UNI VERS ITA ’ DEGLI STUDI R OMA TRE
FACOL TA’ DI GI URISPRUDENZA
SCUOLA DOTTORA LE I NTER NAZI ONALE DI DIRI TTO E D EC ONOMIA
TULLI O ASCARE LLI
DOTTORATO DI RI CERCA IN “ DIRI TTO PR I VATO PER L ’EUROPA”
DIRI TTO COMMER CIALE
XXI CICL O
INTERESSE SOCIA LE E I NTER ESSE DEI S OCI NEL CONTR OLL O
GIUDI ZIARI O
Tutor
Dotto rand a
Abstra ct
Il present e l avoro ha per oggetto l ’analisi del procediment o di cont roll o
gi udizi ario sotto il profilo dell a tut el a della m inoranze.
L’i ndagine m uove dall a considerazione che l a procedura di controllo giudizi ario
non è in grado di t utel are sempre effi cacem ent e le minoranze azionari e. Ci ò i n
quanto essa present a, sia sott o il profilo strut tural e che sott o quello appli cat ivo,
dell e evidenti cause di ineffi ci enz a.
Quanto al primo dei profi li richi amati, si t rat ta di una procedura i nidonea ad
inci dere defi nitivam ent e sull ’organizzazione societari a e nell a qual e, essendo
att ribuito un ruolo cent ral e all ’assembl ea, i soci di com ando sono m essi nel l a
condizione di annull are con est rema facil ità i risult ati positivi del cont rol lo.
Ed, infatti , da un lato, ove l ’autorit à giudiziari a convochi l ’assembl ea per
l’adozione di un det ermi nato provvedi ment o, necessari o all’eliminazione dell e
gravi irregol arit à, gl i azionisti di m aggi oranza, pot ranno i gnorare l e indicazioni
del t ribunale e deliberare i n maniera di fform e al le st esse e, dall ’al tro, chi usa la
procedura, non i ncidendo l a st essa i n modo defi nitivo sull’organizzazione
soci et aria, la m aggi oranza assem bleare potrà sempre rest aurare la sit uazi one di
irregol ari tà preesi stente al cont roll o.
Per quant o concerne il profil o appli cativo, invece, l ’i neffi ci enz a dell a
procedura è det erm inat a dall a ci rcost anza che il controll o giudiziario offre
esclusivament e una tutel a “endosoci et ari a”, l addove spesso “il pregiudizio e
l’oppressione l am ent at a dai soci di mi noranz a non dipendono tant o dall a condotta
dell ’organo amministrativo, quanto dall ’atteggiamento del socio di maggi oranz a”
1.
Se indiscusse sem brano l e ragioni di i neffi ci enz a ora indi cate, l’obiettivo del
present e l avoro è quell o di ri cercare un’ut ile collocazione al procedim ent o di
controllo giudiziari o all’int erno dell a più compl essa di sciplina previ sta a
prot ezione dell e mi noranza azionarie.
Una volt a ripercorsa l’evoluzione stori ca del l’i stitut o del controll o gi udizi ari o, il
prim o quesit o che ci si porrà sarà quell o di st abili re se t ale procedim ento tut el a
esclusivament e gl i i nteressi dell e mi noranz e ovvero anche i nteressi di caratt ere
generale.
1
La quest ione, che com’è not o è stata oggetto negli anni ’50 – ’60 di intensi ed
accesi di bat titi, incent rati preval ent em ente sul la ricost ruzi one dell a norm a in
chi ave pubbli cist ica o privati sti ca
2, sem bra essere stata definit ivam ent e risolt a dal
legi slatore dell a ri form a che, escl udendo il pubblico ministero dai soggetti
legit tim ati a proporre la denunci a
3e introducendo il requisito del danno
pot enziale
4, sembra aver vol uto effettuare una sel ezione degli interessi t utelabili
ex arti colo 2409, escludendo quel li pubbl icisti ci e generali
5.
Dopo aver indi viduat o gli int eressi tut el at i dall a procedura, si procederà all ’esam e
del presupposto oggetti vo dell a st essa: “le gravi irregol ari tà”. Nella speci e,
l’attenzione sarà incent rat a sulle novit à int rodotte dalla riform a del 2003 in
mat eri a di presupposto oggettivo, per verifi care se esse com port ano, rispett o all a
norm ati va precedent e, una m odi fi cazione dell’ambito di appli cazi one dell ’ist ituto.
Una volta chiarit a l a nozione di “gravi irregol arità”, l’i ndagi ne si spost erà sul
versant e degli effett i dell a procedura di cont roll o giudiziari o e, evidenzi at e le
cause di ineffici enza del procedim ent o sopra i ndi cate, il prim o quesito che si
affront erà sarà quel lo di st abili re se l e mi noranze azionarie possi edano degl i
strum enti di tut el a idonei a paral izzare i tent ativi del soci o di com ando di
annull are gli effetti del cont roll o gi udizi ari o.
2
Parte della dottrina, come vedremo ampiamente nel prosieguo, individuava nella tutela degli azionisti di minoranza l’interesse primario al quale ricondurre l’interpretazione dell’articolo 2409; altri autori, invece, individuavano la finalità della norma in esame nella tutela del generale interesse alla corretta amministrazione. La questione, come rilevato dalla dottrina rappresentava “un semplice capitolo della più complessa tematica incentrata sull’interesse sociale, sui criteri per distinguerlo dagli interessi individuali dei soci e dall’interesse pubblico ad una corretta gestione delle imprese”. E’ per tale ragione che anche in questa sede l’esame muoverà dalla definizione dell’interesse sociale e dall’analisi delle contrapposte teorie istituzionalistiche e contrattualistiche. Per una recente formulazione delle due opposte concezioni, G. Oppo, Le grandi opzioni della riforma, cit., 14, secondo cui, peraltro, c’è del vero in entrambe le concezioni: “secondo la concezione contrattualistica l’interesse sociale è e resta interesse dei soci come parti del contratto di società: il contratto continua ad operare durante la vita della società ed esige il rispetto della causa contrattuale tra i diritti dei soci”, mentre secondo la concezione istituzionalistica, “’interesse sociale è l’interesse “della società, dell’impresa, il contratto svolge essenzialmente la sua funzione, anche se non la esaurisce, nella costituzione della società. I soci fanno vivere, o lasciano vivere, l’impresa secondo il suo fine e la sua organizzazione , della quale sono una componente , diversamente qualificata a seconda della capacità di concorrere alla attività (imprenditori e risparmiatori)”. Le due possibili prospettive rieccheggiano anche nelle riflessioni di C. Angelici, Introduzione alla
riforma del diritto societario, in Il nuovo diritto societario. Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, 1, cit., 7).
3
In realtà tale eliminazione è stata prevista solo per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
4
Alla luce dell’attuale formulazione dell’articolo in commento rilevano esclusivamente le irregolarità che sono, almeno in via potenziale, dannose per la società
5
L’introduzione del danno potenziale, in particolare, risulta perfettamente conforme alla volontà del legislatore del 20035 di completare il procedimento volto all’eliminazione dal nostro ordinamento di ogni riferimento alla ricostruzione pubblicistica delle società per azioni, propria del periodo corporativo.
A tal fine si analizz eranno quelli che sono i rapporti t ra gl i azionisti all ’int erno
dell a soci et à. Si di mostrerà, in particolare, che, in quanto parti del contratt o
soci al e, i soci sono obbli gati ad esegui re il predetto cont ratto nel rispetto dei
princi pi di correttez za e buona fede, princi pi che impongono di porre in essere
tutti gli atti e l e attivit à necessari e, al fine di sal vaguardare l ’int eresse dell a
contropart e e, qui ndi , di consenti re che il contratt o realizzi appieno il programm a
economico che l e parti hanno convenzionalment e st abilit o.
Si proverà, poi, che il com portam ento dell a maggioranz a, volto a m ant enere o
ripristi nare la situazione di irregol arit à in spregi o all e direttive dell ’autorit à
gi udizi aria, confi gura una viol azione di tali principi e import a, conseguent em ent e,
l’annullamento dell a deliberazione attraverso la qual e i soci di maggi oranz a hanno
disatteso all e dirett i ve del t ribunale.
Si dimostrerà, però, che l ’impugnati va dell a deli bera non è sempre sufficient e ad
elimi nare le gravi irregol arità, in quanto importa sempli cem ent e l a rest aurazione
dell a situazione antecedent e all ’adozione della deliberazi one.
Se ciò è vero è pur vero che l a dimost razione, t ramit e l ’accogliment o
dell ’im pugnati va, del comport am ent o abusi vo dell a maggi oranz a, aprirà al l e
minoranze un’ult eri ore st rada per t ut elare le proprie ragi oni . E di fatti, i soci di
minoranza potranno agi re cont ro gl i azioni sti di com ando per ott enere i l
risarcim ento dei danni subiti.
La t ut ela ri sarcitori a è evidentem ente una tut el a di caratt ere residuale, m a i n
al cune i pot esi, appare essere la più idonea al soddisfaciment o dei soci di
minoranza, nell a speci e, se t ratt asi di soci-risparmi at ori , il cui int eresse prim ari o
non è quello di i nci dere sull a gestione dell a soci et à, m a pi uttost o quello di non
perdere il propri o i nvest imento.
Nel la part e final e della t esi si analizzerà un ult eriore profilo del procedi mento ex
2409, quello i nformativo.
Si vedrà com e l ’am minist razi one giudiz iaria e, più nello specifico, al suo i nterno,
l’operato degli ispettori e, ove nom inat o, del l’ammi nistratore giudiziario,
garantisca ai soci di minoranz a l a conoscenz a di fondamentali inform azioni i n
ordi ne all ’operato degli ammi nist ratori (e sindaci ) nonché rel ativam ent e al l a
condott a degli azioni sti di maggi oranz a.
Il patri moni o conoscitivo offerto dall e indagini int erne all a procedura, è, per sua
nat ura stabil e e non deperi bil e “in quanto una volta acqui sito, non può essere
disperso da chi rit orna ad ammi nist rare l a società: l ’accert am ento dei fatti
continua a far prova - a favore o contro cert i sogget ti - in tut te le sedi nelle quali
potrà essere utilizzat o”
6.
Conseguentem ente, si proporrà un uso del cont rollo gi udizi ari o in vi a st rum ental e
all ’azione di responsabili tà
7. Appare, infat ti, indiscusso che la princi pal e di ffi coltà
che i soci di m inoranza si t rovano ad affront are, qual ora deci dano di agi re cont ro
gl i ammi nist ratori, è quell a di provare le violazioni comm esse dagli st essi nonché
il danno deri vant e dall e i rregolarit à. Ebbene, utilizz ando il controllo giudizi ario
com e procedura strum ent al e all’azione di responsabili tà si potrebbero
agevolment e superare l e di ffi colt à che incont rano sul versant e probatorio gli
azioni sti che vogli ono esperi re l ’azione di responsabil ità ex artt. 2393 e 2393-bis ,
cod. civ.
Ult eri ore propost a, suggerit a nel presente l avoro, è, poi, quell a di creare un
sistema nel qual e i l controllo giudiziari o, all a stregua di st rum ent o inform ativo,
sia collegato anche ad azi oni di risarcim ento danni dirett e nei confront i dei soci di
maggioranza.
Del resto, un’apertura dell’ordinam ento, nel senso di ri conoscere la responsabilit à
dell e viol azioni commesse in am bito amminist rat ivo in capo del sogget to che
esercit a un’influenz a dominant e sull ’organo ammini strati vo, sembra esservi st ata
con l ’int roduzione, al I comm a dell ’articolo 2497 cod. civ., del pri ncipio secondo
cui chi esercit a attività di di rezione e coordi namento è di ret t am ent e responsabile
nei confronti dei soci del le soci et à controll at e per il pregi udizio arrecato all a
redditi vit à o al valore dell a loro part ecipazione.
Tal e princi pio si di mostrerà nel corso dell ’indagine essere estendibil e anche all e
soci et à i ndi pendenti .
D’alt ronde, come ril evato dall a dott rina
8, “non deve meravi gl iare che il soci o di
minoranza - qualora le caratt eristi che della fattispeci e non gl i consent ano di fare
ricorso a rim edi endosoci et ari – possa agi re di rettament e cont ro il socio di
maggioranza, per l ament al e l e scorrett ez ze subit e. Si deve considerare, i nfatti , che
il predetto socio di minoranza se, per un verso, com e membro di una coll ettivit à
organizz at a deve sottost are all e regol e che governano il sodalizio, per alt ro verso
– com e cont raent e – è port ato a considerare l a partecipazione azionari a all a
6
G.TERRANOVA, Controllo giudiziario e tutela delle minoranze, cit., 128.
7
Ciò, come si vedrà,è espressamente previsto nell’ordinamento tedesco dall’art….
8
stregua di un bene, di cui l e altre parti del contratt o debbono garanti rgli l a pi ena
fruibili tà, tramit e l’adempim ento di quei fondam entali doveri di corrett ezza e
buona fede, che caratterizzano l ’esecuzi one di t utti i rapporti gi uridi ci ”.
INDICE
Premes sa
1
Im post azione dei problemi da affrontare.
1
Capi tolo 1. I p reced enti l egisl ativi.
5
1.1 Il sindacato governativo sulle soci et à comm erciali .
5
1.2 L’uffi cio di S indacat o e gl i Uffi ci P rovincial i.
8
1.3 L’arti col o 153 del codi ce di comm erci o.
12
1.4 Il cont roll o gi udi ziari o t ra codi ce di commercio e codi ce civile.
15
Capi tolo 2. L’interesse so cial e e gli interessi p rotetti dalla
pro cedu ra di con tro llo giudi zi ari o.
25
2.1 L’int eresse soci ale secondo le t eorie
istituzional isti che e contrattuali sti che. S viluppi st orici .
25
2.2. La concezione istituzionalistica dell’i nteresse social e: dall e
teori e sort e in Germ ania all ’el aborazione dell a dott rina italiana.
27
2.3 Le t eorie isti tuzi onalisti che i n It alia.
34
2.4 Le t eorie cont ratt uali sti che.
37
2.5 Le t eorie cont ratt uali sti che e il di ritto di voto.
47
2.6 Le concenzioni più recent i.
52
2.7 Gli int eressi prot etti dalla procedura di cont rol lo giudizi ario.
57
2.8 L'ori ent am ent o dell a tutel a di ret ta e prevalente dell ’int eresse
generale ad una corrett a amminist razione della societ à.
59
2.9 S egue: l e critiche all a t esi dell a tutel a preval ent e
dell ’interesse generale all a corrett a gesti one della societ à.
66
2.10 L'orientamento dell a t ut ela di rett a e preval ent e dei soci di
minoranza.
68
2.11 L’ori ent am ento dell a t ut ela paritari a dell ’interesse pri vat i stico
dell a m inoranza e dei creditori soci ali e dell ’int eresse general e
ad una corrett a amm i nistrazione dell a societ à.
75
2.12 La nuova form ulazione dell’arti colo 2409 e l a tut el a delle
minoranze azionari e.
80
Capi tolo 3. L’ogg etto del controllo : l e g rav i i rregola ri tà.
89
3.1. Il fondat o sospetto di gravi i rregol arità.
91
3.2 La vi olazi one dei doveri degli ammi ni stratori.
95
3.3 Le i rregolarit à nell ’am ministrazione.
97
3.4 Gravi i rregol ari t à e gestione della soci età.
100
3.5 Gravi i rregol ari t à e danno.
105
3.6 S egue: danno all a soci et à e danno ai soci .
107
3.7 Il danno e il procedim ent o di cont roll o giudiziari o nei gruppi
di soci et à.
111
3.8 Il requisito dell ’attualit à.
117
3.9 S egue, l a sospensione previ sta dal III comma dell ’arti col o
2409 cod. civ.
120
3.10 L’i rril evanz a dell’elemento psi col ogi co.
126
3.11 Le gravi irregol ari tà nel codice ci vil e e nelle leggi di sett ore. 129
3.12 Gravi irregol ari tà e i nammissi bilit à di un cont rol lo di m erito. 134
3.13 “Gravi i rregol arità” e “pi ù gravi irregol arit à”.
136
Capi tolo 4. Gli effetti d el con troll o giud izia rio .
140
4.1 Le cause di ineffici enza dell a procedura di cont rol lo
gi udizi ario. Il ri stret to ambit o di appli cazione del procediment o
ex 240 9 cod . civ .
140
4.2 Le cause “st rutt ural i” di ineffi ci enza del controll o gi udizi ari o. 148
4.3 Gli strum enti di t utel a dei soci di minoranza cont ro
comport am enti degli azionisti di m aggioranz a volti ad
annull are i risult ati dell a procedura di controll o gi udizi ario.
152
4.4 La fi gura general e di buona fede. La buona fede nell ’esecuzione
del cont ratto. Strum ento di salvaguardia dell ’int eresse dell a
4.5 L’appli cazi one dell a cl ausola di buona fede in am bito
soci et ario. La posizi one dell a giurisprudenza di l egitt imit à.
161
4.6 Le posizioni dell a dott rina.
168
4.7 Le conseguenze dell a viol azione del princi pio di corrett ez za e
buona fede.
175
4.8 Le deliberazioni assembleari contrari e agli ordini dell ’aut orit à
giudiziari a com e del iberazioni cont rari e al pri ncipio di buona fede. 178
4.9 La funzione svol ta a li vello informat i vo dall a procedura di
controllo giudiziario.
182
4.10 Controllo giudi ziari o com e procedura st rumentale
all ’azione di responsabili tà ex arti colo 2393 e 2393-bis cod. ci v.
185
4.11 Controllo giudi ziari o com e procedura st rumentale ad azioni.
di risarcim ent o danni esercitate nei confronti dei soci .
189
4.12 Un’ult eri ore forma di tutel a per i soci di mi noranza:
il possibil e coll egam ent o t ra cont roll o gi udiziario ed i stitut o
del recesso.
196
4.13 Governance e controlli nell’am bito del pi ano di
modernizzazione del governo soci etario predisposto dall ’Unione
Europea. Il R apporto Winter.
199
4.14 L’ordi nam ento t edesco: la Sonderprüfung.
205
4.15 L’ordi nam ento francese: l ’expertis e de gestion.
206
4.16 L’ordi nam ento i ngl ese.
210
Premes sa
Im postazion e d ei p r obl em i da affront ar e.
Tullio Ascarelli , nel 1934, osservava che “in un peri odo di trasform azione
del di ritto, l ’int erpret e non può rimanere estraneo al rinnovam ento del
sistema giuridi co al qual e, nel limit e dell e sue funzioni , può cooperare
riconducendo a sist ema le vari e norm e speci ali, elaborando i nuovi princi pi
generali; non deve d’al tro canto dim enti care quell e esi genz e di conti nuit à e
di cert ezza gi uri di ca per cui ogni soluzione deve essere ri condotta nell ’unit à
del sist em a generale”
1.
Il m onit o dell ’Autorevole studioso appare quanto m ai attual e e incit a ad
affront are il t ema del controllo giudizi ari o nell’unit à del si st ema gi uri di co e
in coll egamento con gl i al tri strum enti previsti dall ’ordinament o a tut el a
dell e m inoranze azi onari e
2.
La present e indagine muove dall a considerazione che la procedura di
controllo gi udizi ari o non è in grado di tutel are sempre efficacem ent e l e
minoranze azionari e. Ciò in quant o essa present a, sia sotto il profilo
strut tural e che sott o quello appli cativo, dell e evidenti cause di ineffi ci enza.
Quanto al primo dei profili ri chi am ati , si tratt a di una procedura ini donea
ad incidere definiti vam ent e sull ’organi zzazione soci et aria e nel la qual e,
essendo attri buit o un ruolo central e al l’assemblea, i soci di com ando sono
messi nell a condizione di annullare con est rema facilit à i risultat i positivi
del cont roll o.
1
T.ASCARELLI, La funzione del diritto speciale e le trasformazioni del diritto commerciale, in Riv. dir.
comm., 1934, I, 30.
2
Analoghe riflessioni sono svolte da A.PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario, Milano, 2008; C.DUCOULOUX-FAVARD, Hobbes et Leibniz et la dogmatique juridique, Dalloz, Paris, 1966, 67, che precisa come ″il faut étudier l’évolution même du droit qui fixe le règles de son propre développement, élabore des principes et définit des orientations. Ces principe ces orientations, expressions et instruments de changementes précis, réspondent à desbesoins déterminés. Il ne saurait donc être question de les opposer pour soutenir que les uns ou les autres sont vrais ou faux. Ils concourent au contraire comme les divers interlocuteurs d’un dialogue et ce dialogue ne peut se comprende qu’en considérant ce que disent tous les interlocuteurs″.
Per quanto concerne il profilo appli cat ivo, invece, l ’ineffi ci enza dell a
procedura è determi nat a dall a circost anz a che il cont roll o gi udiziario offre
esclusivament e una t utel a “endosociet ari a”, l addove spesso “il pregiudizio e
l’oppressione l am entat a dai soci di minoranza non dipendono tanto dal la
condott a dell ’organo ammini strati vo, quanto dall’att eggi amento del soci o di
maggioranza”
3.
Se indiscusse sem brano l e ragi oni di ineffi ci enz a ora indicat e, l’obi etti vo
del present e l avoro è quello di ri cercare un’util e collocazi one al
procedim ento di am minist razi one giudiz iaria all’interno dell a più compl essa
disciplina previst a a prot ezione dell e mi noranza azionarie.
Una volt a ripercorsa l ’evoluzi one storica dell ’istitut o del cont roll o
gi udizi ario, il prim o quesito che ci si porrà è quell o di stabilire se tale
procedim ento t utela esclusivam ent e gli int eressi dell e m inoranze ovvero
anche i nteressi di carat tere generale
4.
La questi one sembra essere stata defi ni tivam ente risolt a dal legisl atore
dell a ri form a che, escludendo il pubbli co ministero dai sogget ti l egittim ati a
proporre l a denunci a
5e introducendo il requisit o del danno pot enzi ale
6,
3
G.TERRANOVA, Controllo giudiziario e tutela delle minoranze nelle società per azioni, in Il nuovo diritto
delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P.ABBASESSA –G.B.PORTALE, 3, Torino, 2007, 122.
4
La questione dell’individuazione degli interessi tutelati dalla procedura di controllo giudiziario, come rilevato dalla dottrina ha da sempre rappresentato solo “un semplice capitolo della più complessa tematica incentrata sull’interesse sociale, sui criteri per distinguerlo dagli interessi individuali dei soci e dall’interesse pubblico ad una corretta gestione delle imprese”. E’ per tale ragione che anche in questa sede l’esame muoverà dalla definizione dell’interesse sociale e dall’analisi delle contrapposte teorie istituzionalistiche e contrattualistiche. Per una recente formulazione delle due opposte concezioni, G. Oppo, Le grandi opzioni
della riforma e la società per azioni, in Scritti giuridici, vol. VII, Milano, 2003, 14, che sottolinea come
“secondo la concezione contrattualistica l’interesse sociale è e resta interesse dei soci come parti del contratto di società: il contratto continua ad operare durante la vita della società ed esige il rispetto della causa contrattuale tra i diritti dei soci”, mentre secondo la concezione istituzionalistica, “’interesse sociale è l’interesse “della società, dell’impresa, il contratto svolge essenzialmente la sua funzione, anche se non la esaurisce, nella costituzione della società. I soci fanno vivere, o lasciano vivere, l’impresa secondo il suo fine e la sua organizzazione , della quale sono una componente , diversamente qualificata a seconda della capacità di concorrere alla attività (imprenditori e risparmiatori)”. Le due possibili prospettive rieccheggiano anche nelle riflessioni di C.ANGELICI, Introduzione alla riforma del diritto societario, in Il nuovo diritto societario. Liber
Amicorum Gian Franco Campobasso, 1, cit., 7).
5
In realtà tale eliminazione è stata prevista solo per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
sembra aver volut o effett uare una sel ezione degli int eressi tut el abili ex
art icolo 2409, escl udendo quelli pubblicistici e generali
7.
Dopo aver chiarit o che l ’ammini strazione giudiziaria è volt a a garanti re
esclusivament e gli interessi delle m inoranz a azionarie, si procederà
all ’esam e del presupposto oggettivo dell a procedura: “l e gravi i rregol arit à”.
Nel la specie l’att enz ione sarà i ncentrat a sull e novit à int rodott e dall a riforma
del 2003, per veri ficare se esse comportono, rispett o all a norm ati va
precedente, una modifi cazione dell ’ambit o di appli cazione del l’istit uto.
L’i ndagine si sposterà poi sul versant e degli effetti dell a procedura di
controllo
giudiziari o
e,
evi denziat e
le
cause
di
i neffi ci enza
del
procedim ento sopra i ndi cat e, il primo quesito che si affront erà sarà quello di
stabilire se l e mi noranze azionari e possiedano degli strum enti di tut el a
idonei a paralizzare i tent ativi del socio di com ando di annul lare gli effett i
del cont roll o gi udizi ari o.
Il comport am ento della maggi oranz a, vol to a mantenere o ri pristi nare la
situazione di irregol ari tà in spregi o all e diret tive del l’aut ori tà giudiziari a,
confi gura una viol azione dei princi pi di buona fede e corrett ezza e,
conseguent em ent e, i mporta l’annull abilit à dell a deliberazione att raverso l a
quale i soci di maggioranz a hanno di sat t eso all e diretti ve del tribunal e e l a
possi bilit à per i soci di minoranza di ri chi edere il risarcim ent o dei danni
subiti agli azionisti di com ando.
La tut el a risarci tori a, come si di rà più am piament e nell a t rat tazione, è
evi dentemente una t utel a di caratt ere residuale, m a in al cune ipot esi, appare
essere l a più idonea al soddisfacim ent o degli int eressi dei soci di minoranz a,
speci alm ent e se tratt asi di soci-risparmi atori , il cui obi etti vo prim ario non è
quello di i nci dere sulla gesti one dell a soci et à, ma piuttost o quello di non
perdere il propri o i nvest imento.
Nel la part e final e del la tesi si anal izzerà un ult eriore profil o del
procedim ento ex 2409, quello i nformati vo.
6
Alla luce dell’attuale formulazione dell’articolo in commento rilevano esclusivamente le irregolarità che, almeno in via potenziale, arrecano un danno alla società. Il requisito del danno sarà analizzato nel corso dell’indagine.
7
L’introduzione del danno potenziale, oltretutto, risulta perfettamente conforme alla volontà del legislatore del 2003 di completare il procedimento volto all’eliminazione dal nostro ordinamento di ogni riferimento alla ricostruzione pubblicistica delle società per azioni, propria del periodo corporativo.
Si vedrà com e l’amminist razione gi udiziaria garantisca ai soci di
minoranza l a conoscenz a di fondament ali inform azioni in ordi ne all ’operato
degli ammi nist ratori (e sindaci ) nonché rel ativam ent e al la condott a degli
azioni sti di m aggioranza.
Conseguentem ente, si proporrà di sfruttare il pat rimonio conoscitivo
offerto dall e indagini interne all a procedura att raverso un uso del cont roll o
gi udizi ario in chi ave st rum ent al e al l’azione di responsabilit à
8. Appare,
infatti , indiscusso che la principal e di fficolt à che i soci di minoranz a si
trovano ad affrontare, qualora deci dano di agire contro gli amminist ratori, è
quella di provare l e vi ol azioni comm esse dagli st essi nonché il danno
derivant e dalle i rregolarit à.
Ult eri ore propost a, form ulata nel present e lavoro, è, poi, quel la di
indivi duare un sist ema nel qual e il controll o gi udizi ario, alla stregua di
strum ento informati vo, si a coll egat o anche ad azioni di ri sarcim ento danni
dirett e nei confronti dei soci di m aggioranza.
Del resto, com e ril evat o dall a dot tri na
9, “non deve m eravi gli are che il
soci o di mi noranza - qualora l e caratt eri sti che dell a fatti speci e non gli
consent ano di fare ri corso a rim edi endosoci et ari – possa agi re dirett am ent e
contro il soci o di m aggioranza, per lam entare l e scorrettezz e subit e. Si deve
considerare, i nfatt i, che il predett o socio di minoranz a se, per un verso,
com e m embro di una coll etti vit à organizzat a deve sott ost are alle regol e che
governano il sodali zio, per alt ro verso – com e contraent e – è port ato a
considerare la partecipazione azionaria all a stregua di un bene, di cui l e
alt re parti del cont rat to debbono garantirgli la piena fruibilit à, trami te
l’adempim ent o di quei fondament ali doveri di corrett ezza e buona fede, che
caratt erizzano l’esecuzione di tutt i i rapporti giuridici ”.
8
Ciò, come si vedrà, è espressamente previsto nell’ordinamento tedesco, dal § 147 dell’A k t i e n g e s e t z .
9
Capitol o I
I pr ecedent i l egis lati vi
1.1. Il sinda ca to go vernat ivo sull e so ci et à com m erciali .
Il problem a del controllo giudiziario, “prim a ancora di essere un
problema di diritto posit ivo, è, nat uralm ent e, un probl ema di ordi ne
economico e di poli tica legisl ativa. Come tal e, esso ri fl ett e le condizioni
economiche e pol i tiche del tempo i n cui si pone”
10. Pert anto, per
com prendere il ruol o che l’i stitut o del controllo ha assunt o (e pot rebbe
assumere) nel nostro ordinam ento, appare utile ri percorrere l’evoluzione
stori ca della procedura ex 2409 cod. ci v. nonché anal izzare i precedenti
legi slativi sui quali l a st essa si fonda.
11La ri costruzione non può che muovere dall ’int roduzione nel nost ro
ordi namento, con il decret o 11 agosto 1863, n.1418, del princi pio dell a
vi gil anz a governati va sull e soci et à anonim e e sul le accom andit e che
em ett evano azioni al port atore, in base al quale t ali soci età pot evano
cost itui rsi sol o a seguito di aut orizzazi one da part e del governo
12.
10
V. CERAMI, Il controllo giudiziario sulle società di capitali, Milano, 1954, 9, il quale sottolinea, ulteriomente, come “il controllo era attenuato al tempo in cui dominava la concezione liberale: gli interessi della società erano considerati prevalentemente come interessi privati. E’ divenuto invece intenso e profondo con la vigente legislazione, nella quale la concezione pubblicistica sembra abbia preso il sopravvento, nel senso che con l’interesse privato concorra sempre più quello pubblico: gli interessi della società sono intesi come interessi anche dello Stato”.
11 Sulla ricostruzione storica dell’istituto, F.BELLI –ASCIALOJA, Vocazioni interventiste. Miti ed ideologie
del liberismo all’indomani dell’unificazione nazionale: il controllo delle società commerciali e degli istituti di credito nell’esperienza del sindacato governativo (1866-1869), Bologna, 1978, 11; V.CERAMI, op. loc. cit.; P. VERRUCOLI, Esperienze comparatistiche in tema di controlli interni ed esterni sulle società per azioni, con
particolare riguardo ai paesi CEE, in AA.VV., Controlli interni ed esterni delle società per azioni, Milano, 1972, 61; G.CASTELLINI, Il procedimento ex articolo 2409 cod. civ., Relazione all’incontro di studi sul tema “Controversie societarie e nuovi rapporti fra banca e cliente”, tenutosi a Ostia Lido (Roma), 19-21 ottobre 1995, in Quaderni C.S.M., n. 94, 1997; A.PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario, Milano, 2008, 7. Quanto alla ratio della formulazione originaria dell’articolo 2409, si veda anche C.MONTAGNANI,
Ideologia corporativa e controllo sulle società di capitali, Padova, 2008,1.
12
Il principio dell’ingerenza statale nella costituzione delle società per azioni mediante autorizzazione preventiva si trova per la prima volta enunciato nel codice di commercio francese del 1808. In seguito, “esportato” dall’ordinamento francese, viene applicato nella maggior parte degli stati pre-unitari e, dopo l’unificazione, nello stato italiano. Per completezza, occorre osservare come da sempre il principio del
Le condizioni per ottenere l ’autorizzazi one erano di sci plinate dal regi o
decret o 12 febbraio 1863, n. 2157
13, nel qual e si precisava che “il sist ema di
vi gil anz a sull e soci età è st ato previsto a tutel a degli azi onisti, del le regie
finanz e e dei t erzi” e si disponeva che i l predett o si stema fosse attuato da
commi ssari nominati con decret o real e
14.
Quest ’ultim i – i cui pot eri erano speci fi catam ente discipli nati dal regi o
decret o 30 di cembre 1865, n. 2727
15– avevono il compit o di controllare il
rispett o da part e del l e soci et à delle l eggi dell o St ato e dello S tatut o speci al e
dell e soci età
16.
controllo governativo è stato oggetto di vivaci dibattiti, che coinvolsero, sino alle soglie della codificazione del 1882, gran parte della dottrina commecialistica italiana. L’orientamento prevalente, prendendo come esempio il modello societario inglese, auspicava la liberalizzazione delle società, rilevando come il sistema dell’autorizzazione fosse illiberale, antieconomico nonché incapace di eliminare quei fenomeni patologici ai quali avrebbe dovuto porre rimedio. Sul punto, cfr. G. MONTANELLI, Ragionamento intorno alle società commerciali, (1846), in Annali delle Università toscane, Pisa, 1846, 239; F.BELLI – SCIALOJA, Vocazioni
interventiste, cit., 18, i quali, con riferimento alla tesi della liberalizzazione, osservano come le posizioni
assunte dai fautori di tale teoria, “pur non prescindendo in modo assoluto da considerazioni di carattere specificatamente tecnico, appaiono legate ad una visione tutta ideologica delle teorie liberistiche. Solo più tardi la libertà di associazione fu difesa con argomentazioni dettate da più concrete esigenze; l’autorizzazione fu vista soprattutto come un intralcio all’organizzazione delle formazioni produttive ed i pericoli della speculazione, cui il controllo pubblico avrebbe dovuto porre rimedio, non saranno più considerati patologici, bensì alla stregua di un momento inevitabile del sorgere e dello svilupparsi di nuove strutture economiche”.
13
Il decreto n. 2157 dettava norme specifiche anche con riferimento al valore nominale delle azioni e delle obbligazioni e all’ammontare del capitale sociale e dei dividendi.
14
In proposito, P.VERRUCOLI, Esperienze comparatistiche in tema di controlli interni ed esterni sulle società
per azioni, con particolare riguardo ai paesi della CEE, cit., 61, osserva come “il principio del controllo sul
funzionamento delle società per azioni si presenta come una proiezione nel tempo dell’ordine privatistico del sistema della concessione del potere centrale ai gruppi di potersi costituire e agire unitariamente in un ente dotato di persona giuridica”. In questo senso, anche L.MOSSA, Trattato del nuovo diritto commerciale, vol. IV, Società per azioni, Padova, 1957, 433.
15
L’articolo 4 del decreto 2727 prevedeva che “le società per le quali è prescritta la vigilanza governativa, sono dal giorno in cui l’hanno ottenuta, vigilate dal Governo per mezzo degli Uffici commissariali del Distretto dove hanno la loro sede principale e stabilimenti succursali, e concorreranno nelle spese commissariali in proporzione della loro importanza. Alla stessa vigilanza sono altresì sottoposte le società in accomandita con azioni nominative che legalmente esistevano prima dell’approvazione del codice di commercio”.
Il decreto in questione, inoltre, estendeva il controllo anche alle accomandite con azioni nominative, presistenti all’entrata del codice di commercio.
16
Figure analoghe ai Commissari erano previste nella maggior parte degli ordinamenti europei nei quali, al pari che in Italia, era forte la vigilanza dello Stato sulle società. Raramente il controllo sulla gestione era affidato ad un organo interno all’organizzazione societaria. In questo senso si era, ad esempio, orientato l’ordinamento olandese nel quale, a partire dal XVII secolo, si ammise la costituzione nella prassi statutaria di un organo di controllo intero, costituito da un collegio di azionisti con una “mission de surveillance
Più nel dett agli o, l’arti colo 7 del sopraccitato decret o li quali ficava com e
“gli im medi ati rappresent anti del Governo presso l e soci et à st esse” e, il
successi vo arti colo 8 at tri buiva loro l a facoltà di assist ere all e assemblee
generali dell e soci et à nonché, nei casi nei quali rit enessero che l e
deli berazioni assem bleari fossero contrari e all a legge, all o statut o soci ale
ovvero all e disposi zioni governative, l’onere di invit are le societ à a
sospendere imm edi at ament e l’esecuzione, ri ferendone pront ament e al
Minist ero.
L’articolo 9 del regi o decret o n. 2727 prescriveva, poi, che il
Commissario, l addove avesse ricevuto lagnanz e di azioni sti, associati o
assi curati, regol arm ent e firm at e dagl i i nteressati, i n ordi ne all a gesti one
dell a soci et à (ovvero avesse seri dubbi intorno alla gestione social e),
avrebbe dovut o convocare il Consi gli o di Ammi nist razione ed i ntervenire
all ’adunanz a per esaminare se t ali l am entel e fosseto fondat e, riferendone in
caso afferm ati vo al Minist ero, il qual e se lo avesse reput ato necessari o,
avrebbe dovuto convocare l ’assemblea general e degli obbli gazioni sti e
fissare l ’ordi ne del giorno; “riservato in ogni caso il diritto ai recl am anti di
garanti re i l oro int eressi per l a vi a dei t ri bunali”.
Da un’analisi st orica risult a che il cont roll o governati vo così strutturato
non ebbe risult ati parti col armente soddisfacenti.
Il si st ema, infatti , appari va incom pleto e di sorgani co. Innanzit utto,
considerat o che il regim e aut orizz ativo “era rim asto in buona part e l ett era
mort a”
17, era facil e per l e societ à sfuggire al controllo dei Com missari .
Inol tre, in al cuni sett ori speci fici com e, ad esempi o, quell o delle ferrovi e,
posto che ai Commi ssari nominati dal Minist ero delle Fi nanze si andarono
affi ancando alt ri C ommissari , nominati dirett am ent e dal Governo o da alt ri
Minist eri, senza che fossero disti nti i compiti degli uni dagli alt ri, non era
chi aro qual e fosse l’ambit o di appli cazi one del control lo dell’Uffi ci o
commi ssari al e
18.
proprement dite et de fonction d’administration”. Così descrive la funzione del collegio P. VAN
OMMESLAGHE, Le régime des sociétés par actions et leurs administration en droit comparé, Bruxelles,1960,241.
17
F.BELLI –SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 12.
18
F.BELLI – SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., i quali rilevano come addirittura “in alcuni casi si avevano società controllate da “indefinibili” commissari azionisti, non dipendenti da alcun ministero né
1.2 L’u fficio di Sind aca to e gli Uffi ci Pr ovin cial i.
Successivam ent e, con il regio decreto 27 m aggio 1866, n. 2966, il
controllo sull e soci et à venne affidato all ’Uffici o di Sindacato, costituit o
presso il Mini stero dell e Fi nanze
19e com posto da un C ensore cent rale, un
Ispett ore general e, undi ci Ispettori e al tri Uffi ciali delegati locali
20.
L’Uffi cio di Sindacato aveva ampi pot eri come, ad esempio, quel lo di
esaminare i bil anci dell e soci et à, quello di convocare le assembl ee general i
ed, ancora, quell o di sospendere l’esecuzione dell e delibere assembl eari
contrarie alla l egge, all e norm e o agli int eressi dell o St ato
21.
Rel ativam ent e a questi com piti, i l Censore cent ral e aveva l ’obbli go di
redi gere annualm ente una rel azione da present are al Minist ero dell e
Finanz e, nella qual e erano i ndi cate le condizioni econom iche e fi nanziari e
dell e soci età cont roll at e
22.
formalmente investiti da alcuna autorità: per non parlare di quelle società che sistematicamente rifutavano di contribuire alle spese di vigilanza, come previsto dalla legge, o che addirittura riuscivano a sottrarsi completamente ad ogni forma di controllo”.
19
In seguito trasferito, con il decreto 4 novembre 1966, n. 3311, alle dipendenze del Ministero dell’Agricoltura, dell’Industria e del Commercio. Sul punto, F.BELLI –SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 13, che rilevano come, nel breve periodo nel quale gli uffici del Sindacato furono alle dipendenze del Ministero delle finanze, il settore delle banche popolari – settore all’epoca importantissimo – rimase privo di ogni controllo governativo, poiché il Ministero dell’Agricoltura e dell’Industria dal quale dipendeva, si trovò privato degli strumenti di attuazione del controllo.
20
L’articolo 4 del decreto indicava nel dettaglio le competenze del Censore, dell’Ispettore Generale e degli altri soggetti incaricati del controllo. Per un’analisi più dettagliata, si veda F. BELLI, Alle origini delle
istituzioni capitalistiche in Italia, Il Sindacato governativo sulle società commerciali e gli istituti di credito (1866-1869), in Riv. trim. dir. pub., 1972, 1517.
21
In realtà, i compiti del Sindacato andavano ben oltre il controllo ispettivo sulle società anonime e sulle società in accomandita per azioni. Infatti, il Sindacato aveva altresì compiti di vigilanza sugli istituti di credito ed, in particolare, sulle cd, “banche di circolazione” e, cioè, su quegli istituti aventi facoltà di emettere titoli fiduciari. Per una più ampia analisi di questo ulteriore compito affidato al Sindacato, si veda F. BELLI – SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 15.
22
Per un esempio delle relazioni si veda AA.VV., Il sindacato governativo, cit., 34, nel quale sono presenti alcune delle prime relazioni del censore Carlo Di Cesare. Particolarmente interessante la ricostruzione, che emerge dalle sue relazioni, sullo stato nell’economia dell’Italia post-unitaria. Il governo, egli afferma, “può e deve ingerirsi nelle cose economiche fino al punto che la sua ingerenza non inceppi il libero movimento della produzione, del lavoro, dei capitali e dell’industria; e soprattutto quando la sua benefica azione cerca di allontanare le perturbazioni che l’interesse privato malinteso suol cagionare; quando i vantaggi isolati
Il passaggio dall’Ufficio commissari ale al Sindacato non è st ato casual e e
sembra pot ersi spiegare considerando l a situazione economi ca nell a qual e si
trovò l’ It ali a in quel peri odo. Di fatti, il 1866 fu un anno cruci ale per la
nost ra economia, caratt erizz ato dall ’insufficienza del gettito fiscal e, da una
forte
espansione
dell ’indebit am ento
e
dal
conseguente
ri corso
a
provvedim ent i eccezionali com e, ad esempio, la vendit a dei beni del
pat rimonio pubbli co
23.
“In quest o cont est o l’istitut o del sindacato governat ivo può essere
interpretato come l a risposta istituzionale al problema di fondo cost ituit o
dal compl esso rapporto t ra libertà econom ica ed i nteresse pubblico”
24.
Num erose furono le cri tiche che colpi rono l’i stituto in esam e. All’inizio,
venne addi ritt ura messa in discussione “l a st essa costi tuzionalit à del
osteggiano il benessere universale e le più utili istituzioni; quando l’interesse dei pochi cerca di danneggiare gli interessi de’ molti. Per ingerenza governativa adunque noi intendiamo quell’azione giusta, senata, efficace del governo nel promuovere il bene, nel rimuovere gli ostacoli che si oppongono all’andamento economico generale, nel soccorrere con leggi opportune l’utile impiego delle forze sociali, nel cooperare con tutt’i mezzi che sono in suo potere al vantaggio della pubblica fortuna”.
23
Il periodo si caratterizza anche per un forte ricorso agli investimenti esteri. In proposito F. BELLI – SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 2. Si veda altresì A. PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo
societario, cit., 11.
24
Così A. PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario, cit., 12. Cfr. F. BELLI – SCIALOJA,
Vocazioni interventiste, cit., 3 i quali rilevano come “il Sindacato sulle società commerciali e gli Istituti di
credito, la cui istituzione segue dappresso l’introduzione del corso forzoso dei biglietti della Banca di Napoli, sembra invece rappresentare l’unico organismo istituzionale modellato sulla nuova realtà economica, alla quale si intrecciano gli intenti di razionalizzazione di determinati strumenti tecnico-giuridici previsti dal codice di commercio”.
Gli Autori sopra citati sottolineano anche il nesso tra l’introduzione del corso forzoso e quella del Sindacato, nesso che, oltretutto, va al di là degli aspetti meramente formali (il decreto che prevedette il corso forzoso dei biglietti della Banca Nazionale e quello che istituì il Sindacato sono sostanzialmente coevi e trovano entrambi giustificazione nella grave crisi che stava attraversando l’Italia). Ed, infatti, “il decreto sul corso forzoso può essere letto alla stregua di una prima regolamentazione creditizia solo alla luce di quelle norme che, attraverso la vigilanza governativa, disciplinavano l’attività delle banche di emissione e che costituiscono il nucleo centrale del decreto istitutivo del Sindacato”.
Si veda altresì la dettagliata ricostruzione dell’istituto del Sindacato fatta, più recentemente, da V.CERAMI, Il
controllo, cit., 16, il quale osserva come l’istituto in esame risentisse del carattere pubblico proprio dell’origini
dell’organismo societario e come si basasse su una concezione dell’interesse sociale inteso come interesse superiore nel quale gli interessi dei soci e gli altri interessi collegati alla società si annullano. Ciò sembra, secondo l’Autore, spiegare perché i poteri dei soci fossero un poco in ombra e perché la questione della protezione delle minoranze azionarie fosse praticamente ignorata. Solo con la successiva istituzione degli Uffici Provinciali sembra presa in considerazione anche la problematica della tutela dei soci di minoranza.
Sindacato, in quanto, si disse, essersi così creat a “una nuova aut orit à di cui
né il codi ce né l e l eggi speci ali facevano menzione”
25.
La m aggioranza dell a dottri na, favorevol e all’afferm azione del princi pio
liberist ico, sosteneva, poi, l ’anti economici tà del sistem a di cont roll o
governativo e affermava com e, al pi ù, un simil e controllo dovesse essere
att ribuito all e C am ere di Comm ercio
26.
Il dibatti to che carat terizzò l’esperienza del Sindacato si incentrò, qui ndi ,
sull a ri cerca di soluz ioni al ternati ve al controllo governati vo e, nell a specie,
sull a possibil ità di i ntrodurre al posto del sist ema i n comm ento un controllo
di caratt ere giudiziario
27.
Con ri feri mento a quest’event ualit à, si sottoli neò, innanzit utto, la
diffi colt à per l ’autorit à gi udizi ari a di vigilare sull e infrazi oni agli st atuti
soci ali da part e degl i ammini strat ori , “che sfuggono anche agli azioni sti ” e,
in secondo l uogo, il danno comunque sofferto dai soci e dagli
obbli gazionisti in caso di condanna degl i ammi nist ratori.
In un clim a di general e ostilit à si giunse così al decreto 5 sett embre 1969,
n. 5256, con il qual e gli Uffi ci del Si ndacato
28vennero soppressi e sostit uiti
dagli Uffi ci P rovi nciali
29, composti, sull a base del modello i ngl ese
30, dal
Prefetto e da due m embri el etti dall a C am era di C omm ercio
25
Così, P.MANFRIN, L’ordinamento delle società in Italia, Padova, 1875, 23.
26
Per un’analisi dettagliata si veda F. BELLI – A.SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 22. In contrapposizione alla posizione interpretativa ora esposta, si schieravano coloro i quali ritenevano che il controllo governativo rappresentasse l’unica garanzia per lo sviluppo delle società, anche in ragione della tutela che tale strumento offriva al pubblico dei risparmiatori. Cfr. C. DE CESARE, Il sindacato, cit., 32.
27
A.PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario, cit., 15.
28
Con riferimento all’Ufficio del Sindacato, appare utile osservare come parte della dottrina ritenga assimilabile il ruolo di tale ufficio a quello attualmente rivestito dalla Consob rispetto alle società quotata. Ciò in quanto il controllo sulle società “si estrinsecò in un monitoraggio delle stesse in un ottica di valutazione della consistenza patrimoniale, per tutelare gli azionisti che confidano i loro risparmi a un ente anonimo, per seguire il movimento dei grandi capitali che governano il mercato, per sicurtà dei terzi che contrattano con le Compagnie anonime, per conseguire infine quell’incremento dell’agricoltura, delle arti e del commercio, senza il cui fine di pubblico interesse non sarebbe giustificata la finzione del diritto civile che conferisce una personalità a quelle Società e Corpi morali”, così A.PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario , cit., 16, che riprende le valutazioni sul Sindacato di C. De Cesare.
29
V. CERAMI, Il controllo, cit.,16, osserva come “abolire la sorveglianza governativa voleva dire, però, affidare agli stessi interessati la tutela dell’interesse pubblico connesso al regolare funzionamento della società (la costituzione delle quali continuava ad essere soggetta alla autorizzazione governativa), nonché esporre alla mercè della maggioranza gli interessi dei soci di minoranza”. E’ per ovviare questo pericolo, secondo l’Autore, che è stata prevista l’istituzione dell’Ufficio Provinciale.
Con l’int roduzione di questi nuovi organi, il si stema di controllo sull e
soci et à subì dell e ri l evanti modifiche. Ed, infatti, il cont roll o e le ispezioni
dell e soci et à da parte degli Uffi ci Provinci ali vennero ammessi sol o a
seguito di espresso reclam o da part e dei soci dell a soci et à.
Più nel dett agli o, l ’arti col o 4 del decreto n. 5256, prevedeva che gli
azioni sti rappresentanti alm eno 1/ 10 del capit al e soci al e pot evono proporre
recl amo all’Uffi cio Provinci ale per ri chi edere l’i spezione del la soci et à
laddove: “siansi fat te operazioni cont rari e allo statut o soci ale”; ovvero
“si asi viol at o il codi ce di commercio in qual che sua disposizi one”; o, i nfine,
“i resoconti o i prospetti pubbli cati si ano inesatti”
31.
L’Uffi cio P rovinci al e, se rit eneva “bast evolm ent e fondat a” l a richiest a
32,
doveva procedere al l ’ispezione che si concl udeva con un rapport o, il qual e
veniva comuni cat o ai reclam anti, al Mini stero e alla società
33.
In base ai risult ati dell ’ispezi one, poi, l’Ufficio P rovinciale pot eva dare
“disposizi oni ” per l ’elimi nazione dell e accert ate irregolarit à.
Il sist em a di cont rol lo ora esami nato si dimost rò poco adatt o allo scopo
per il qual e era stat o int rodott o ed ebbe nell a prati ca una scarsa
applicazione.
Ciò, per due ordi ni di ragioni. Innanzitutto, perché gli azioni sti di
minoranza, non avendo m odo di conoscere il real e andamento della soci et à,
diffi cilm ent e erano in grado di proporre un recl amo sufficientement e
fondat o.
In secondo luogo, perché i provvedim enti che potevano essere adott ati
dall ’Uffi cio Provi ncial e “ben diffi cilm ente avrebbero pot ut o elimi nare le
accertat e i rregol arit à, non foss’alt ro che per t imore di invadere il campo
30
Gli articoli LVI-LX del Companies Act del 1962 (che riprendevano gli articoli XLVIII-LII del Companies
Act del 1857 prevedevano che gli azionisti, rappresentanti il quinto del capitale sociale, potevano chiedere al Board of Trade (l’Ufficio del Commercio) l’ispezione della società, quando gli auditores non avessero curato
gli interessi sociali. Il Board of Trade, qualora riteneva fondata la richiesta, nominava uno o più inspectores per procedere al controllo. Le risultanze dell’inchiesta potevano essere utilizzate come prova nelle procedure giudiziarie previste dal Companies Act.
Critico all’adozione del modello inglese C.DE CESARE, Il sindacato, cit., 41.
31
Così era previsto dal menzionato articolo 4 del decreto n. 5256.
32
Articolo 5 del decreto in commento.
33
L’articolo 6 del decreto n. 5256 del 1869 specificava che le disposizioni impartite in conseguenza dell’ispezione non pregiudicavano l’esercizio delle azioni private davanti ai Tribunali competenti.
riservato all ’autorit à gi udizi aria, l a sola compet ent e a decidere sull a
event ual e lesione di diritt i conseguent e al la i rregol are ammini strazione”
34.
Nonost ant e ci ò, l a previsi one del reclam o al l’Uffi cio Provi nci al e
rappresent a un mom ent o fondament ale nell ’evoluzi one della disci plina dei
controlli sull e soci et à, gi acché, per un verso, nell a discipli na dell ’ist ituto in
esam e si ritrovano elem enti propri dell’attual e controllo giudiziari o
35e, per
alt ro verso, con l’int roduzione del recl am o – sebbene permaneva il pri nci pio
dell ’autorizzazi one governativa – si att enuò l’i ngerenz a governativa nell a
gest ione del le soci et à
36.
1.3 L’arti col o 1 53 d el co dice di com m er cio.
Cont estualm ent e all ’em anazione del decreto n. 5256, i niziò il processo
riform at ore del codice di comm erci o che approdò nel regio decreto 31
ottobre 1882
37e che segnò il trionfo dei princi pi del liberismo economico
38.
Con
il
nuovo
codi ce
di
comm ercio,
infatti,
vennero
abolit e
l’autorizzazione governativa per l a cost ituzione del le soci et à
39e l a
sorvegli anza sul la gestione social e da parte del Governo.
34
V.CERAMI, Il controllo, cit., 18, il quale specifica altresì come il reclamo non tendesse ad ottenere la riparazione di diritti eventualmente lesi dalla maggioranza, giacché a tal fine i soci di minoranza potevano rivolgersi solo all’autorità giudiziaria. Il reclamo, secondo l’Autore, costituiva, invece, un modo per eccitare l’intervento della pubblica autorità nella vita interna dell’organizzazione sociale, al fine di controllare se le operazioni di gestione fossero state eseguite nel rispetto della legge e dello statuto sociale. Cfr. anche F.BELLI
–A.SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 26.
35
In tal senso, A.PRINCIPE, op. loc. cit., la quale, commentando la disciplina dell’Ufficio Provinciale, osserva come “queste norme rappresentano il nucleo centrale sul quale poi verrà modellato il controllo giudiziario sulle società per azioni: il quorum di 1/10 del capitale sociale, la fondatezza del reclamo, l’enunciazione del tipo di violazioni costituiscono gli elementi cardine sui quali si fonderà il controllo”. Analogamente, V. CERAMI, op. loc. cit.
36
Così F.BELLI –A.SCIALOJA, Vocazioni interventiste, cit., 35, n. 65; A.PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel
governo societario, cit., 18.
37
Sulla ricostruzione dell’iter che ha portato alla redazione del nuovo codice di commercio, A.ASQUINI, Dal
Codice di Commercio del 1965 al libro del lavoro del codice civile del 1942, in Riv. dir. comm., 1967, 1; G.
ALPA, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Bari, 2000, 242; A.PADOA SCHIOPPA, La
genesi del codice di commercio del 1882, in AA. VV., 1882-1982, Cento anni dal codice di commercio, Milano, 1984, 109.
38
Sul punto, V.CERAMI, Il controllo, cit., 19 osserva come “la tendenza […] a sottrarre ad ogni ingerenza del potere esecutivo le società azionarie, si affermava decisamente con il codice di commercio dl 1882”.
Il di bat tito preparat orio olt re che sull ’accentuazione dei summenzionati
princi pi li beristi ci , si incent rò sull ’esi genz a di individuare un punto di
equilibrio tra i mol tepli ci int eressi sot tesi al governo societ ari o
40e, i n
speci e, t ra l’int eresse di chi gesti sce la soci et à ad agi re e decidere
liberam ent e e quello dei soci , anche uti singuli, a veri fi care l’operato degli
organi di gesti one
41.
In quest’otti ca, da un lat o, si ribadì il princi pio che l’azione di
responsabilit à cont ro gl i ammi nist ratori competesse all ’assemblea e,
dall ’alt ro, si discipli nò un si stema di controlli sul la gesti one.
Innanzit utto, venne, per l a pri ma volt a, previ sto un organo di cont rollo
interno all a soci et à, il coll egio sindacal e.
Secondari ament e, considerat o che i l coll egi o si ndacal e essendo nominat o
dall ’assembl ea sarebbe st at o, nell a generalit à delle ipotesi, espressi one dell a
maggioranza assem bleare, per tut el are le minoranza azi onari e contro i
com portam enti abusi vi dei soci di m aggioranz a, venne, altresì, int rodotto
all ’arti col o 153 del codi ce di comm erci o una sort a di cont roll o sui
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La costituzione delle società, a seguito dell’entrata in vigore del codice di commercio, era subordinata esclusivamente al sindacato di mera legittimità dell’autorità giudiziaria, consistente nell’esame della regolarità formale degli atti e dei documenti e della conformità del contenuto di questi alle norme inderogabili di legge.
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In proposito, particolarmente significativa l’opinione espressa da Matteo Pescatore, ricostruita da G. COTTINO –G.MINERVINI , La società per azioni a cento anni dal codice di commercio, in I cento anni dal
codice di commercio, Milano, 1984, 113 e da A.PADOA SCHIOPPA, La genesi del codice di commercio, cit., 24, e riportata da A. PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario, cit., 20, n. 37. Matteo Pescatore osserva come se, per un verso, è da approvare il principio per cui è necessario lasciare all’esecutivo un largo margine di potere poiché senza di ciò le società non riescono ad emergere, dall’altro, non è opportuno disciplinare l’organizzazione societaria come se l’assemblea fosse in grado, concretamente, di controbilanciare il potere dell’esecutivo. Ciò, in quanto quella che si crea a livello assembleare è “una democrazia apparente” poiché “non esiste sotto la volta del cielo una razza più pecorile che la razza degli azionisti di compagnie anonime”.
E ancora, Pescatore, riferendosi agli azionisti, afferma “questa plebe non è molto dissimile dall’antica plebe romana che costituiva la clientela dei patrizi. E’ facile comprenderlo. Essi dipendono da una richiesta da una preghiera di coloro che tutto possono ciò che vogliono nel maneggio sociale”.
Cfr.A.PRINCIPE, Il controllo giudiziario nel governo societario, cit., 19, la quale osserva come il dibattito preparatorio al codice di commercio creò le premesse per costruire un corretto gioco di rapporti all’interno della organizzazione societaria per evitare gli abusi da parte dell’organo amministrativo (e della maggioranza assembleare allo stesso collegata), abusi che si erano evidenziati proprio grazie al sindacato governativo.
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V.CERAMI, Il controllo, cit., 20 che specifica come nel periodo in esame si faceva strada il concetto che ogni azionista è portatore di un proprio particolare interesse, concorrente con quello degli altri soci alla determinazione dell’interesse comune, inteso questo come interesse sociale.
controllori, “una speci e di val vol a di sicurezz a da far ent rare prontament e in
azione i n caso di i neffi ci enz a del norm al e organo di cont rollo”
42.
L’articolo ora m enzi onato prevedeva che “qual ora siavi fondato sospett o
di gravi irregolarit à nell ’adempim ento dei doveri degli ammi nistratori e dei
sindaci, i soci rappresent anti l ’ott ava part e del capi tal e soci al e possono
denunci are i fatti al tri bunal e di comm erci o […]. Il Tribunal e sentiti in
camera di consi gli o gl i ammi nist rat ori ed i sindaci
43, ove ri conosca
l’urgenz a di provvedere prim a dell a riunione dell ’assembl ea general e, può
ordi nare con decret o l’ispezione dei l ibri dell a soci et à e nomi nare a t al uopo
uno o più commissari a spese dei ri chi edenti, det erm inando la cauzi one da
darsi per le spese. L’ ispezi one non ha luogo finché i richi edenti non abbiano
dat o tal e cauzione. La relazi one dei commi ssari deve essere deposit at a
presso l a cancel leri a nel termi ne st abili to dal Tribunale.
Il Tribunal e esamina la relazi one in cam era di consi gli o e pronunci a con
decret o. S e il sospet to non appare fondat o, il t ri bunal e può ordinare che l a
rel azione sia pubbli cata nel giornal e degl i annunzi giudiziali per int iero o
solt anto nell e sue concl usioni. In caso cont rario il t ribunal e ordi na i
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V.CERAMI, Il controllo, cit., 20. L’Autore osserva come la nuova disciplina delle società “si basava sulla concezione contrattualistica tradizionale. Gli interessi degli azionisti erano considerati interessi privati; le società azionarie, di conseguenza, erano concepite come un istituto tipicamente privato. In forza del principio della dottrina liberale dell’assenza dello Stato dall’economia privata, era precluso ogni l’intervento della pubblica autorità diverso da quello, in superficie, del potere giudiziario”.
Appare importante osservare come la soluzione introdotta dall’articolo 153 nasceva anche da un confronto con le esperienze degli ordinamenti stranieri (in specie, francese, tedesco, belga ed inglese), nei quali la questione dei controlli sulla gestione della società, al pari che in Italia, fu oggetto di un acceso dibattito. In Inghilterra si cercò di risolvere tale problematica attribuendo agli azionisti, rappresentanti il 5%, delle azioni il potere di richiedere al Board of Trade l’ispezione della società.
In Francia, invece, da un lato, si disciplinò un’azione collettiva nei confronti dell’organo amministrativo e del consiglio di sorveglianza e, dall’altro, si attribuì anche al singolo socio il potere di agire individualmente contro tali soggetti.
In Belgio era prevista l’ispezione dei libri e dei conti sociali, sulla base della richiesta fatta al Tribunale di commercio da un quorum di soci rappresentanti il quinto del capitale sociale.
In Germania, infine, i soci che rappresentavano 1/5 del capitale sociale (oltre che impugnare le delibere contrarie alla legge o all’atto costitutivo) potevano agire contro i fondatori, gli amministratori o i liquidatori. Era poi previsto che il decimo del capitale sociale, in presenza di gravi violazioni di legge o del contratto di società, poteva adire il tribunale che verificata l’esistenza di tali irregolarità, qualora l’assemblea non avesse accolto la proposta di esaminare la situazione sociale, procedeva alla nomina di revisori speciali, ai quali era attribuito il potere di ispezionare la società.
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Il procedimento ex articolo 153 si svolgeva nelle forme previste dagli articoli 778 e seguenti del codice di procedura civile.
