La jurisprudencia en Guatemala. pp.184-187 2.2.5 La jurisprudencia en México. pp.187-194 2.2.6. La jurisprudencia en Perú. pp.194-199 2.2.7 La jurisprudencia en Venezuela. pp.200-202 2.3. Desde el Medio Oriente.
2.3.1. La jurisprudencia en Israel pp.202-205
3. De la reciprocidad entre nociones constitucionales (expresas e implícitas) desde la doctrina y jurisprudencia. Conclusiones preliminares. pp-206-218
SEGUNDA PARTE CAPITULO I.
Aproximación al sistema italiano. De la noción mínimo vital junto a otras categorías
1. Elementos generales para el desarrollo de las categorías ligadas a los derechos sociales.
1.1. Introducción. pp.219
1.2. Del Estado social. Algunas consideraciones generales y específicas. pp.219-223 1.3. Derechos sociales en constante “problematicidad”. pp.223-233 2. Contexto histórico-constitucional del mínimo vital dentro del principio de capacidad contributiva.
2.1. Introducción. pp.233-236
2.2. De la incorporación constitucional (expresa) del principio de capacidad contributiva y de su contenido (implícito) del mínimo vital. pp.236-245 3. Del mínimo vital en la doctrina italiana. De la formulación de un «principio» a la asimilación como «derecho».
3.1. Introducción. pp.246-248
3.2 De las aproximaciones generales o cercanas a la noción. pp.248-254 3.3 De las aproximaciones más específicas a la noción. pp.255-259 3.4 Tipos de mínimo vital conforme la interpretación sistémica de la Constitución. pp.259-262 3.5 La naturaleza de la noción. ¿Principio, garantía o Derecho? pp.262-265
4. De la construcción «política» del derecho al mínimo vital. Parte introductoria. pp.265-269 5. El mínimo vital desde la proyección política (legislativa). La puesta en marcha “experimental” del RMI.
5.1. Introducción. La “política” de reeditos mínimos. pp.269-272 5.2. Hacia un tipo (especial) de mínimo vital. De comisión en comisión, de experimentación en
experimentación. pp.273-291
6. La perspectiva del (¿derecho?) mínimo vital desde la perspectiva de la Corte Costituzionale.
6.1. Introducción. pp.291-293
6.1.1. Las intervenciones en materia de pensiones. pp.293-298 6.1.2. Las intervenciones en materia tributaria. pp.298-303 6.1.3. Las intervenciones en materia laboral. pp.303-306 7. El derecho a la existencia libre y digna más allá de la condición del trabajador y como noción distinta al
mínimo vital. pp.307-315
8. De las categorías «mínimo vital/existencial» y «existencia libre y digna» por la doctrina italiana para un (tal) derecho a rentas mínimas (para todos): ¿Confrontación o convergencia?. pp.315-319
CAPITULO II.
Elementos para el desarrollo de las categorías ligadas a los derechos sociales.
1. Líneas generales sobre el diseño constitucional y el rol “articulador” de la Corte Constitucional (pp.320-326)
2. La Constitución Italiana y los elementos que distinguen el impacto en el gasto público. La compleja
arquitectura constitucional. pp.326-331
3. Los derechos sociales en relación al art.81, inciso “a” desde la perspectiva de la doctrina y jurisprudencia.
3.1. Introducción. pp.331-336
3.2. Del “viejo” artículo 81 (Cost., 1948) al “nuevo” artículo 81 (reforma Const.2012). pp.337-348 3.3. De las implicaciones del art.81 Const. frente a la Corte costituzionale (desde la perspectiva
doctrinal). pp.349-353
3.4. De las implicaciones del art.81 frente la Corte Constitucional (desde la perspectiva de la propia
jurisprudencia). pp.354-362
4. Los derechos sociales desde la perspectiva del art.117 m. de la Constitución.
4.1. Introducción. pp.362-384
4.2. Del tratamiento (distinto) de las nociones contenido esencial y niveles esenciales. pp.385-389
4.3. De las relaciones de las nociones contenido esencial y mínimo vital según la doctrina (en clave del pasado y en clave del futuro). pp.389-391 5. Los derechos sociales en la perspectiva jurisprudencial (tipos de sentencias) en relación al diseño del art.136 Cost.
5.1. Introducción. pp.392-393
5.2. Desarrollo. El ánima creativa de la Corte costituzionale para poder operar en un sistema carente de
reglas claras. pp.393-408
6. El papel (mediador) de la Corte Costituzionale. Entre el mínimo vital (político) y el mínimo vital
(jurisprudencial) pp.408-421
PARTE TERCERA (ÚLTIMA)
CONCLUSIONES GENERALES. Los argumentos políticos (de la democracia) y económicos (neoliberales) ya no son “suficientes” para (contener) los desarrollos jurisprudenciales de los mínimos vitales/existenciales. pp.422-425
CONCLUSIONES PUNTUALES DE LA PARTE PRIMERA Y SEGUNDA pp.426-434
PARTE PRIMERA.
CAPITULO I
Aproximaciones a la temática. Parte general
1. Elementos sustanciales para el desarrollo de la noción mínimo existencial/vital (como derecho fundamental) por parte de distintas Cortes. ¿Es posible darle tratamiento a esta categoría por la Corte Costituzionale en la misma forma de aquellas?
“Como si può assicurare l’effetività degli oblighi del legislatore, imposte dalla costituzionalizzazione dei diritti sociale, di introdurre le relative garanzie primarie e le connese funzioni e istituzioni di garanzia? Como è posible vincolare le istituzioni di governo a investire nella spesa sociale?6”
FERRAJOLI, Luigi.
Premisa central. Conseguir los elementos para dar las respuestas apropiadas a las
interrogantes que con FERRAJOLI se citaba primero, sobre cómo se puede asegurar la efectividad de las obligaciones del legislador impuestas de la constitucionalización de los derechos sociales, de introducir las garantías primarias y conectarlas con las funciones e instituciones de garantía y de cómo es posible vincular las instituciones de gobierno a invertir en los gastos sociales, constituye el centro de nuestra investigación. Dichas interrogantes han sido respondidas en varias direcciones. Este trabajo demostrará que la evolución jurisprudencial sobre las distintas incursiones jurisprudenciales alrededor del mínimo vital/existencial, impactarán en la típica visión “clásica” (dominante) en cuanto a la supuesta imposibilidad de obligar (judicialmente) a los agentes políticos en tanto auténticos legitimados por la democracia sobre aquellas materias. Si bien estamos de acuerdo con el reconocido autor respecto de la conveniencia de constitucionalizar ciertos contenidos para reducir el margen de discrecionalidad política; también parece que dicha premisa ejercerá mayores efectos (y obligaciones) al resto de los poderes públicos: especialmente a la justicia constitucional. Cualquiera sea las posturas defendibles “todas” en el campo de la teoría; en esta investigación se centrará en las indicaciones que la justicia constitucional dará al legislador y al gobierno en temas de gastos públicos en la materialización de derechos sociales fundamentales “constitucionalizados”. A mayor constitucionalización de contenidos básicos, menor es la mediación política en el “juego” de intereses y valores frente a los derechos sociales
6 L.FERRAJOLI. Principia Juris. Teoria del diritto e della democracia, t.2. Teoria della democracia, Editori Laterza, Storia e Società, 2ª ed., Roma-Bari, 2009, p.401 (Parte quarta, §15.18).
fundamentales. El lenguaje de la Constitución normativa depende de todos los operadores, pero especialmente de la justicia constitucional, pues sin un adecuado desempeño de las Cortes en general –dice Sagües- “la Constitución carecerá de fuerza normativa”7.
I. La primera parte de la investigación se centrará por tanto analizar los orígenes de la noción,
sus elementos característicos, definición y en general, un abordaje doctrinario para terminar en cada uno de los casos jurisprudenciales realizados hasta el momento por diversas Cortes. Con la creación pretoriana del llamado «derecho al mínimo vital/existencial» se responde –en parte- el clásico argumento de si las Cortes pueden –o no- introducir “órdenes” al poder político en materia de derechos sociales. Es evidente que, por problemático que sea este argumento, se responde afirmativamente en el sentido de que si pueden, y además, deben intervenir en determinados casos en defensa de los derechos fundamentales. Este trabajo representa un continuum en nuestra línea de investigación sobre la dinámica de los derechos sociales mínimos8 dentro de la concepción del Estado social en clave del derecho comparado9, en búsqueda de algunos elementos para la (mejor) determinación de tales contenidos mínimos10 y sugerir un debate más profundo acerca de la necesidad de describir elementos convergentes/divergentes en las distintas “categorías”11 y “nociones”12. La necesidad de estudiar
7 N. P.SAGÜES. La interpretación judicial de la Constitución, Editorial LexisNexis, 2ª ed., Buenos Aires, Argentina, 2006, p.19 (cap.I, §11)
8 Vid. L.A.PETIT GUERRA. Los derechos sociales mínimos y su posible constitucionalización, en: AA.VV., Derecho procesal constitucional, IV congreso nacional, Los retos del derecho procesal constitucional a partir del análisis de las sentencias constitucionales, ed. Adrus, 2013, Perú, pp.195-210.
9 Vid. L.A.PETIT GUERRA. El Estado social y los contenidos mínimos constitucionales de los derechos sociales, cuadernos cátedra A. Brewer Carías, Universidad Católica Andrés Bello, Ed.Jurídica Venezolana, Caracas, 2015 (1-327)
10 Vid. L.A. PETIT GUERRA. El contenido mínimo prestacional del derecho fundamental a la educación gratuita «desde» las constituciones de España y Venezuela. Universidad de Sevilla, Departamento de Derecho constitucional (Tesis doctoral), A. Porras Nadales (Dir.), Sevilla, España, 2016 (1-347) [web: enero, 2017].
11 Vid. L.A. PETIT GUERRA. La categoría del «contenido esencial» para la determinación de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales y su problemática aplicación, Revista de derecho, año 13, nro.15, Universidad Católica, Montevideo, Uruguay, 2017 (215-242) [web: enero, 2018].
12 Vid. L.A. PETIT GUERRA. El diálogo entre doctrina, constitución y Cortes para el establecimiento de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales. La convergencia de categorías (con especial referencia al derecho al mínimo vital), Estudios Constitucionales, año 15, N°2, Chile, 2017 (203-228) [web: enero, 2018].
aquellos elementos y categorías que antes de enfrentarse, se relacionan13 de alguna manera con nociones cercanas14; e incluso, hasta en ciertos casos homologaciones en su tratamiento15. La presencia de varias nociones que, sin embargo, mantienen cada una su singularidad (según cada orientación y efectos) en la materialización de los derechos sociales fundamentales16 (algunas que funcionan como defensa –frente a las limitaciones impuestas por la política-, otras que tienen más un alcance de contenido positivo –o, netamente prestacional que debe ser exigido a la política-)17. Entre otras las nociones: (i) del contenido esencial18 proyectada principalmente –
con contenido de defensa solo frente a intervenciones19- para servir de “guía” al Parlamento en
13 Entre «contenido mínimo esencial» y «derecho a una vida libre y digna». Vid., Ch. TRIPODINA, Il diritto a un’esistenza libera e dignitosa. Sui fondamenti costituzionali del reddito di cittadinanza, Giustizia e politica costituzionali, A. Di Giovine, M. Dogliani; G. Zagrebelsky (collana diretta da), n.5, G. Giappiachelli Editore, Torino, 2013, pp.127 ss. (cap. secondo, §10).
14 Entre «contenido mínimo esencial» / «niveles esenciales». Vid., G.RAZZANO. Lo “statuto” costituzionale dei diritti sociali, in Convegno annuale dell’Associazione Gruppo di Pisa, I diritti sociali: dal riconoscimento alla garanzia. Il ruolo della giurisprudenza, Trapani, 8-9 giugno 2012, p.19.
15 Entre «mínimo vital» / «contenido mínimo esencial». Es el caso de Losana quien observa: “Il
minimum vitale dovrebbe rappresentare l’estensione, appunto essenziale, del diritto sociale che il
legislatore è tenuto a garantire, indipendentemente dall’interesse costituzionale con cui il diritto medesimo deve, di volta in volta, essere bilanciato. Quanto esposto significa che se la Corte, come sembra, ritiene opportuno rinviare al «contenuto essenziale» del diritto sociale per sindacare le scelte legislative, tale strategia dovrebbe rimanere ferma a prescindere dal parametro costituzionale di volta in volta concorrente”. (Subrayado nuestro). Vid., M.LOSANA. Profili inediti dei diritti costituzionali: argomenti interpretativi, criteri di giudizio e tecniche decisorie della Corte costituzionale e dei giudici comuni, In: Archivio di Diritto e Storia Costituzionali. Università Di Torino, p.12 (§2) (1-22) [web: abril, 2017].
16 En cuanto las relaciones/conexiones «contenido esencial» / «mínimo vital» en el contexto alemán, se lee: “It is submitted here that besides the manifold theoretical insights that can be gained from the academic debate on the Wesensgehaltsgarantie, for the purpose of this research another ‘core rights guarantee’ apparent in German constitutional law should be discussed. Especially given the emphasis of the present study on the protection of economic and social rights in particular, the guarantee of an Existenzminimum (subsistence minimum) and the way this guarantee has been elaborated in the Bundesverfassungsgericht’s case law is worth attention”. Vid., A.E. LEIJTEN. Core Rights and the Protection of Socio-Economic Interests by the European Court of Human Rights (Ph.D thesis), Leiden University, 2015, p.172 (ch.4, § 4.4.)
17 Entre las distinciones sobre derechos fundamentales de defensa (típica de la formulación liberal) y
derechos fundamentales de acción (típica de la formulación socialista). Vid. R.ARANGO. El concepto
de derechos sociales fundamentales, Editorial Legis, Bogotá, 2005, p.107 ss. (cap.II, § 3).
18 “La determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales es objeto de controversias”. Vid. A.ESPINOZA RAUSSEO. Derecho constitucional en Alemania y Austria. Principios de la Constitución. Derechos fundamentales, Caracas, 1997 (cap.12, §2, num.498).
19 Gomes Canotilho lo resume mejor, al concebir esta noción como defensa de los derechos fundamentales: J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituiçâo, 7ª ed.,
sus intervenciones/limitaciones de derechos20; (ii) del contenido mínimo de derechos constitucionales (expresos e implícitos) para coadyuvar a todos los poderes públicos en la toma de decisiones conforme a sus respectivas competencias; (iii) del contenido esencial en derechos humanos en cuanto a “directrices” (mas no verdaderas órdenes) a los Estados dentro de la posibilidad para la maximización de sus recursos respecto a su propia capacidad y contexto; y, por último, (iv) del mínimo vital/existencial –con contenido prestacional frente a intervenciones pero también frente a omisiones políticas21- que es el objeto de nuestro estudio “comparativo” jurisprudencial (dentro de un complejo “lenguaje” entre política y Cortes) que se manifiesta –dice Carmona- por vía de actualización o interpretación22. Este ejercicio comparativo viene por la influencia del propio Cappelletti, pues nadie como él –dice Ferrer Mac-Gregor- puede demostrar la utilidad dentro del derecho procesal constitucional23; o, si se quiere -en su voz europea- más abarcante en la dogmática de giustizia costituzionale24.
En forma introductiva puede señalarse que la noción «mínimo vital/existencial» tiene entre sus notas particulares –que no únicas- (i) que no necesariamente se predica de alguna “expresa” mención constitucional25 (o no al menos de una mención “directa”), (ii) que debe su origen a la propuesta de la doctrina, pero principalmente por la “captación” de dicha tesis en la construcción evolutiva por vía jurisprudencial, (iii) que procede –a diferencia de la aplicación Almedina, Coimbra, 2003, p.340 ss., citado por I.W. SARLET. Dignidad (de la persona) humana, mínimo existencial y justicia constitucional. Algunas aproximaciones y algunos desafíos, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2015, p.628 (§III, not.32)
20 La problematicidad de la noción es evidente desde su puesta en vigencia hasta el presente: “The difficulties related to identifying cores of rights in a workable manner are such that, even after more than 60 years since the provision came into being (…)”. A.E. LEIJTEN. Core Rights and the Protection of Socio-Economic Interests…, Ob. Cit. p.152 (ch.4, § 4.3.)
21 Sobre el discurso “de la extensión concreta de las prestaciones vinculadas al mínimo existencia”, vid. I.W. SARLET. Dignidad (de la persona) humana, mínimo existencial…, p.30.
22 Dice la profesora CARMONA en este sentido que “(…) al no haber una declaración constitucional expresa de los derechos sociales de prestación, hay que adscribir estos derechos a otras normas y principios constitucionales, como el principio de Estado social o el derecho a la dignidad humana”. Vid. E CARMONA CUENCA. ¿Los derechos sociales de prestación son derechos fundamentales?, en: AA.VV. Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Cortes Generales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Universitat de Barcelona, Ajuntament de Mollet del Vallès, Vol.II, Madrid, 2008, p.1114.
23 Vid. E.FERRER MAC-GREGOR. Forjadores del derecho procesal constitucional (cap.VI: Cappelletti, Mauro), Editorial Ad-hoc, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, p.210 (§10).
24 Vid. E.FERRER MAC-GREGOR. Forjadores…, (cap.V: Piero, Calamandrei), p.162.
25 Aunque ya veremos que algunos países han ido incorporando esta expresión en forma literal en algunas cartas constitucionales, vid. Parte Primera, cap II, §3.
del contenido esencial- aún en casos de «omisiones» políticas; aunque después se harán los ajustes frente a determinada «actuación» de distintos agentes políticos que afectarían en un determinado sentido, ciertos contenidos considerados como vitales/existenciales, ergo, inherentes a la dignidad humana; (iv) que postulan –principalmente, aunque no en forma exclusiva- la defensa de los derechos sociales prestacionales (o, si gustan, aquellos que representan erogaciones directas en su ejecución a cargo de los poderes públicos).
Estas puntuales características junto a la originalidad de la categoría, hace que el derecho al mínimo vital/existencial rompa los moldes del positivismo (puro) en el primario sistema de fuentes del derecho –ya que el juez es creador del derecho(26)(27)-. En efecto, la noción del mínimo vital debe su desarrollo a un amplio repertorio jurisprudencial28, que puede encuadrarse en la así llamada judicatura “creativa”29 que en términos generales se proyecta hacia la defensa de los derechos fundamentales30; contrariando las voces contra este tipo de “invasión”, en cuanto a que el paso de un estado legislativo a un estado constitucional de
26 Aunque el juez no es legislador en el sentido “propio” de la expresión; tal como dice Cappelletti “può affermarsi en realtá essere creatore di diritto”. M.CAPPELLETTI. Giudici legislatori?, Giuffré, Milano, 1984, p.8. Aunque el juez no es legislador en el sentido “propio” de la expresión; tal como dice, “può affermarsi en realtá essere creatore di diritto”.
27 La referencia es de Peces-Barba, para quien la creación del derecho por parte de los jueces, no se sitúa en oposición a la ley; antes bien, en armonía con ésta y el resto de normas de todo el ordenamiento jurídico. En: G.PECES-BARBA. La creación judicial del Derecho desde la teoría del ordenamiento jurídico, in: Rivista trimestrale di Diritto pubblico, n.10, 1984, pp.1010-1013; citado por F.FERNÁNDEZ SEGADO. La judicialización del derecho constitucional, en: Cuadernos de la cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.3, Valencia, 1993, p.44 (§II, not.7) (43-52).
28 Sobre el argumento que aborda esta problemática en el sistema de fuentes; es muy completa y precisa la confrontación entre «derecho del juez» frente a «derecho del legislador», en: A.DE NITTO Diritto dei giudici e diritto dei legislatori. Richerche in tema di teoria delle ‘fonti’, Argo, Lecce, 2002 (1-263). En razón de las funciones propias de sus respectivos “agentes” dicho autor se refiere a ciertas menciones de la siguiente índole: entre «orden legal» y «orden jurídico»; asimismo, entre
«omnipotencia del legislador» y «arbitrariedad del juez» (p.144).
29 Constan diversos trabajos que prefieren referirse a la jurisprudencia creativa, que propiamente llamarla fuente de derecho constitucional material. Entre todos, F. GIULIMONDI. Costituzione materiale, costituzione formale e riforme costituzionale, Collantana da G. Terracciano, S. Toschei, V. Zambrano, Studi e dialoghi giuridici, n.15, Ed. Eurilink, Roma, 2016, pp.121 y ss (cap. V, §2).
30 Sobre el argumento: (i) E.CHELI, F.DONATI. La creazione giudiziale del diritto nelle decisioni delle dei giudici costituzionali, in AA.VV., La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa, Annuario 2006 (Atti del XXI Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, Roma, 27-28 ottobre, 2006), Jovene, Napoli, 2010, p.151 ss. (ii) R.ROMBOLI. L’attività creativa di diritto da parte del giudice, in A. Caputo, L. Pepino (a cura di), La Costituzione republicana. I principi, le libertà, le buone ragioni, in: Quaderni di Quest. Giust., 2009, p.195 ss.
jurisdicción sería irresistible31. Conscientes de la problematicidad de la materia dentro de la perenne confrontación entre diritto giudiziario e diritto legislativo32, se admite sin embargo la (necesaria) actuación del poder judicial en ejercicio “neutral” de su rol político33; es decir, no de dirección política como se aclara también, sino más bien de operador político34 -en el sentido noble de este término35-, junto al resto de nomenclaturas que se consiguen conforme ciertas funciones y contextos (36)(37)(38). El derecho fundamental al «mínimo vital/existencial» surge
31 A.ALEXY. Sobre los derechos constitucionales a protección, en: AA.VV., Derechos sociales y ponderación, 2ª ed., Fund. Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p.48 y ss.
32 Sobre estas diferencias y relaciones: E.OLIVITO. Giudici e legislatori di fronte alla multiculturalità, in: La tutela dei diritti fondamentali tra diritto político e diritto giurisprudenziale: “casi dificili” alla prova, M. Cavino e Ch. Tripodina (a cura di), Università del Piemonte orientale Amedeo Avogrado, Memorie della Facoltà de Giurisprudenza, Serie II, Vol.36, Giuffrè editore, Milano, 2012, pp.149-157.
33 “La naturale carenza di legittimazione democrática dele corti deriva dalla loro funzione di cursodi della cornice metademocratica di valori che limitano la forza dell stesso regime democrático: garantendo l’equilibrio fra i due poli della sovranità popolare da un lato e della supremazia di un sistema di valori costituzionalizzati dall’altro, le corte –pur non essercitando attività di indirizzo político in senso stretto (…)”. L.MEZZETTI. La Giustizia costituzionale: Storia, Modelli Teoria, en AA.VV., L.Mezzetti., E.D’Orlando, E.Ferioli, CEDAM, Verona, 2007, p.174 (cap.Primo).
34 En: MARTINES, T. Diritto Costituzionale, Giuffrè, 8ª ed., Milano, 1994, p.522. citado por F. FERNÁNDEZ SEGADO. La búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional, en: AA.VV. Justicia constitucional comparada, S. Bagni (Coord.), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, n.106, Editorial Porrúa, México, 2014, p.78 (parte I, §3, ¶II, not.33).
35 Como ocasionalmente leemos de los autores dedicados a estos temas: Por citar dos referentes, (i) En Europa: F.RUBIO LLORENTE. La jurisdicción constitucional en España, en: AA.VV., La forma del poder, 2ª ed., CEC, Madrid, 1997, pp.373-408; (ii) En Latinoamérica: N.SAGÜES. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Konrad –Adenauer- Stiftung, editorial Ad.Hoc, 1ª ed., Buenos Aires, 2006, p.40.
36 Sobre justicia política. Vid. A.BALDASSARRE. Los derechos sociales, Universidad Externado de Colombia, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, n.20, 1ª ed., 2001, primera reimpresión, 2004, Bogotá, p.72. [Trad. Santiago Perea La Torre, tomado de Diritti de la persona e valori costinuzionale, Giappicheli, Torino, 1997, pp.123-221].
37 Sobre las expresiones giurisdizione dei diritti fondamentali y giustizia politica. A. BALDASARRE. Parlamento y justicia constitucional en el derecho comparado, en Francesc Pau I Vall (coord.), Parlamento y justicia constitucional, IV jornadas de la asociación Española de Letrados de Parlamentos, Aranzadi editorial, Elcano (Navarra), 1997, pp.190 y ss. citado por F. FERNÁNDEZ SEGADO. La búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional…, p.167 (parte I, §7, not.226).
38 Sobre la expresión diritto giurisprudenziale (i) C.SALAZAR. Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientanenti e tecniche decisorie della Corte Costituzionale a confronto, Quaderni del Dipartamento di Scienza e Storia del Diritto, Facoltà di Giurisprudenza, Università Degli Studi Di Catanzaro ‘Magna Graecia”, n.1, G. Giappichelli Editore, Torino, 2000, p.181 (Cap. IV, § 10, let. b); (ii) P.PASSAGLIA. La fonti del diritto, in: AA.VV., Manuale di Diritto Costituzionale italiano europeo,
tan contradictorio desde sus propios orígenes: se trata no de una creación del poder legislativo, sino de creación pretoriana.
Los amplísimos desarrollos jurisprudenciales alrededor de la noción del «mínimo vital/existencial» en varios países de Europa (desde Alemania -donde se ubica el origen-, España, Portugal, Suiza) y en Latinoamérica (con Colombia, Brasil, México y Perú) son buena muestra de un nuevo discurso. Altas Cortes mediante una serie de decisiones (políticamente hablando), “toman” partida de la concepción normativa de la Constitución ordenando una serie de medidas/acciones sobre un conjunto de “derechos” -en plural- y no solo de un simple mínimo vital (en singular) en cada una de las situaciones decididas. La idea es que las Cortes no compitan con el poder político; sino más bien “estimulen” aquellos órganos de representación actuar en consonancia de una lectura plural de Constitución distinta a su interpretación – parcializada- con determinado fin político frente a su siempre “discrecionalidad” política (o, lectura ideológica/singular de su propia concepción de justicia en cada texto).
Nuestro estudio se centra en la ya existente realidad jurídico-constitucional acerca de la categoría, prescindiendo por razones metodológicas de cualquier justificación sobre el complicado discurso “económico” en cuanto al costo de los derechos en la argumentación de los derechos fundamentales39. Es decir, en función de ya existentes desarrollos jurisprudenciales en el complicado entramado del costo de (todos) los derechos en general40 –que no únicamente los derechos sociales41-. Preferimos hablar de “inversión” social que de “costos” propiamente por la lógica económica-financiera empleado frente a los derechos sociales. En efecto, cuando la justicia constitucional establece (en cada caso) la existencia de ciertos contenidos mínimos vitales en materia de ciertos derechos –y no una sola modalidad o tipo-, para ordenar varias P.Passaglia; A.Pertici; R.Romboli, Vol.III, (a cura di), R. ROMBOLI, G. Giappichelli, Torino, 2009, p.7 (Cap. I, Sezione I,§ 1.3.2.)
39 En este tópico: H.A.OLIVERA TORRES. Los derechos fundamentales y el análisis económico del derecho. ¿Incompatibles en la argumentación?, en: AA.VV., Derecho Procesal Constitucional, E. Velandia (Director Científico), Asociación Mundial de Justicia Constitucional, VC Editores, Bogotá, 2012, pp.105/124 (tomo III, vol. II, cap.XXV).
40 Sobre el argumento: S.HOLMES; S.CASS. El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Trad. Stella Mastrangelo, Siglo XXI editores, colección derecho y política, 2ª reimpresión, Buenos Aires, 2015, 1/262.
41 “Se vale l’impostazione iniziale, se - cioè - la questione dei diritti sociali (e forse dei diritti in generale, dato che tutti i diritti costano)”. M. LUCIANI. Diritti sociali e livelli essenziali delle prestazioni pubbliche nei sessant’anni della Corte costituzionale, Rivista, AIC, 3/2016, p.15 (§4) [fuente web: enero, 2018].
acciones estatales (como la construcción de escuelas, de cárceles, la elaboración de concursos públicos para proveer cargos; asignación de determinadas partidas para medicinas y para el área de la salud; anula cierto quantum de obligaciones mínimas contributivas que afectan al ciudadano, etc.); es evidente que impactan en las cuentas públicas de cada país, pero que, de imponerse la visión “económica” –al hablarse de costos en vez de inversión-, aquellos derechos quedarían (casi siempre) relegados –“condicionados” al discurso de la reserva de lo posible. Por ende, cada una de las intervenciones jurisprudenciales sobre los desarrollos del mínimo vital – coincidimos con Arango- es doblemente difícil “porque requiere una justificación para la acción fáctica del Estado (que podría contrariar los principios de democracia y separación de poderes)42”. Sin embargo, estas dificultades, que son reales, permiten a su vez afirmar que los jueces no están “inventando” derechos, ni invadiendo la esfera de la «política» propiamente hablando –o si en su caso, parece haber abuso de aquella noción, o mejor, de su uso impropio43 -. Los derechos ya existen (desde determinadas claves constitucionales) y por vía de interpretación, los operadores políticos los “desarrollan”; pero en los casos del mínimo vital/existencial, en su mayoría, son las Cortes que reconocen o declaran aquellos derechos implícitos o expresos en favor de los ciudadanos más allá de los canales naturales de la política.
II. La segunda parte del trabajo se centra en el estudio del caso italiano, su estudio como
sistema, la formulación inicial del mínimo vital dentro del principio de capacidad contributiva, su definición y contraste con otras nociones “familiares”, los desarrollos políticos en algunas prácticas y determinadas intervenciones de la Corte costituzionale –no para crear “originalmente” esta noción- sino para conocer las distintas intervenciones legislativas ligadas al tema tomando en cuenta las complicadas argumentaciones alrededor de los derechos sociales44;
42 R.ARANGO. El concepto de derechos sociales fundamentales, Editorial Legis, Bogotá, 2005, p.53 (cap.I, § 2.3.3).
43 Sobre este argumento: interesante los análisis que plantean Lieto y Mone a propósito de analizar algunas de las intervenciones “políticas” más notorias en el contexto italiano: las formas de reeditos de ciudadanía, en cuya argumentación llaman la atención de los límites de los distintos operadores en cuanto noción de la política, en su uso abusivo, en su uso impropio. Se refieren en algunos casos “(…) di ‘abuso’ della nozione di ‘politico’, o meglio di uso impropio della stessa” (p.70). Con esa perspectiva: “Il ricorso alla nozione di ‘politico’, dunque, non debe essere finalizzato a ritagliare una sorta di zona franca per le decisioni Degli organi titolare del relativo potere. La discrezionalità política, infatti, è istrumentale all’implementazione di fini costituzionali, non è essa un fine” (p.71). S.LIETO; D.MONE. El reedito di cittadinanza. Per un contributo sull’effettivitàdei diritti sociali, Edizioni Scientifiche Italiane, Università di Napoli Federico II, Dipartamento di Diritto dell’Economia, n.20, 2010 (Sezione I, ¶6)
44 Como opina Valentini: “il modo in cui l’azione giudiziale saprà svilupparsi a partire dalle proprie possibilità tecniche e dalle ragioni istituzionali che la giustificano, per dare un concreto spessore alle garanzie che assistono i diritti sociali. Tirando le somme dell’analisi svolta finora, essa va incontro soprattutto a tre ordini di difficoltà: l’elaborazione di una strategia interpretativo/argomentativa che
e incluso, “dejar sin efecto” la última manifestación política expresamente relacionada con formas de prestación de la noción mínimo vital.
Los antecedentes jurisprudenciales suficientemente documentados en otros países al darle
tratamiento al mínimo vital/existencial como derecho estimulan la ricerca sobre en
qué estado del debate se encuentra esta temática dentro del sistema italiano, donde no es necesario realizar algún trasplante teórico45. Nuestro estudio no pretende cambiar las estructuras lógicas/racionales del sistema italiano en la materia que nos ocupa, pero si brindar un enfoque desde el complejo mundo del comparativismo para subrayar tendencias alrededor de la categoría “pretoriana” del derecho al mínimo vital/existencial; entonces contrastar la doctrina y profundizar si con los elementos de cada singular sistema con sus respectivo quadro costituzionale46, en el caso italiano, la categoría del mínimo vital/existencial pueda –o no- ser percibida como «derecho subjetivo exigible» por la distinguida Corte Costituzionale dentro de sus (ya limitativas) competencias. En la comprensión del sistema, se estudian en conjunto de preceptos en distintas materias directamente implicadas en este asunto (específicamente en los artículos 81, 117, letra m., 136 de su texto constitucional), junto a una serie de valores y principios también dispuestos en forma organizada (“sistema”) donde se pretende conseguir importante material de apoyo para conseguir respuestas.
En comprensión del sistema italiano, serán evidentes las relaciones y diferencias con el resto de la jurisprudencia de las Cortes que han desarrollado el derecho (social) al mínimo vital/existencial respetando cada “modelo”47. En su caso hay distintas manifestaciones a consenta di focalizzare gli aspetti giustiziabili dei diritti sociali e lavorare su essi; l’inquadramento degli obblighi derivanti da tali diritti; la valutazione dei costi connessi alla loro tutela”. Ch.VALENTINI. Il futuro dei diritti sociali tra garanzie essenziali e garanzie ragionevoli, in: Jura Gentium, Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale, n.2, 2012, p.16 [web: enero, 2017].
45 Expresión que tomamos de: D.LÓPEZ MEDINA. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Universidad de Los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Legis, 4ª reimpresión Bogotá, 2008, p.72 (cap.2).
46 Locución empleada para explicar la singularidad de cada ordenamiento “interno”. Entre otros, empleada en ese sentido por A.D’ALOIA, I diritti sociali nell’attuale momento costituzionale, Gruppo di Pisa, p.2 [fuente web: marzo, 2017].
47 Según Tusseau (no hay algún comparativismo absolutamente neutro), en el sentido de quien propone la comparación ya tiene consigo un bagaje cultural y una serie de preconceptos establecidos. G.TUSSEAU. Más allá de los ‘modelos’ de justicia constitucional, hacia una comparación comparatista, en: Justicia Constitucional comparada, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Silvia Bagni (Coord.), n.106, Instituto mexicano de derecho procesal constitucional, Editorial Porrúa, México, 2014, p.31.
“comparar”: (1) Desde un punto de vista de los agentes legitimados en cuanto a identificar las distintas Cortes nacionales de los países en cuyos sistemas se ha permitido el reconocimiento (incluso, evolución) de los «derechos mínimos vitales» (como categoría en plural, es decir, aplicable a un grupo de derechos prestacionales). (2) Desde un punto de vista sustantivo en cuanto a las relaciones y diferencias entre los «derechos mínimos vitales» (desde la prospectiva jurisprudencial aplicado a varios tipos de derechos) y el derecho al mínimo vital (desde la prospectiva política atribuido por el poder legislativo italiano en cuanto categoría del Reedito mínimo de inserción como manifestación de aquel). (3) Desde un punto de vista de las categorías relacionables, en cuanto a la contrastación entre los «derechos mínimos vitales» (que la jurisprudencia ha reconocido en los distintos países citados) y el «derecho a una existencia libre y digna» (que aunque el Constituyente italiano exclusivamente reconoce al trabajador y su familia; alguna doctrina intenta extender aquel “derecho” a otros ciudadanos más allá de las respectivas condiciones de trabajador/familia).
Expuesto los distintos planos, y afirmando la defensa a cierto activismo judicial –sin justificar tampoco los excesos- se sostiene el reconocimiento de unos derechos mínimos vitales (más allá de la postura que conviene en que determinados derechos solo sean posible a partir de su discrecionalidad política). En el caso italiano (sin entrar en algún “juicio” de valor de su sistema constitucional), se presenta la “singularidad” de que ha existido «un» derecho al mínimo vital (pero “concebido” por el legislador y no por la justicia constitucional); bien distinto al resto de la jurisprudencia en otros lados de «los» distintos derechos ligados al mínimo vital en varias áreas y materias (seguridad social, salud, vivienda, pensiones, seguridad social, agua, etc.). Será evidente el énfasis que cada Corte coloque alrededor de la cláusula Estado social de derecho en la construcción de los derechos sociales a partir de la potenciación de la dignidad humana48.
48 “(…) così come i Costituenti, gran parte della stessa dottrina giuspubblicistica italiana non contesta che i diritti sociali, lungi dall’essere in competizione con i diritti di libertà, si integrano in un disegno organico fondato sulla dignità umana”. G.RAZZANO. Lo “statuto” costituzionale dei diritti sociali, in: Ob. Cit. p.29. Dicha autora, en nota de pie n.20, hace una lista de la bibliografía en ese sentido según orden cronológico: F.PERGOLESI, Alcuni lineamenti dei diritti sociali, Milano, 1953; M.MAZZIOTTI, Diritti sociali, cit., 802; C.ROSSANO, Il principio d’eguaglianza nell’ordinamento costituzionale, Milano, 1966; i contributi raccolti in AA.VV. La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale, a cura di N. Occhiocupo, Bologna, 1978; G.CORSO, I diritti sociali nella Costituzione italiana, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, 761; B.CARAVITA, Oltre l’uguaglianza formale, Padova, 1984; A. BALDASSARE, Diritti sociali, cit.; ID., Diritti della persona e valori costituzionali, Torino, 1997; E.CHELI, Classificazione e protezione dei diritti economici e sociali nella Costituzione italiana, in Scritti in onore di L. Mengoni. Le ragioni del diritto, Milano, 1995; M.LUCIANI, Sui diritti sociali, in Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, II, Padova 1995, 97 ss.; G.LOMBARDI, Diritti di libertà e diritti sociali, in Pol. dir., 1999; i contributi raccolti in I diritti sociali tra regionalismo e prospettive federali, a cura di L. Chieffi, Padova, 1999; A.GIORGIS, La costituzionalizzazione dei diritti all’uguaglianza
Teniendo clara tal premisa, se lee en gran parte de la doctrina italiana cierta queja por ese por el tratamiento constitucional del elemento dignidad49 en esa forma de relativismo en contraste del valor absoluto postulado en otros lados50. Precisamente a partir del «principio de la dignidad» en pos de mayor amplitud resultante de otros elementos del sistema constitucional, la ciencia jurídica italiana se subdivide: (i) entre el reconocimiento de un «derecho al mínimo vital» únicamente circunscrito a la figura de un reedito mínimo universal para todos, (ii) en que esa posibilidad de distinguir un mínimo vital se extienda hacia otras materias y distintas manifestaciones prestacionales (ya necesariamente o no solo ligadas a erogaciones de dinero) en cuanto se conecta al «derecho de mantenimiento»; y, (iii) otro sector sugiere que en vez de aplicarse un cierto mínimo vital –por tratarse de una noción minusvalorizada según ese criterio- exista más bien una prestación siempre en la perspectiva de un reedito mínimo universal pero en comprensión de un llamado «derecho a la existencia libre y digna». En obsequio del equilibrio de tales posturas, quedará por responder si existen argumentos reales y solidos acerca de la potencialidad (real) de la Corte costituzionale italiana para desarrollar unos
contenidos de derechos existenciales/vitales en otros derechos sociales –distintos al
de creación “legislativa”-. O, si en cambio, este asunto caería -o no- en lo que Ferrajoli llama esfera de lo indecidible51.
En materia de “derechos” en general, los operadores políticos no tienen “obligación” con sus electores, ni con la ciudadanía en general. Tienen la “responsabilidad” de actuar –o no- conforme las competencias que tienen atribuidas, que ejercen según las preferencias ideológicas
sostanziale, Napoli, 1999; A.MOSCARINI, Principio costituzionale di eguaglianza e diritti fondamentali, in AA.VV. (a cura di R. Nania e P. Ridola), I diritti costituzionali, Torino, 2001; A. CERRI, Uguaglianza (principio costituzionale di), in Enc. giur., XXXII, Roma, 1994; P.CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Torino, 2005; D.BIFULCO, L’inviolabilità dei diritti sociali, Napoli, 2003; F.RIMOLI, Stato sociale, in Enc. giur., XX, Roma, 2004. C.COLAPIETRO, M.RUOTOLO, Diritti e libertà, in Lineamenti di diritto pubblico, a cura di F. Modugno, Torino, 2008, 533 ss., spec. 583
49 El término se emplea por: RUGGERI, A., SPADARO, A. Dignità dell’uomo e Giurisprudenza Costituzionale (prime anotazione), in Pol. dir., 1991, p.343 y ss.; citados por: C.SALAZAR, Carmen. Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali…, p.48 (cap.II, sezione I, §2, not.23)
50 La doctrina italiana hace contraste especialmente con el caso de la dignidad humana en el sistema tedesco, Vid. I.MÜNCH. La dignidad del hombre en el derecho constitucional, in Revista española de derecho constitucional, 5/1982, p.9 ss., referido por D.BIFULCO. L’inviolabilità dei diritti sociali, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, XXII, Della Seconda Università di Napoli, Casa editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 2003, p.129 (parte I, cap.I, sezione III, § 2, not.14).
51 L.FERRAJOLI. Democracia y garantismo, Colección estructuras y procesos, Serie Derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2008, p.108.
y de visiones, con criterios de oportunidad y racionalidad en conveniencia a determinadas visiones, ideas y argumentos. Los únicos agentes que pueden realmente impactar a la política – en sentido de obligar coactivamente- son las Cortes mediante la imposición de sus sentencias, quedando así respondida la pregunta inicial que formulara Ferrajoli con el inicio de este trabajo. En todos los casos examinados en donde se desarrollan jurisprudencialmente el mínimo vital/existencial, han sido superados los distintos elementos que “problematizan” tanto en su concepción doctrinal (invasión de funciones, afectación del principio de legalidad, de separación de poderes, etc.) como en su materialización (limitados o falta de recursos económicos, prioridades “políticas”, partidas de presupuestos, “costos” en vez de “inversión, etc.). Este tipo de estudios comparativos como el que acá se presenta –aprendimos con Arango- son necesarios para ir ganando espacios en favor de la materialización efectiva de los derechos sociales52, de forma que estamos uniendo dos elementos igual de importantes, el rol crítico de la ciencia jurídica y el trabajo de las Cortes en el impacto de las políticas públicas53. Este trabajo comparativo escrito en clave crítica entonces presenta ese objetivo.
2. De las precisiones terminológicas e históricas del «mínimo vital» y «mínimo existencial». Del tratamiento dispar a su homologación terminológica junto a otras categorías.
2.1 Introducción.
Así como el nacimiento del Estado social de derecho no tiene alguna fecha o hecho “específico” para establecer unos orígenes concretos (siendo cada uno más bien la sumatoria de distintos factores sociales, políticos, económicos e incluso religiosos convergentes); asimismo ocurre con respecto los orígenes históricos –incluso lexicales54- de las nociones alrededor del mínimo vital y
52 Este trabajo se enmarca en las ideas que como Arango, promueven cambios de mentalidad en el pensamiento político –dice- a través de un constante intercambio de ideas y esfuerzos doctrinarios, de esfuerzos en investigación en estudios comparativos que redunde en ganar los espacios en pro de la exigibilidad de derechos sociales. R.ARANGO. Derechos sociales, en: AA.VV., Enciclopedia de Filosofía y teoría del derecho, vol.II, J.L.Fabra Zamora, V.Rodríguez Blanco (Editores). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie doctrina jurídica, n.713, Universidad Nacional Autónoma de México, 2015, pp. 1677-1711 [feb: abril, 2017].
53 P.VILLALBA BERNIÉ. Nuevos retos de la justicia constitucional, en: AA.VV., Reflexiones y desafíos de la justicia constitucional, México, 2013, p.29.
54 Sobre este aspecto intentamos identificar las distintas fuentes y además de las posibles equivocaciones. En el caso italiano, estas confusiones lexicales son subrayadas por Saraceno: “Le confusioni lessicali e practiche sono particularmente difuse nel debatito italiano”. La autora prefiere el uso de la noción «reediti minimi» o «minimi vitale». Ch.SARACENO, en Presentación: Gli anni
mínimo existencial como categorías jurídicas, a veces confundidas con otras nociones cercanas. Es por ello que cuando se habla de contenidos básicos o mínimos sobre determinados derechos, se ligan varios elementos, categorías y materias, donde no siempre es fácil establecer tales distinciones55.
2.2 De los orígenes históricos comunes.
No se ofrece mucha información acerca de los orígenes concretos del mínimo vital como noción56, aspecto donde la doctrina parece no ponerse de acuerdo en relación a los hechos y circunstancias específicas sobre tales orígenes, vocablo –antes que categoría jurídica- que aparece mencionado en distintos contextos y civilizaciones. En líneas generales se hace mención a varios antecedentes que sitúan figuras e institutos “relacionados” al tema en épocas diversas, incluso en algunas prácticas previas a la existencia del Estado mismo57, sea en la vida política de la ancestral Palestina respecto a que toda mujer hebrea por ser oriunda de Israel, tenía derecho a un mínimo vital contentivo de sustento y vestido por obligación del marido58, que del cristianismo en la promoción de un mínimo de bienestar material59, frente a distintos institutos relacionados al tema en distintas épocas (la ayuda a los más necesitados, la obligación del patrón de proveer al “esclavo”, la concepción del trabajo subordinado para extender algunos passano, il problema resta, en: P.VAN PARIJS; Y. VANDERBORGHT. El reedito minimo universale, intervento di Ch. Saraceno, Università Bocconi editore, 2ª ed, 2013, p.XII.
55 “(…) There isn’t a clear line between these more robust definitions and diferent models of Basic Income”. S.BIZARRO. Basic income and minimum wage, Basic Income Guarantee (US-BIG), Blog, 2018 [web: sept, 2018].
56 Vid. A.R. ALVES VALADÃO. O mínimo existencial e as espécies tributárias, Curso de Pós-graduação em Direito. Setor de Ciências Jurídicas. Universidade Federal do Paraná, Acervo digital, Curitiba, 2008, p.17 (cap.I, §1.1) (1-347) [web: marzo, 2017]
57 Vid. M. PACHECO RODRÍGUEZ. El estado del Estado social. Una culminación pendiente, colección Teoría y filosofía del derecho, Atelier libros, Barcelona, España, 2017, p.70 (cap.III, §2).
58 “(…) No es fácil mostrar la situación de la mujer judía en este tiempo. Su condición jurídica era la de una menor dependiente. Estaba sometida a su marido, a quien denominaba «amo» o «señor». Este podía repudiarla, y no podía here- dar ni de su padre ni de su esposo, salvo en el caso de que no hubiera here-dero. El lugar de la mujer era la casa, dedicada al cuidado del hogar y a la atención de los hijos. No se la admitía como testigo de ningún juicio. Por ser hija de Israel, tenía derecho a un mínimo vital: su
marido debía darle lo necesario para su sustento y digno vestido” (Subrayado nuestro).
J.L.BASTERO DE ELEIZALDE. Vida de María, ediciones Rialp, Madrid, 2014, pp.32-33.
59 Cfr., L. CHAVES DE FARIAS. Mínimo existencial: um parâmetro para o controle judicial das políticas sociais de saúde, Universidade Católica do Salvador, Superintendência de Pesquisa e Pós-Graduação Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania, Salvador, Brasil, 2010, p.107 (cap.5, §5.1.) (1-151) [web: oct., 2017]. Dice que el mínimo existencial carece de una definición homogénea (p.108)
“privilegios” también a los desocupados, etc.)60, hasta una evolución de la Iglesia católica mucho más adelante en varios documentos y acontecimientos. En la Grecia Antigua se hace alusión a varios institutos ligados al concepto de ciudadanía. En los albores de la democracia ateniense se habla de la remuneración que los atenienses percibían por el hecho de participar en las asambleas de ciudadanos beneficiaba a las personas más pobres61 y que con la introducción del misthos (palabra traducida como paga, salario o rendita) referida a una publica remuneración ideada para ayudar al desarrollo de las cargas de las distintas instituciones democrática por parte de todos los ciudadanos libres62; pero además en función de esa “ciudadanía”, también se
60 Sobre el pensamiento económico del cristianismo: L. ORABONA. Il pensiero económico del cristianesimo, in: Storia delle idee politiche economiche sociali, diretta da L. Firpo, vol. 2, t.1, UTET, 1ª ed., Torino, 1985, p.597 ss. A modo de resumen destacamos las ideas centrales en ciertos institutos relacionados. (a) En cuanto a la pobreza: Desde una primera posición de considerar la pobreza como consecuencia del mal –y al pobre, responsable por pecador sancionado-, a una segunda que se opone a la pobreza rechazando de admitirla como fenómeno económico y una tercera corriente que prefiere mantenerse en el medio de aquellas: rechazando tanto la extrema miseria como el extremo bienestar (Prov. XXX, 8). (p.601, §2). (b) En cuanto a la ayuda a los más necesitados: El Antiguo Testamento es rico en pasajes dedicados a la obligación de socorrer al hermano necesitado (Deuteronomio, XV, 11; Tobías, IV, 7; Dan, IV, 24; Prov. XIV, 31; Isa, LVIII, 7). En efecto, para “actuar” estos principios – explica Orabona- el pueblo hebreo conocía de unas instituciones particularísimas, “per mezzo delle quali i bisognosi venivano sollevati con una decima triennale stabilita a loro favore e obbligatoria (…)” (p.601). (c) En cuanto la concepción del trabajo subordinado entre los derechos que genera el contrato salarial a la justa merced (Mateo, X, 10; Lucas, X, 7), el cual fue reconocido como legítimo también para algunos «desocupados» (Mateo, XX, 1-14) (p.601).
En otra época a partir de las fuentes del Nuevo testamento a los documentos subapostólicos, destacan la completa transformación de las ideas de justicia en términos de caridad reguladora de relaciones económicas; haciéndose presente los problemas de la pobreza, de la esclavitud, la usura, la avaricia y la riqueza; destacando en este aspecto (a) el deber de ayuda a los pobres: “si parla di poveri e bisognosi s s’inculca il dovere di socorrerli tutti, senza distinzione alcuna, superando cioè le eccezioni note all’ambiente giudaico” (p.606, §3). (b) En cuanto a la esclavitud, se habla del deber el padrón de darle a su “esclavo” todo cuanto era justo y equitativo (Colosenses, III, 22; IV, 1) (p.609, §3). Otros elementos que se pueden citar en torno a la Iglesia, pueden ser sobre (c) la indispensabilidad de los bienes económicos para poder vivir en relación al elemento dignidad, son notables las ideas de Rabano Mauro (776?-856): “proprio in una prospettiva escatológica di salvezza viene stabilita una gerarchia di valori e «il necesario va cercato in vista di questo bene», che rimane il primo in ordine di dignità…” (pp.639-640) y sobre (d) el deber de la limosna como forma de ayuda, puntualizaba Pier Damiani (1007-1072) en cuanto ayuda a los pobres mediante la limosna como ejercicio de misericordia (p.644).
61 Reventós asegura que hacia el siglo VI Ac. En torno al 403 los atenienses percibían una remuneración por el solo hecho de participar en las asambleas de ciudadanos; que si bien no era una suma alta, “(…) aitarono i cittadini più poveri a svolgere un ruolo effetivo nella vita política della città…”. D.REVENTÓS. Reedito di base. Contro l’incertezza, Le sfide dell’economia, Trad. Alberto Airoldi, anno I, n.39, Milano, 2017, p.29.
62 “Il misthos fu istitutito per ermettere ai cossidetti «poveri lberi» di lasciare temporáneamente le occupazioni che permettono loro di vivere e svolgere i compiti derivante dalle diversi cariche della
hace alusión de la noción mínimo vital dentro de la llamada esclavitud voluntaria, consistente en el “sustento” (base) de los esclavos63. En época del Imperio romano también destacan varias prácticas e institutos ligados a la noción «mínimo64» (aplicado a varios contextos/medidas). Se hace común conseguir en doctrina algunas referencias a partir de la imposición de ciertos tributos –collàtio lustràlis65- como una suerte del «mínimo vital» de ciertos ciudadanos66, la existencia de alguna forma de pago del «mínimo vital» ligado a la institución de la clientela67 e incluso en el hecho de beneficiar al ejército en el reparto de tierras y ayudar a salir de la pobreza a gente donde se reclutaban aquellos68. Mucho más adelante en la Edad Media se ubica en institutos siempre ligados a materia tributaria69, donde un grupo de autores, precisamente democrazia ateniense. Senza misthos non sarebbe stata possibile la participazione a cariche pubbliche, salvo per i pochi propietari.” D.REVENTÓS. Reedito di base..., pp.29-30.
63 “(…) esa esclavitud tuvo en Grecia, paradójicamente, la ventaja de no fijar el salario de los ciudadanos por debajo del mínimo vital (el sustento de los esclavos) e hizo que al menos las clases más pobres se sintieran libres respecto de los esclavos”. G.NENCI. Estado: el complejo de las relaciones interestatales, en: AA.VV. Los ideales del Mediterráneo. Historia, filosofía y literatura, Georges Duby (dir), Icaia-Antrazyt, n.102, Barcelona, ediciones Icaria, Barcelona, 1997, p.149 (cap. III).
64 Sobre el término «minimo», escrito en inglés «minime», se dice que aparecería en las constituciones imperiales tardías y particularmente en tiempos de Justiniano. ENCYCLOPEDIC DICTIONARY OF ROMAN LAW, Adolf Berger (Dir.), new series, vol. 43, part. 2, The American Philosophical society, Philadelphia, 1953, p.583.
65 Collàtio lustràlis (o Chrysargyron): “Uno dei tributi principali unitamente alla imposta fondariaria (…), doveva essere pagata ogni cinque anni da chiunque essercitava un mestiere, ricavandone un reedito”. DIZIONARIO GIURIDICO ROMANO, Federico Del Giuridico (Dir.), Introduzione e prefazione Antonio Guarino e Settimo di Salvo, V edizione, edizione Simone, Napoli, 2010, p.109. Este tributo también era conocido como «Aurum argentuque», Vid. ENCYCLOPEDIC DICTIONARY OF ROMAN LAW, Adolf Berger (Dir.), new series, vol. 43, part. 2, The American Philosophical society, Philadelphia, 1953, p.395 (Ref. Collatio lustralis), p.370 (Ref. Aurum argentuque).
66 En algunos pasajes referidos al derecho fiscal romano se comenta que ciertos tipos de tributos (v.b., la collatio illustralis), afectarían ostensiblemente el mínimo vital de aquellos los ciudadanos que habrían trabajado bien y que solo tendrían sus “brazos” para trabajar. AGUDO RUIZ, Alfonso. Estudios de derecho fiscal romano, Universidad de la Rioja, Dyckinson, Madrid, 2016, p.68 (cap. II).
67 “(…) Los vínculos de clientela se traducen en la mutua asistencia ante la justicia, pero también en el suministro al cliente del mínimo vital (dinero y escudilla de alimentos)…” (subrayado nuestro). M.CHRISTOL; D. NONY. De los orígenes de Roma a las invasiones bárbaras, Trad. Guillermo Fatás Cabeza, ediciones Akal, Madrid, 2005, p.68.
68 En época de Tiberio Graco, éste “logró en que se reemprendiesen los repartos en lotes e suelo público para procurar el mínimo vital e, incluso, un cierto desahogo a los ciudadanos pobres y aumentar la clase media, de la que se reclutaban los soldados” (Subrayado nuestro). M. CHRISTOL, Michel; D. NONY. De los orígenes de Roma…, p.81.
69 En: V.UCKMAR. Princípios comuns de direito constitucional tributário. Tradução de Marco Aurélio Greco, 2.ed, São Paulo, Malheiros, 1999, p.23, referido por J.M.OLIVEIRA [en: Direito
