L’offerta economicamente più vantaggiosa … non è sempre la migliore offerta.
ABSTRACT: L’Europa contempla solo due strumenti di scelta del contraente: l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso. Entrambi presuppongono una struttura amministrativa “forte” ed esperta. L’esercizio del potere tecnico discrezionale, sul quale si fonda la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può esporsi a pesanti condizionamenti o a pratiche collusive. Esistono strumenti di scelta del contraente alternativi?*
SOMMARIO: 1. La scelta del contraente tra offerta economicamente più vantaggiosa e massimo ribasso. 2. Offerta economicamente più vantaggiosa e discrezionalità tecnica. I rischi dell’esercizio del potere discrezionale. 3. Il massimo ribasso garantisce la qualità del prodotto? 4. Esigenza che qualsiasi offerta sia fondata in base ad una puntuale richiesta della stazione appaltante e sia esaminata da personale altamente qualificato. Possibilità di procedere alla scelta del contraente in forza di un pubblico sorteggio.
1. La scelta del contraente tra offerta economicamente più vantaggiosa e massimo ribasso.
Componenti di commissioni di gara, imprenditori dei vari settori (di lavori, servizi e forniture), avvocati e magistrati che si sono imbattuti nell’offerta economicamente più vantaggiosa ben conoscono le difficoltà applicative dell’istituto ed i pericoli distorsivi che si annidano in una scelta che, proprio per le valutazioni soggettive che implica, è esposta sovente a critiche, censure e, conseguentemente, vertenze. Del resto, la scelta del contraente si può dire che sia il punto nevralgico di tutto il sistema dei contratti pubblici.
Non è senza significato che la Commissione UE, con la recente Raccomandazione 3 ottobre 2017, n. 1805,1 abbia preso atto della carenza delle strutture amministrative preposte alla gestione dei pubblici appalti ed abbia invitato gli Stati membri a “ sviluppare e attuare
strategie a lungo termine di professionalizzazione degli appalti pubblici, adattate alle loro esigenze e risorse nonché alla loro struttura amministrativa, in forma autonoma o nel quadro di politiche di professionalizzazione di più ampio spettro relative alla pubblica amministrazione. L’obiettivo è di attirare, sviluppare e mantenere le competenze,
1*Il presente lavoro farà parte degli Studi in memoria di Giuseppe Abbamonte. Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 7 ottobre 2017, n. 259.
concentrarsi sulle prestazioni e sui risultati strategici, sfruttando nel modo migliore gli strumenti e le tecniche disponibili”.
Quindi, l’Unione Europea ha constatato che non v’è sufficiente professionalità nella conduzione delle gare pubbliche (per la verità, l’invito è indirizzato a tutti gli Stati membri e non solo all’Italia) ed occorre “sviluppare e mantenere le competenze”, mettendo in campo una “strategia a lungo termine di professionalizzazione degli appalti” (direi meglio, degli apparati) “pubblici”. Questa oggettiva constatazione sul carattere deficitario delle stazioni appaltanti dovrebbe invitare gli operatori del settore a svolgere opportune riflessioni, anche perché la Commissione UE non tarda a evidenziare la necessità che, accanto alla professionalizzazione delle amministrazioni, gli Stati membri dovrebbero sviluppare e sostenere iniziative “per promuovere…la lotta alla corruzione”, nonché “sviluppare
orientamenti specifici destinati a prevenire e individuare le frodi e la corruzione, anche attraverso sistemi di denuncia delle irregolarità”.
Trattasi di una severa critica – per la quale, come segnalato, la Commissione invita a
sviluppare e attuare strategie a lungo termine – fondata probabilmente su una istruttoria
accurata, che ha constatato come il “sistema” degli appalti pubblici, così com’è, non funziona come dovrebbe, e non è impermeabile ad illecite sollecitazioni.
La domanda che scaturisce dalla lettura di questo documento è la seguente: siamo certi che il mancato funzionamento del sistema degli appalti discenda da una scarsa professionalità degli agenti pubblici (quindi, fattore soggettivo), per ovviare al quale occorre mettere in campo strumenti che consentano di “migliorare la formazione e la gestione delle carriere dei
professionisti degli appalti pubblici ”;2 oppure, come dicevo sopra, il punto nevralgico che offre maggiori criticità è costituito dalla complessità delle procedure di selezione dei contraenti (quindi, fattore oggettivo)?
È assunto lapalissiano che le maggiori criticità si rinvengono non tanto nel criterio dell’offerta con il massimo ribasso, in quanto anche una scarsa preparazione degli addetti ed una eventuale collusione con le ditte partecipanti difficilmente producono palesi errori o ingiusti favori, ma soprattutto in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2 Prosegue la raccomandazione: “Gli operatori nel settore degli appalti pubblici, vale a dire il personale
coinvolto negli appalti per la fornitura di beni, servizi e opere, nonché i revisori e i funzionari responsabili del controllo dei casi di appalti pubblici, devono possedere le qualifiche, la formazione, le competenze e l’esperienza necessarie al loro livello di responsabilità. Si tratta di disporre di personale esperto, qualificato e motivato, di offrire la formazione e lo sviluppo professionale continuo necessari, nonché di sviluppare una struttura di carriera e incentivi volti ad aumentare l’attrattiva della funzione degli appalti pubblici e a motivare i funzionari pubblici a conseguire risultati strategici.”
Di offerta economicamente più vantaggiosa si è iniziato a parlare nel nostro Paese oltre quaranta anni or sono, allorquando fu introdotta dall’art. 24, comma 1, lettera b), della legge 8 agosto 1977, n. 584, di recepimento della direttiva comunitaria 26 luglio 1971, n. 305, quale nuovo criterio di aggiudicazione, che consente di scegliere l’offerta perché viene “determinata in base ad una pluralità di elementi variabili secondo l’appalto, attinenti al
prezzo, al termine di esecuzione, al costo di utilizzazione, al rendimento ed al valore tecnico dell’opera che i concorrenti si impegnano a fornire; in tal caso, nel capitolato di oneri e nel bando di gara sono menzionati tutti gli elementi di valutazione che saranno applicati separatamente o congiuntamente, nell’ordine decrescente di importanza loro attribuita”.
Nuovo criterio accanto a quello tradizionale, del massimo ribasso del prezzo predeterminato dalla stazione appaltante, evidentemente di assai più agevole accertamento3.
Da allora molta acqua è passata sotto i ponti. Il legislatore ha equiparato le modalità di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con quella del massimo ribasso; ha preferito l’una; ha dato maggior rilievo all’altra; ha dato alternativamente maggiore e poi minore rilevanza al prezzo quale elemento dell’offerta economicamente più vantaggiosa4; sono stati arricchiti gli elementi5, o le varie categorie di valutazione. Essa ha convissuto, più o meno felicemente, con criteri di scelta del contraente fondati su dati apparentemente oggettivi, quale il prezzo, elaborato attraverso meccanismi di non agevole interpretazione ed applicazione (si ricorderanno quelli rielaborati o introdotti ex novo, taluni davvero astrusi, per la cd. licitazione privata, dall’art. 5 della legge n. 14 del 1973) o del prezzo più basso, senza prefissione di alcun limite di aumento6 o di ribasso sul prezzo predeterminato dalla stazione appaltante, poi fortemente attenuato o ridimensionato dal metodo della verifica dell’anomalia.
3 Come ben evidenzia R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017 , Bologna, 2017, 1331, “il criterio del prezzo più basso ha avuto in Italia uno strano destino, passando dall’essere
‘santificato’ come ‘baluardo’ della lotta alla corruzione, nella legge Merloni, ad essere, dal codice del 2016, ‘demonizzato’ come concausa, se non addirittura causa, della collusione e corruzione degli appalti”.
4 Sul punto cfr. P. Chirulli, in Codice dei contratti pubblici , a cura di G.M. Esposito, commento sub art. 95, Milano, 2017, I, p. 1231.
5 Gli elementi costituiscono le caratteristiche, le componenti dell’offerta, i parametri di valutazione sono i dati numerici: così Cons. Stato, Ad. gen., 16 maggio 1996, n. 77, in Cons. St., 1997, I, 603.
6 Il divieto delle offerte in aumento, introdotto dall’art. 21, comma 1, della legge Merloni ter, è stato confermato dal comma 1 dell’art. 82 del Codice del 2006. Sul dibattito precedente a tali assetti normativi v. R. De Nictolis, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo. Procedure di
affidamento, in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, Garofoli, Milano, 2008, III,
Se osserviamo l’evoluzione del fenomeno, non possiamo non constatare che si transita da parametri di automatismo a quelli ove la discrezionalità, che l’amministrazione appaltante si attribuisce, è assai ampia7.
Il legislatore comunitario, negli ultimi decenni, ha cercato di omogeneizzare i più svariati criteri operanti nei Paesi aderenti alla Comunità (prima) ed all’Unione europea (poi), riducendoli sostanzialmente a due: l’offerta economicamente più vantaggiosa ed il prezzo più basso8. Quest’ultimo era già adottato in numerosi Paesi, tra cui il nostro (quanto meno dal 1924: r.d. 23 maggio n. 827), a differenza dell’offerta economicamente più vantaggiosa che vide la luce per merito, come ora detto, della legge n. 584 del 1977.
2. Offerta economicamente più vantaggiosa e discrezionalità tecnica. I rischi dell’esercizio del potere discrezionale.
L’offerta economicamente più vantaggiosa, oggetto all’epoca misterioso9, venne accostata, all’inizio della sua sperimentazione, all’appalto concorso (del resto, per l’aggiudicazione dell’appalto concorso la legge cd. Merloni del 1994 richiedeva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), per il carattere di offerta fondata non solo e non tanto sull’elemento “prezzo”, quanto sulla “qualità” del prodotto sotto il profilo estetico e funzionale, il cui contenuto è rimesso all’abilità del concorrente. Ancorché priva dell’elemento “progetto”, l’offerta economicamente più vantaggiosa ha con quest’ultimo in comune la specificità dell’ampia discrezionalità attribuita alla stazione appaltante, che, oltre a adottarla quale criterio di scelta, può sia individuare (ampliare o eliminare in parte) “gli
elementi variabili ”, sia predeterminare il massimo dei punteggi da attribuire a ciascun
elemento o categoria, sia scegliere l’offerta attribuendo i punteggi a criteri, sub-criteri, pesi, sub-pesi, in modo tale però da scivolare, talvolta, nel turbinio dell’arbitrio.
Nel previgente Codice dei contratti pubblici del 2006 (art. 81) - diversamente da quanto statuito nell’originaria versione della cd. legge Merloni n. 109 dell’11 febbraio 1994, che
7 Non intendo cedere a nostalgie del passato e affermare che si stava meglio quando si stava peggio, allorquando i criteri erano rappresentati dall’asta pubblica, di limitatissima applicazione, dalla licitazione privata e dalla trattativa privata, di maggiore diffusione, ma che lasciavano perplessi sul carattere di imparzialità, anche perché la licitazione consentiva un sistema di aggiudicazione non sempre trasparente. Per maggiori informazioni, a questo punto di carattere storico, v. L’appalto. Rassegna di giurisprudenza commentata, a cura di Carnevale e Ferrati, diretta da Jannuzzi, Milano, 1974, p. 557 ss.; S.A. Romano, Contratti statali , voce in
Dizionario giuridico a cura di Guarino, Milano, 1983, 751 ss.
8 Sul tale criterio v., per tutti, R. De Nictolis, ult. op. loc. cit. e B. Cavallo, in Codice dei contratti pubblici, a cura di R. Garofoli e G. Ferrari, 2017, sub art. 95, pag. 1620 ss., e l’articolata ed ampia bibliografia riportata.
9 Si ricorda, a tal proposito, il Convegno tenutosi a Vietri sul mare l’8 ed il 9 dicembre 1978, i cui Atti ( Profili
predeterminava le fattispecie in cui si dovesse far ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa10 - era stata stabilita l’equivalenza dei criteri del massimo ribasso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa11; anche se si tende a scegliere il criterio del prezzo più basso quando l’oggetto del contratto sia elementare e standardizzato, mentre, quando la prestazione è più articolata, si dovrebbe preferire l’offerta economicamente più vantaggiosa12.
Tuttavia, l’interpretazione che è stata offerta all’art. 30 della direttiva 93/37 fu quella di ridurre i criteri a due e di imporre la loro equivalenza;13 anche se il criterio del prezzo più basso tende alla valutazione fondata sulla sola convenienza economica, mentre l’offerta economicamente più vantaggiosa postula gli aspetti qualitativi della prestazione,14 nei quali il prezzo è solo una componente (quantitativa) da prendere in considerazione, che va a contemperare gli aspetti qualitativi.
Ma il nodo principale consiste(va) proprio nell’utilizzo dei profili operativi: tant’è che, oltre alla giurisprudenza, è intervenuta più volte l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (determinazioni n. 5 dell’8 ottobre 2008 e n. 7 del 24 novembre 2011) per dettare indicazioni utili per la scelta del contraente.
Ciò che è dato rinvenire nelle determinazioni dell’Autorità, in dottrina, in giurisprudenza, è un
refrain costante: l’aggiudicazione degli appalti pubblici deve garantire il rispetto dei principi di
trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, per conseguire le condizioni di effettiva concorrenza. Ciò sia nella fase, a monte, della scelta del criterio più adeguato alle caratteristiche della prestazione richiesta dal contratto (offerta economica più vantaggiosa o massimo ribasso),15 sia in quella, a valle, della concreta scelta del contraente. Già; ma una volta scelto il criterio sulla scorta di quanto occorre all’Amministrazione, in quale modo
10 Non apprezzata dalla Corte di giustizia con la pronuncia 7 ottobre 2004, Sintesi, in causa C-247, che, invece, statuì l’assoluta libertà dell’amministrazione nella scelta dello strumento.
11 Sull’equivalenza v. B. Cavallo, op. cit., pag. 1622, che richiama Cons. Stato, III sez., 14 gennaio 2013, n. 148; R. De Nictolis, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo, cit., p. 2102, la quale tiene a precisare che il primato dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è imposto dalle tre direttive europee del 2014.
12 Si sostiene che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si mostra più aderente al principio della massima partecipazione e di selezione effettivamente competitiva dei concorrenti, perché non presenta barriere di accesso (B. Cavallo, op. cit., 1639). Non sembra che tale opinione sia condivisibile, anche le offerte con il massimo ribasso non presentano barriere di accesso che non siano, ovviamente, di carattere soggettivo per carenza di requisiti, atteso che la massima partecipazione si può conseguire in quanto pure mediante il criterio del massimo ribasso.
13 Sul punto v. B. Cavallo, op. cit., 1625.
14 V. R. De Nictolis, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo. Procedure di
affidamento, cit., 2105. V. altresì E. Soprano, Novità in materia di affidamento e criteri di aggiudicazione, in Il correttivo al codice dei contratti pubblici, a cura di M.A. Sandulli, M. Lipari, F. Cardarelli, Milano 2017, 93 s.
vanno scelti ed articolati gli elementi o le categorie? In quale ordine decrescente vanno elencati? Quali punteggi massimi vanno indicate le varie categorie o elementi (o sub-elementi, che possiedono spesso carattere di non omogeneità)? Infine, e non da ultimo, come attribuire i punteggi in modo non opinabile ai singoli concorrenti per aggiudicare l’offerta che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo?
Più volte è stata, infatti, evidenziata la preoccupazione circa “la difficoltà di gestire una
procedura di questo tipo, che richiede elevatissime professionalità tecniche, costi aggiuntivi ed una dilatazione dei tempi di conclusione dei procedimenti che può alimentare il contenzioso”.16
Il legislatore ha cercato di fornire un ausilio utile per ridurre i margini di discrezionalità tecnica, introducendo con l’art. 283 del Regolamento, approvato con d.P.R. n. 207/2010, la possibilità che le commissioni valutassero le offerte tecniche e procedessero all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto negli allegati G (per i lavori), M (per i servizi tecnici) e P (per i servizi diversi da quelli tecnici e dalle forniture)17. Ne consegue, a titolo esemplificativo, che il predetto Allegato P, nell’individuare alcuni metodi, da indicare previamente nel bando di gara o nella lettera di invito, mediante i quali la stazione appaltante può effettuare il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stabilisce al punto II, lett. b) che, per quanto riguarda l’elemento di valutazione di natura quantitativa, quale il prezzo, può essere utilizzata la formula V(a)i = Ra/Rmax18.
Tuttavia, anche tale strumento, correlato ad una sorta di algoritmo19, può offrire il fianco a critiche allorquando la distribuzione del punteggio tra i vari elementi, che costituisce tipica
15 La giurisprudenza non esige una motivazione specifica e puntuale sulla scelta: Cons. Stato, Sez. V, 26 febbraio 2010, n. 1154.
16 B. Cavallo, op. cit., 1640.
17 il quale ultimo statuisce che “il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato
utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito: I) uno dei metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, ad esempio, il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), metodi basati sull'utilizzo del punteggio assoluto. II) la seguente formula:...b) per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa quali, a titolo meramente esemplificativo, il prezzo e il termine di consegna o di esecuzione, attraverso la seguente formula: V(a)i = Ra/Rmax dove: Ra = valore offerto dal concorrente a Rmax = valore dell'offerta più conveniente ovvero, per il solo elemento prezzo, attraverso la seguente formula:...”.
18 Su tale metodologia v. Cerchia, Applicazione dei metodi multicriteri e individuazione dei «pesi» tra eccesso di
potere e violazione di legge, in Foro amm. CDS, 2006, pag. 1831; nonché R. De Nictolis, Il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cit., p. 2118.
19 Cfr. Determinazione dell’Autorità n. 7 del 2011, cit., § 5, secondo cui il giudizio umano non può essere sostituito da un criterio matematico.
espressione del potere tecnico discrezionale, non è equilibrata20, sino a cadere nell’illogicità e nell’irragionevolezza. Il rischio è che le commissioni giudicatrici, spinte da una certa indeterminatezza delle indicazioni contenute nel bando, elaborino autonomamente delle sottovoci che, invece, dovrebbero essere note ai concorrenti prima della presentazione delle offerte. Del resto, quel margine di discrezionalità che le commissioni si erano viste attribuire dall’art. 83, comma 4 (terzo periodo), del previgente Codice, è stato abolito dal d.lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008, che, in adesione alle indicazioni della giurisprudenza comunitaria21, ha statuito che spetta esclusivamente al bando la previa, puntuale determinazione dei criteri di ponderazione e di attribuzione del punteggio. Senonché, è apparso che l’abolizione di questa possibilità offerta alle commissioni giudicatrici di determinare criteri valutativi, prima dell’apertura delle buste, possa essere controproducente, nel senso che la mancanza di puntuali e dettagliati parametri prefissati dal bando e, per questo, vincolanti, dovrebbe consentire alle stesse di attribuirsi il potere di colmare carenze e lacune del bando – purché tale operazione sia effettuata prime dell’apertura delle buste – e consentire così nella fase dello scrutinio delle offerte e della quantificazione del punteggio afferente a ciascun elemento di attribuire tre punti in luogo di quattro; cinque invece che sette.22
La complessità della fattispecie non è stata alleggerita dalla direttiva n. 24/2014/UE e dall’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale, oltre ad accordare la preferenza per l’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al miglior prezzo, ha introdotti altri elementi, quali gli aspetti ambientali e sociali, nonché la valutazione del costo del ciclo di vita, affinché sia consentita la migliore comparazione della qualità/prezzo23. Ha inoltre previsto, da un canto, alcune tipologie di appalti che devono essere esclusivamente aggiudicati sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (ad es., i servizi di natura tecnica, quali i servizi di ingegneria e architettura, i servizi sociali e quelli di ristorazione ospedaliera) e, dall’altro, appalti che possono essere anche affidati utilizzando il criterio del massimo
20 TAR Lazio, Sez. III quater, 3 novembre 2008, n. 10141, in Foro amm. TAR, 2008, 3069. 21 Corte di giustizia UE 24 gennaio 2008, C-532-06.
22 La giurisprudenza evita di sindacare le valutazioni discrezionali delle commissioni, a meno che non siano manifestamente illogiche, irragionevoli, arbitrarie. Sul punto v. P. Chirulli, op. cit., p. 1266, nota 51.
23 V. in proposito, tra gli altri, L. Seccia, Aggiudicazione per i settori ordinari, in I nuovi appalti pubblici.
Commento al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a cura di M. Corradino e S. Sticchi Damiani, Milano, 2017, p. 414.
Secondo B. Cavallo, op. cit., 1655, la formulazione del testo è infelice, sicché non è ben chiaro se il costo/efficacia è un nuovo criterio oppure trattasi di un sotto-criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
ribasso (lavori di importo sino a 2 milioni di euro da aggiudicare sulla base di progetti esecutivi; servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato).
La novella codicistica è stata salutata con favore da larga parte della dottrina, in quanto, a differenza del passato, il vantaggio scaturente dall’offerta non è attribuito tanto alla stazione appaltante, quanto all’intera collettività, posto che sono introdotte categorie di tipo ecologico, quale il costo del ciclo di vita o di smaltimento del prodotto dopo il suo esaurimento24.
Nel comma 6 del cit. art. 95 è dato, ben vero, rinvenire un ampliamento delle categorie o criteri di valutazione dell’offerta variabili in relazione al tipo di appalto, definiti dalla norma
oggettivi, riguardanti la natura, l’oggetto e le caratteristiche del contratto (e, quindi, della
prestazione richiesta), raggruppati nelle seguenti otto macrocategorie (che, si badi, sono elencate solo a titolo esemplificativo e non esaustivo, potendo la stazione appaltante aggiungere talune o eliminare altre): a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori…caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni; b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso; c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione; d) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all’uso di
24 Ribadisce la difficoltà di tale criterio P. Chirulli, op. cit., p. 1237: “la norma in commento introduce una sfida
particolarmente impegnativa per le stazioni appaltanti, le quali, se da un lato possono giovarsi di una letteratura molto ricca in materia, illustrativa di tutti i vantaggi e potenzialità connesse all’uso della metodologia LCC” (costo dei ciclo di vita) “dall’altro sono tuttavia fortemente limitate dal punto di vista operativo, non solo a causa dell’assenza di professionalità interne e dello scarso interesse finora manifestato per la materia ambientale, ma anche a causa della scarsità delle informazioni disponibili in ordine alle esperienze pregresse concluse dalle poche amministrazioni pubbliche lungimiranti”.
metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni; e) l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto; f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica; g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.
L’ANAC, Autorità Nazionale Anti Corruzione, ha tempestivamente adottato Linee guida con delibera 21 settembre 2016, n. 1005, la quale, dopo aver descritto la novella, sembra abbia voluto definire la fattispecie in esame alla stessa stregua (ma senza richiamarlo) della oramai abolita figura dell’appalto concorso dello scorso secolo (quanto alla metodologia di scelta del contraente, in quanto, come noto, l’appalto concorso è criterio di scelta della realizzazione dell’opera e non del contraente): la stazione appaltante non deve badare esclusivamente ad un risparmio dei costi, ma anche considerare la qualità di ciò che intende acquisire; ovviamente, ogni aspetto qualitativo, ambientale e sociale connesso all’oggetto del contratto deve essere misurabile. In queste Linee guida si precisa che “le stazioni appaltanti devono
individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante”; ciò affinché sia consentito “un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta…e attribuire un punteggio positivo solo a miglioramenti effettivi rispetto a quanto previsto a base di gara”. Inoltre, ogni categoria o
elemento non può avere un punteggio massimo eccessivo, irragionevole rispetto agli altri, limitando, se possibile, il peso attribuito ai criteri di natura soggettiva o agli elementi premianti in misura non superiore a 10 punti25.
Anche l’elemento prezzo soggiace ad una procedura di quantificazione non particolarmente semplice ed intuitiva: la prima viene definita interpolazione lineare e la seconda bilineare, che vanno preliminarmente previste nel bando26.
Dall’analisi di quanto sopra riportato si evince che - nonostante gli intenti dichiarati dal legislatore di semplificare ed accelerare le procedure di gara - persistono numerose difficoltà operative tanto per i concorrenti, nell’elaborazione dell’offerta, quanto per le commissioni
25 L’ANAC precisa, poi, che è possibile procedere - se ciò è espressamente previsto dal bando - alla riparametrazione dei punteggi attribuiti sia ai criteri quantitativi che qualitativi, quando nessun concorrente raggiunge il punteggio massimo previsto.
26 Sui rischi di coordinamento tra i concorrenti, o viceversa collusivi o corruttivi v. B. Cavallo, op. cit., p. 1665; R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., p. 1337.
preposte alla scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa27. Il che comporta (e conferma) il rischio, da un canto, di condizionamenti illeciti, dall’altro, di aggiudicazioni legate al caso, nella migliore delle ipotesi, oppure ad offerte che ex ante, in sede di valutazione delle offerte, non sono seriamente controllabili, ma che possono riservare amare sorprese nel momento dell’esecuzione dell’appalto. Difatti, se il termine di esecuzione della prestazione risulta decisivo ed in sede di esecuzione dovesse slittare oltre quello indicato dalla ditta seconda in graduatoria, vi sarebbe sì la possibilità di contestare all’appaltatore l’inadempimento dell’obbligazione (senza contare che potrebbe aprirsi un contenzioso), ma si avrebbe solo a posteriori la prova che non è stata scelta l’offerta migliore.
Negli ultimi tempi è dato constatare a chiunque che il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa è di gran lunga preferito dalle stazioni appaltanti rispetto all’offerta con il massimo ribasso; anche laddove l’oggetto della prestazione richiesta non sia particolarmente complesso e l’importo sia al di sotto della soglia europea28. Sarebbe interessante acquisire statistiche che indicano in percentuale l’utilizzo dell’uno e dell’altro sistema. Senonché, la lettura dei quotidiani o delle gazzette ufficiali confortano tale impressione. Le amministrazioni pubbliche sono orientate a scegliere il contraente privato avvalendosi dello strumento che offre un margine di discrezionalità tecnica maggiore rispetto all’offerta con il massimo ribasso; ciò probabilmente è dovuto ad una duplice preoccupazione: esser tenuti a predisporre un oggetto contrattuale molto dettagliato che non sono in grado di elaborare; il rischio che un ribasso elevato comporti una prestazione scadente. Ciò al netto delle imposizioni indicate dal comma 4 dell’art. 95 del codice, che consente l’utilizzo del minor prezzo in poche fattispecie.
L’offerta economicamente più vantaggiosa può, all’evidenza, essere il veicolo che presenta maggiori possibilità di collusioni o corruzioni, oppure, quanto meno, di aggiudicazioni legate ad elementi meramente aleatori.
27 È inutile dire che le commissioni di gara non possono introdurre nuovi criteri di valutazione, in quanto le condizioni sostanziali di partecipazione devono essere definite in anticipo, nel bando o nell’avviso di gara: Corte di giustizia UE, 9 febbraio 2006, La Cascina e altri, C-226/04 e C-228/04. Anche l’introduzione di sub pesi o sub punteggi da parte delle commissioni, sia pure prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, potrebbe dar luogo a forti perplessità, per la semplice ragione che le commissioni, conoscendo l’elenco delle ditte concorrenti, potrebbero calibrare tali sub punteggi o sub pesi in relazione alle qualità note delle concorrenti stesse. L’unica possibilità consiste nell’autovincolo della discrezionalità, descrivendo, prima dell’apertura delle buste, il percorso motivazionale che esse intendono attribuirsi: da ultimo, cfr., Cons. Stato, V Sez., 2 agosto 2016, n. 3481, in Foro amm., 2016, 1789.
28 Sui contratti sotto soglia v., di recente B. Raganelli, PMI, procurement e favor partecipationis, in Riv. it. dir.
Ho preso a caso un paio di bandi di gara (scaricabili dai siti delle stazioni appaltanti) concernenti il servizio di mensa scolastica: ritengo che notevole possa essere l’imbarazzo delle commissioni preposte alla scelta della migliore offerta.
Nella prima procedura, circa la determinazione del punteggio relativo alla qualità del servizio, il progetto tecnico è stato suddiviso in cinque categorie: caratteristiche generali e sistema organizzativo del servizio; migliorie; fornitura di prodotti biologici; realizzazione di un percorso educativo rivolto alle scuole ed alle famiglie con lo scopo di informare/educare sulle tipologie e i valori (energetico, culturale e sociale) dei diversi cibi; piano di formazione del personale relativo alle fasi del servizio oggetto dell’appalto. I sessanta punti complessivamente attribuibili sono stati distribuiti dal bando per le ultime quattro categorie con i seguenti punteggi massimi: 10, 5, 10 e 10. Per la prima categoria, i 25 punti sono stati suddivisi in sei sottocategorie: monte ore totale settimanale: punti 5; numero degli operatori: punti 3; modalità di attuazione del piano Haccp:29 punti 2; proposta di piano operativo dettagliato per la consegna dei pasti: punti 5; strategie di intervento nella gestione degli imprevisti: punti 5; metodi, procedure e strutture che si intendono utilizzare per verificare la qualità del pasto: punti 5. Ebbene, non sfuggirà al lettore, medio consumatore, e non necessariamente fine giurista, che i sessanta punti possono facilmente essere attribuiti/conseguiti vuoi da commissari compiacenti, vuoi da una ditta truffaldina, vuoi, infine, da elementi legati al puro caso.
Mi spiego. Il concorrente che intende conseguire l’aggiudicazione dell’appalto con l’aiuto dei commissari, oppure mentendo e sapendo di mentire, potrebbe presentare un progetto
dipingendo, come dice il proverbio, il cielo. Dichiarando, in altre parole, di impegnare se
stesso e la propria struttura per un numero notevolissimo di ore settimanali (trattandosi di un servizio di mensa, potrebbe giustificare l’impegno asserendo che, con la propria famiglia, intende dedicarsi alla preparazione dei pasti anche oltre il normale orario di lavoro, senza dover pagare il costo extra per i dipendenti impegnati per la produzione) e di voler offrire sempre cibi biologici, anche se così non sarà; la commissione, a propria volta, potrebbe apprezzare in modo iperbolico il piano operativo della consegna dei pasti, le proposte migliorative dei pasti stessi indicati nel capitolato, e giudicare in modo eccellente sia il percorso educativo per studenti e loro famiglie sui cibi offerti, in quanto presentati da
29 Trattasi di un piano che garantisce la sicurezza degli alimenti in tutte le fasi della filiera alimentare , dalla produzione alla somministrazione di alimenti e bevande.
nutrizionisti o esperti del settore; sia, infine, il piano di formazione del personale, costante e continuo per tutta la durata del servizio. Questo, se c’è qualcuno che opera in mala fede. Al contrario, se non vi sono contatti illeciti tra concorrenti e commissari, questi ultimi saranno non poco imbarazzati nella quantificazione dei punti da attribuire alle offerte che presentano progetti illustrati in modo eccellente, con luccicanti dépliant, ma dal contenuto evanescente (ad es., in merito al percorso educativo sui cibi o alla formazione del personale, che potrebbe esser addestrato con esperienze avute anche all’estero…).
Si dirà: è stata la sorte a disporre l’aggiudicazione. Teniamo ben presente questa asserzione, per quanto si dirà in prosieguo.
Il secondo bando di gara, sempre per mense scolastiche, è lievemente più articolato, in quanto le categorie degli elementi tecnico-qualitativi sono sette: organizzazione del servizio e capacità di garantire il controllo e la sicurezza degli alimenti: 25 punti, distribuiti in modalità di svolgimento del servizio (9 punti), sistema di acquisizione dei prodotti e selezione dei fornitori (punti 8); piano dei trasporti (punti 3); gestione del sistema di autocontrollo Haccp (punti 2); possesso di certificazione relativa al sistema di sicurezza della gestione alimentare (punti 2); possesso della certificazione di qualità applicato al servizio di ristorazione (punti 1). Quanto all’organizzazione del personale, sono stati previsti 9 punti, distribuiti tra numero degli addetti nelle varie fasi della preparazione, cottura e distribuzione dei pasti, ecc. (punti 5); rapporto numerico personale – utenti (punti 4). Per il piano di aggiornamento del personale, il massimo di 3 punti, è distribuito in corsi della durata fino a 10 ore (punti 1) e superiore a 10 ore (punti 2). Al menu, sono previsti 3 punti, di cui alcuni per ricorrenze particolari (punti 1); altri per giornate a tema o menu regionali (punti 2). Grande rilievo è dato alla percentuale di prodotti biologici: un massimo di 8 punti, con punteggi variabili da 0 a 8 a seconda delle percentuali impiegate previste. Il progetto di informatizzazione e gestione delle iscrizioni, prenotazioni, registrazione, controllo pasti e pagamenti, consente di attribuire un massimo di 7 punti, di cui, in particolare: funzionalità del software (punti 2); modalità e tempistiche di prenotazione, registrazione dei pasti e gestione dei buoni elettronici (punti 2); modalità e tempistiche di gestione informatica dei pagamenti (punti 1); tipologia e numero delle attrezzature di hardware fornite (punti 2). Infine, per i servizi migliorativi aggiuntivi è previsto un punteggio massimo di 5 punti, distribuiti in sistemi di rilevazione e gradimento della qualità percepita dagli utenti (punti 1); interventi di carattere didattico formativo (punti
2); altre proposte integrative e migliorative del servizio (es. pasti gratuiti per insegnanti, ecc.), (punti 2).
L’elenco ora riportato, sia pure in forma riassuntiva e sintetica, potrà apparire stucchevole; ma vuole, da un canto, evidenziare che non v’è limite alla fantasia umana; dall’altro, che i margini di discrezionalità per le categorie/elementi qualitativi sono amplissimi30. E sono stati incrementati dal correttivo introdotto con il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che ha ridotto il “peso” del punteggio economico entro il limite del 30 per cento, innalzando al 70 per cento quello relativo agli elementi qualitativi, implementando, in tal guisa, il potere discrezionale delle commissioni di gara31.
Non va omesso di rammentare che l’art. 95, comma 6, in discorso, statuisce che l’offerta economicamente più vantaggiosa “è valutata sulla base di criteri oggettivi”, tra cui assumono rilevanza il pregio tecnico, nonché le caratteristiche estetiche e funzionali (lettera a). Che, con ogni sforzo di fantasia, difficilmente possono definirsi “criteri oggettivi”. A ciò aggiungasi che non sono agevolmente dimostrabili - oltre che in concreto quantificabili - i costi di utilizzazione e manutenzione, anche con riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio (lettera c); l’organizzazione e (soprattutto) l’esperienza (dichiarata?) del personale effettivamente utilizzato nell’appalto (lettera e); il servizio successivo alla vendita e l’assistenza tecnica (lettera f); per non dire, e non da ultimo, il termine di consegna (lettera g).
Si richiede ai componenti delle commissioni giudicatrici una competenza, sia da tuttologi, che da preveggenti o indovini, che poco ha a che fare con un prodotto che la stazione appaltante deve acquistare.
La giurisprudenza afferma da tempo che “non è precluso…all’Amministrazione… individuare…
un semplice criterio numerico per esprimere il proprio giudizio sui vari aspetti da considerare nella valutazione dell’offerta presentata nell’ambito di una gara di appalto, né è necessario che a detto criterio numerico si accompagnino comunque criteri ulteriori, di tipo argomentativo e descrittivo”, ancorché vi debba “essere comunque la possibilità di ripercorrere, e per ciò solo di controllare, il percorso valutativo compiuto dalla commissione
30 I coefficienti delle prestazioni offerte attribuiti dalla commissione variano da 0 (totalmente assente), 0,10, 0,20, ecc., sino ad arrivare a 1 (eccellente).
di gara, la quale altrimenti sarebbe investita non di un potere discrezionale, per quanto ampio, ma di un vero e proprio arbitrio, non ammissibile come tale”.32 E che è sufficiente, per esprimere la motivazione dei giudizi, la sola indicazione numerica dei singoli punteggi, allorquando siano stati indicati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio dal bando o dalla lettera di invito i criteri di valutazione prevedenti un minimo ed un massimo33. Quindi, se la stazione appaltante ha predisposto dettagliati criteri di valutazione e determinato i punteggi massimi attribuibili, non v’è spazio per alcuna censura in sede giurisdizionale che valga a contestare il giudizio tecnico discrezionale delle commissioni.
Altre riflessioni possono essere svolte, che postulano uno sfavore per la scelta di questo strumento.
I sostenitori dell’offerta economicamente più vantaggiosa asseriscono che il primato di tale strumento assicura il miglior rapporto qualità-prezzo in ragione della necessità di raggiungere obiettivi di qualità, tutela dell’ambiente, tutela sociale, crescita intelligente, sostenibile, inclusiva, garanzia della migliore offerta, premio per gli operatori più innovativi, tutela della concorrenza, rispetto dei principi della trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento; e chi più ne ha, più ne metta. E che esso sia preferibile rispetto al massimo ribasso (o minor prezzo), il quale può dar luogo a ribassi eccessivi, che potrebbero incidere sulla qualità del prodotto finale e inquinare il principio della trasparenza (dando luogo, quindi, a fenomeni illeciti).34
32 Cons. Stato, V Sez., 16 giugno 2010, n. 3806, in Foro amm., Cds, 2010, 1275.
33 Secondo la giurisprudenza amministrativa “a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara,
sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione - avente margini di opinabilità - con il proprio giudizio” (Cons. Stato, Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014). Inoltre, è stato rilevato come, nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità: pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione ( ex multis,
Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2015 n. 2098, in Foro amm. 2015, 1075; Sez. III, 2 aprile 2015 n. 1741, in Red.
Giuffrè amm.; da ultimo, V Sez., 4 dicembre 2017, n. 5693, in lamministrativista.it; IV Sez., 20 aprile 2016, n.
1556, in Foro amm. 2016, 808).
34 Le lettere ff) dell’art. 1 della legge delega n. 11 del 2016 così recitano: “ utilizzo, nel rispetto dei principi di
trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, per l'aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico o del contratto di concessione; regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, nonché indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di
A tal proposito, non sfuggirà anche al lettore più disattento che la stazione appaltante potrebbe, dietro illecita ed interessata commissione, confezionare un vestito su misura nell’introdurre, oppure escludere determinate categorie o elementi tecnico-qualitativi specifici per favorire o sfavorire talune ditte dalla partecipazione a particolari gare. La cronaca giudiziaria penale ci racconta che l’abilità di qualche funzionario disonesto consiste proprio nell’ammantare di discrezionalità tecnico amministrativa l’inserimento di specifici elementi35, oppure di prevedere alti punteggi conseguibili solo da taluni operatori del settore, che la giurisprudenza amministrativa è costretta a dichiarare insindacabile36, se non sono irrazionali. Tali patologie, si diceva, talvolta vengono scoperte dalla giustizia penale;37 ciò, però, rappresenta una sconfitta, oltretutto, per la credibilità dell’amministrazione pubblica38 e del sistema della giustizia amministrativa nel suo complesso.
Ed inoltre, è tutto da dimostrare che l’offerta aggiudicata sulla scorta del massimo ribasso non raggiunga obiettivi di qualità, tutela dell’ambiente, tutela sociale, crescita intelligente, sostenibile, inclusiva, garanzia della migliore offerta, premio per gli operatori più innovativi, tutela della concorrenza, rispetto dei principi della trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento. Questi obiettivi sono di certo raggiungibili anche con tale strumento, purché il bando o l’avviso pubblico siano sufficientemente dettagliati quanto all’ oggetto con le sue specifiche tecniche che la stazione appaltante intende acquisire. Oggetto, che deve essere ovviamente individuato con precisione, ancorché si possa lasciare un certo margine alle ditte partecipanti nella presentazione dell’offerta.
riferimento per il calcolo dell’offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria”. Aver inserito il principio della trasparenza nella frase che contiene l’offerta
economicamente più vantaggiosa ed escluso in quella che riguarda il massimo ribasso potrebbe indurre a ritenere la preferenza del legislatore per il primo strumento. V., sul punto, R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., 1332.
35 Non specifiche tecniche, ché, in tal caso, non potrebbero sfuggire al sindacato del giudice amministrativo, ma degli elementi o delle categorie di cui all’art. 95 citato.
36 Evidenzia questa preoccupazione R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., p. 1337, secondo cui il criterio in questione “si espone ad inquinamenti corruttivi, in ragione dell’elevato tasso di discrezionalità”.
37 In questo caso essa sarà oramai facilitata dalle intercettazioni telefoniche che potranno essere consentite dall’ultimo “pacchetto” normativo introdotto nel dicembre 2017.
38 Sostiene lucidamente L. Torchia, La nuova direttiva europea in materia di appalti servizi e forniture nei
settori ordinari, in Dir. amm., 2015, p 291 “che qualsiasi criterio di aggiudicazione può prestarsi a condotte collusive e distorsive della concorrenza, sia fra gli operatori (soprattutto per il criterio del prezzo più basso), sia fra gli operatori e le stazioni appaltanti (soprattutto per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa). La scelta del criterio andrebbe fatta, allora, secondo parametri di efficienza e di idoneità rispetto al tipo di appalto e al suo oggetto, lasciando la prevenzione e la punizione delle condotte collusive o corruttive alle autorità di controllo e al giudice penale, quando necessario.”
Ritornando all’esempio sopra riportato dell’appalto per il servizio di mensa scolastica, è davvero rilevante, se non decisivo, ai fini della “migliore offerta”, conoscere il “sistema di
acquisizione dei prodotti e di selezione dei fornitori” (ai quali la gara in questione attribuiva
sino ad un massimo di ben otto punti)? Generalmente, un operatore del settore dovrebbe acquistare i prodotti ai mercati generali, oppure ai mercati rionali, oppure ancora ai supermercati. Ma ciò in quale misura può essere determinante ai fini di una gara di appalto per preparare il cibo per bambini? Ed è davvero credibile che l’offerta è economicamente più vantaggiosa per l’amministrazione se il personale dell’appaltatore segue corsi di aggiornamento per meno o più di dieci ore annue (il che vale, rispettivamente, uno e due punti)? Oppure ancora se il concorrente utilizza prodotti biologici in misura superiore al 60% (che dà otto punti)? Ed infine, se viene promesso39 dall’offerente che un proprio addetto impartisca lezioni di educazione alimentare ai bambini (2 punti)? Non sarebbe sufficiente che il capitolato tecnico elenchi i cibi da somministrare quotidianamente secondo le indicazioni merceologiche, proteiche ed alimentari fornite dalla stazione appaltante secondo le istruzioni dell’ASL (in relazione alla particolare “clientela” da servire), con dati di qualità rispondenti ad un preciso capitolato e verificabili senza particolari difficoltà da un dipendente della amministrazione appaltante?
A tale obiezione si potrebbe porre il seguente quesito: in che modo, quindi, si potrebbe scegliere l’offerta “migliore”?
A mio avviso, questa “ricchezza” o elevata articolazione di elementi o categorie tecnico-qualitative dell’offerta potrebbe essere giustificata solo in presenza di una prestazione o di un oggetto contrattuale davvero complesso, non solo per importi superiori alle soglie europee, ma soprattutto laddove la stazione appaltante non sia in grado di dettagliare ciò che intende acquisire (e non solo se intenda acquisire servizi di ingegneria, architettura, o servizi di natura tecnica, come viene limitato dall’art. 95, comma 3, lettera b, del codice).
Mi sono domandato per quale ragione il legislatore imponga il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi di mensa (denominata “ristorazione”) ospedaliera e scolastica e non ho trovato risposte adeguate. Per ironia della sorte, nel passato si asseriva che “la scelta tra i due criteri, pur essendo demandata alle stazioni
39 Se la promessa non viene mantenuta, quale potrebbe essere la reazione della stazione appaltante? La risoluzione del contratto? Qui si aprono diversi scenari che non vale di certo la pena di approfondire. È sufficiente riferire che il mancato rispetto anche di una sola obbligazione contrattuale dovrebbe essere previsto nel bando o nel capitolato tecnico di appalto. E che ciò non sempre viene contemplato negli atti di gara.
appaltanti, non è però libera, essendo vincolata ad un criterio di adeguatezza in relazione all’oggetto del contratto.”40 Oggi, per effetto del nuovo codice del 2016, questo carattere o parametro di adeguatezza che deve possedere la motivazione della scelta non è più esistente e richiesta, attesa la preferenza accordata dal legislatore al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per la verità, se all’amministrazione occorrono servizi che appaiono semplici nelle loro caratteristiche essenziali (si pensi, oltre al servizio di mensa, agli appalti di prodotti sanitari, quali garze, cerotti, apparecchi operatori, gessi, siringhe, ecc.; oppure agli appalti di pulizie e quelli di vigilanza), i capitolati prestazionali sono puntuali, le specifiche tecniche di agevole esecuzione e gli importi a base d’asta sono addirittura inferiori alle soglie41, la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa impone uno sforzo intellettivo notevole, per non dire eccessivo, da parte della stazione appaltante nell’immaginare quali categorie, sottocategorie, elementi, pesi, sub-pesi, possano essere predeterminati – il che genera inevitabilmente costi e tempi di gran lunga maggiori per lo svolgimento delle gare42 - capacità di immaginazione fervida da parte delle imprese che intendano prendere parte alla procedura di gara per allestire le offerte, e, non da ultimo, serissime difficoltà operative per i membri delle commissioni giudicatrici, che intendano seriamente assolvere al loro mandato adottando comportamenti trasparenti ed imparziali; ciò senza che si abbia, non dico la certezza, ma almeno una concreta probabilità che questi consentano il conseguimento di una prestazione di un bene davvero vantaggioso.
È vero: le lettere gg) dell’art. 1 della legge delega n. 11 del 2016 statuiscono inderogabilmente che la “aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali e di
ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto” debba essere disposta “esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.
40 Così R. De Nictolis, Il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cit., 2105 e 2120.
41 È noto che anche al di sotto delle soglie europee valgono i principi sanciti dalla normativa europea: cfr. Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, deliberazione 22 giugno 2005, n. 6; tra i princìpi non riterrei che sia sussumibile l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ma ciò risponde ad una logica? Risponde ad una logica individuare elementi tecnico-qualitativi dell’offerta di un servizio di pulizia o di vigilanza (ove è assai probabile che il costo della manodopera sia superiore al 50% dell’importo totale del contratto), ed apprezzare il
pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, l’accessibilità per le persone con disabilità, la progettazione adeguata per tutti gli utenti, le certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 1800143, le caratteristiche sociali, ambientali, il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, le caratteristiche innovative, la commercializzazione e relative condizioni (lettera a,
comma 6 dell’art. 95)? oppure ancora ponderare il costo di utilizzazione e manutenzione
avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione (lettera c)?; la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni (lettera d)?; l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto (lettera e)?; il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica (lettera f)?
V’è da riferire che un certo sforzo il legislatore nostrano l’ha compiuto allorquando ha previsto che il massimo ribasso (o miglior prezzo) sia utilizzabile per gli appalti di lavori di importo inferiore a due milioni di euro, purché l’appalto sia disposto sulla base di un progetto esecutivo; oppure per gli appalti di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (senza limiti di importo); oppure ancora per gli appalti di servizi e forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
43 Tali certificazioni sembrano più requisiti soggettivi, che devono essere posseduti dai concorrenti che elementi qualitativi dell’offerta.
Tuttavia, la norma nazionale, in ossequio alle direttive o alle sentenze europee (ovvero preoccupandosi delle eventuali reprimende), ha lasciato ampia libertà alle stazioni appaltanti (“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo…”).44
Questa demonizzazione dell’offerta con il massimo ribasso è stata severamente criticata in dottrina, in quanto la limitazione della tipizzazione delle fattispecie è sproporzionata sia rispetto ai vincoli di bilancio delle stazioni appaltanti, sia in ordine alla loro preparazione per gestire gare complesse.45
3. Il massimo ribasso garantisce la qualità del prodotto?
Il lettore paziente, che ha seguito il ragionamento sin qui condotto, potrà pervenire alla conclusione che l’autore delle superiori riflessioni abbia sposato la tesi che predilige il criterio del prezzo più basso, ed auspichi in un ritorno al passato, ossia alla cd. legge Merloni n. 109 del 1994, che sollecitava tale strumento.
Niente di tutto questo.
L’autore è convinto - e questo convincimento, del resto, è largamente diffuso - che il criterio del minor prezzo, anche se con esso si conseguono i vantaggi di un’attenuata o meglio eliminata discrezionalità tecnica dell’amministrazione e di una sensibile riduzione dei tempi di conclusione delle procedure, potrebbe indurre i concorrenti ad offrire un forte ribasso, con un prezzo non rispondente all’oggetto del contratto, solo perché costoro sperano di recuperare un concreto utile sollecitando varianti in corso d’opera, oppure utilizzando prodotti scadenti diversi da quelli promessi, oppure ancora pagando la manodopera al di sotto dei minimi dei contratti di lavoro. Il tutto a scapito della bontà del prodotto richiesto e promesso.
Non solo; pure il criterio del prezzo più basso può favorire accordi collusivi tra i concorrenti (“questa gara me l’aggiudico io, la prossima spetta a te”), ancorché sia assai più difficile ipotizzare fattispecie di corruzione.
44 Per R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, cit., p. 1335, “anche quando è previsto il criterio del miglior prezzo,
esso è autorizzato, ma non imposto. Sicché le stazioni appaltanti potrebbero comunque utilizzare il criterio dell’OEPV-miglior rapporto qualità-prezzo”.
45 Così R, De Nictolis, ult. op. cit., 1337: “senza qualificazione delle stazioni appaltanti il criterio non potrà
funzionare”. Per P. Chirulli, op. cit., 1233, che apprezza e condivide la nuova formulazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, “si apre così la strada verso una nuova politica economica, ambientale e
sociale degli appalti pubblici, la cui attuazione resta tuttavia rimessa alle competenze tecniche – spesso assenti – delle stazioni appaltanti (e per esse, dei commissari di gara), le quali, in un’epoca di scarse risorse e nella complessità di un sistema che impone sempre numerose difficoltà operative, sono chiamate a scegliere discrezionalmente i criteri di aggiudicazione sulla base di valutazioni che possono andare ben oltre quella della mera convenienza economica”.
Il legislatore, come noto, ha introdotto taluni correttivi, tra cui assume particolare rilievo il meccanismo della verifica dell’anomalia dell’offerta, che dovrebbe tendere anche alla salvaguardia dei salari minimi (art. 30, comma 4, del codice).
In concreto, in passato si è constatato che, pur ricorrendo alla verifica dell’anomalia, molte gare sono state aggiudicate con ribassi assai sensibili: ciò ha fatto supporre che la qualità dei prodotti impiegati non sarebbe stata ottimale, oppure che il prezzo posto a base di gara dalla stazione appaltante non fosse stato opportunamente elaborato.
È sicuramente commendevole che il criterio di verifica dell’anomalia dell’offerta, per gli appalti aggiudicati con il minor prezzo, sia sorteggiato nel corso della gara, sulla base di uno dei cinque metodi indicati dall’art. 97 del codice46. Non sono ancora noti studi che possano consentire ai concorrenti di predisporre offerte che sfuggano alla sanzione dell’esclusione dettata dai metodi previsti dalla recente norma. Non è da escludere che qualche programma informatico perverrà di qui a poco a eludere l’applicazione della sanzione espulsiva.
Esistono, quindi, molteplici profili che escludono, per un verso o per l’altro, la preferibilità di uno strumento. Ancorché il legislatore abbia espresso la propensione per l’offerta economicamente più vantaggiosa, che, però, come visto, si può prestare maggiormente a fenomeni corruttivi.
4. Esigenza che qualsiasi offerta sia fondata in base ad una puntuale richiesta della stazione appaltante e sia esaminata da personale altamente qualificato. Possibilità di procedere alla scelta del contraente in forza di un pubblico sorteggio.
Dalla lettura delle disposizioni in commento emerge con chiarezza che uno degli intenti prioritari manifestati dal legislatore nazionale con l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici è costituito dalla accuratezza, qualità e centralità nella redazione dei progetti47.
46 Sul punto v. il parere espresso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato 30 marzo 2017, n. 782, sul decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici, secondo cui il sorteggio del criterio di determinazione della soglia di anomalia è utile a fugare il rischio di collusioni nelle gare aggiudicate al prezzo più basso.
47 Sulla disciplina della fase progettuale V. da ultimo G. Mastrodonato, La progettazione delle opere pubbliche
a seguito delle modifiche e integrazioni apportate dal correttivo al codice degli appalti , in Riv. giur. edil., 2017, p.
255 ss. con specifico riferimento al divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori pubblici (re)introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 e sulla ratio sottesa a tale divieto si vedano le considerazioni di G. Taglianetti, Il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori pubblici nel
A fronte di tale punto fermo v’è da considerare il ruolo assunto negli ultimi anni dalla CONSIP quale centrale di committenza degli appalti pubblici48. Da recenti comunicati, si è appreso che la centrale unica di committenza ha arrecato un “risparmio” di circa 3 miliardi di euro. Tale cifra – corrispondente ad una manovra finanziaria – deve far riflettere. In realtà sembra che il risparmio (cd. differenza o resto) discenda dalla sottrazione aritmetica dell’importo posto a base di gara (cd. minuendo) con quello derivante dagli importi di aggiudicazione (cd. sottraendo). Se così è, non pare che si tratti di vero e proprio risparmio, ma – absit iniuria
verbis – di errata o meglio sovrastimata quantificazione degli importi posti a base di gara. In
altre parole, se i progetti posti a base delle gare recano un importo che si discosta da quello che emerge dall’aggiudicazione, abbiamo una ingiustificata sovrastima del prezzo posto a base di gara o della prestazione richiesta (composto da lavoro, servizio, fornitura, spese ed utili)49. Se il progetto, o meglio la prestazione viene correttamente analizzata e descritta nelle sue specifiche tecniche50 (pur senza per questo elaborare un “vestito su misura”) e puntualmente calcolata quanto a costi vivi, spese generali, e viene previsto anche il cd. utile, non sembra ipotizzabile un ribasso – calcolato tanto con il sistema del miglior prezzo, quanto con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – ulteriore rispetto al costo della prestazione e dell’utile, che consenta di eseguire la prestazione.
In altre parole, quanto più dettagliato sarà il progetto, quanto più l’offerta dei concorrenti sarà vicina al prezzo che la stazione appaltante ha indicato. Un serio operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica, dopo aver attentamente studiato il progetto e vagliato le specifiche tecniche, non potrà formulare un’offerta sensibilmente diversa da quella presentata da altri imprenditori, che ugualmente hanno accuratamente studiato la richiesta dell’amministrazione. Di certo avremo che l’elemento “prezzo” potrà variare da offerta ad offerta, ma ciò perché una ditta intende conseguire un utile inferiore rispetto ad un’altra. Quindi, il range varia in relazione al margine di utile preventivato.
48 La drastica riduzione delle stazioni appaltanti non ha comportato necessariamente la diminuzione dei fenomeni corruttivi.
49 Sulla formazione del corrispettivo, v., tra i tanti, A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2012, p. 631 ss.
50 L’art. 323 della legge n. 2248 del 20 marzo 1865, all. F, postulava quanto segue: “Ogni progetto sarà
corredato da un capitolato di appalto che descriva esattamente il lavoro da eseguirsi e determini gli obblighi speciali che s’impongono all’imprenditore, oltre le condizioni e le clausole generali comprese nella presente legge”.
L’unica differenza tra due o più offerte, difatti, in presenza di una corretta e precisa progettazione/indicazione del lavoro, fornitura o servizio richiesto51, consiste solo nel maggior o minor margine di utile che il concorrente intenda conseguire.
Il discorso sin qui condotto riposa su due dati ineludibili dai quali non si può sfuggi re: il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa esige stazioni appaltanti preparate e qualificate; comunque, quest’ultima può presentare il rischio di un’eccessiva discrezionalità non facilmente controllabile.
Per porre rimedio a tali inconvenienti, a mio avviso, occorre, oltre che diminuire ulteriormente il numero delle stazioni appaltanti (fenomeno che è in corso di attuazione), che l’ordinamento si doti soprattutto di un’amministrazione “forte”, che sappia con precisione indicare le prestazioni di cui le varie amministrazioni hanno bisogno.
Quanto più il progetto posto a base di gara sarà puntuale, preciso e definito (nel senso di una sua completa esecutività), tanto più vi sarà la consapevolezza che le commissioni di gara non avranno un notevole potere discrezionale tale da poter trascendere nell’arbitrio o, comunque, nell’assoluta insindacabilità delle scelte. Come è stato costituito un soggetto (CONSIP), la cui missione è quella di offrire attività di assistenza e supporto negli acquisti delle amministrazioni pubbliche, oltre che di gestione delle gare pubbliche, così potranno essere costituiti uno o più soggetti a livello centrale e regionale che siano in grado di predisporre l’oggetto della prestazione richiesta, sulla scorta delle esigenze manifestate dalle varie amministrazioni (nelle singole Regioni si potrebbe ipotizzare un ruolo che potrebbero assumere i vari Provveditorati alle opere pubbliche, ovviamente ristrutturati e rafforzati negli organici; a livello centrale potrebbe essere istituita una agenzia composta da valenti professionisti). I costi sarebbero all’evidenza assorbiti e comunque inferiori rispetto a quelli oggetto delle attuali gare pubbliche: è noto che il costo di un gran numero di appalti attualmente lievita durante l’esecuzione del contratto, a causa delle carenze progettuali. Supponendo, come prima detto, che le offerte siano presentate da concorrenti che hanno studiato bene il bando con i suoi documenti, rechino una differenza, tra l’una e l’altra, di pochi punti percentuali, e l’elemento prezzo sia stato determinante ai fini della aggiudicazione, dobbiamo porci la seguente domanda: assume rilievo la circostanza che
51 Secondo il richiamato parere del Consiglio di Stato n. 782 del 2017, fermo il rispetto della delega che privilegia l’aggiudicazione secondo criteri qualitativi rispetto all’aggiudicazione al prezzo più basso, quest’ultima non può prescindere da un corretto progetto esecutivo.
