Università degli Studi di Salerno
Dipartimento di Scienze Economiche e Statistiche
Corso di Diritto Privato
Parte nona
Tutela giurisdizionale e prove
Divieto di autotutela:
“Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi” (art. 24, comma 1, cost.), ma nessuno può farsi giustizia da sé. L’autotutela, intesa coma la difesa di un diritto ad opera del titolare, è ammessa soltanto in ipotesi eccezionali e tassativamente previste dalla legge (es: art. 748, comma 4, 924, 1152, 1460, 2045, ecc, c.c.).
Tutela giurisdizionale:
Se la regola sostanziale è violata (quindi viene leso un diritto o un interesse legittimo), operano le norme processuali le quali, disciplinando l’attività del giudice e delle parti nel processo, garantiscono la tutela giurisdizionale.
La FUNZIONE GIURISDIZIONALE consiste nella imparziale applicazione del diritto
vigente alle ipotesi concrete:
a) viene esercitata dalla MAGISTRATURA (ossia da magistrati ordinari istituiti e
regolati dalle norme sull’Ordinamento giudiziario, art. 102 Cost.), che è un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104 Cost.), sottoposto unicamente al controllo del CSM (Consiglio Superiore della Magistratura, art. 105 Cost.).
b) è realizzata mediante il PROCESSO, che si concretizza in una sequenza di atti (da
compiere nel rispetto di forme, tempi e funzioni regolati dalla legge) tra loro collegati, volti all’attuazione delle norme sostanziali:
• alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi, di regola, provvede l’autorità
giudiziaria c.d. ordinaria (o civile), mediante il processo civile, fatte salve le
materie previste dall’art. 103 Cost., per le quali è competente esclusivamente il giudice amministrativo (c.d. giurisdizione esclusiva).
• alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi lesi dalla P.A. provvede l’autorità
amministrativa, mediante il processo amministrativo.
TUTELA GIURISDIZIONALE
LE FONTI: La giurisdizione civile è regolata da:
• Costituzione
• Codice di procedura civile
• Leggi speciali (es: L. 374/1991 istitutiva dei giudici di pace e dei magistrati onorari competenti alla trattazione di controversie di minore rilievo).
LE REGOLE
a) L’AZIONE: Sulla nozione di azione non c’è concordia di opinioni:
• TEORIA SOSTANZIALE: è il diritto di rivolgersi al giudice per ottenere il riconoscimento e/o l’attuazione della situazione giuridica soggettiva della quale si è titolari.
• TEORIA FORMALE: è la facoltà di ottenere da giudice una pronunzia sul merito della domanda. Tale pronunzia è definita sentenza.
LE REGOLE b) LE PARTI:
• ATTORE: è colui che propone la domanda giudiziale di accoglimento • CONVENUTO: il soggetto contro il quale viene proposta l’azione.
c) IMPULSO DI PARTE: il processo civile, di regola, non si instaura senza
l’iniziativa del titolare del diritto leso. Il giudice può procedere soltanto su domanda di
parte, non d’ufficio. In ipotesi tassative, legittimato ad agire è anche il Pubblico
Ministero, quale organo pubblico che opera nell’interesse della collettività. In casi eccezionali il giudice provvede d’ufficio, cioè in mancanza di istanza della parte o del p.m. (art. 316, 384, ecc., c.c.).
IL PROCESSO CIVILE
LE REGOLE
d) CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO: il giudice si deve pronunziare attenendosi strettamente all’oggetto della domanda e a quanto in essa richiesto, altrimenti la sentenza sarebbe viziata (art. 112 c.p.c.).
e) CONTRADDITTORIO: è il principio in forza del quale il giudice non può decidere sulla domanda senza aver dato ad entrambe le parti la medesima possibilità d’intervenire nel processo o di addurre le proprie ragioni (art. 111 Cost.; art. 101 c.p.c.).
LA COMPETENZA:
è la frazione di giurisdizione riservata ad ogni organo giudiziario. È, in sostanza, il parametro mediante il quale le singole controversie vengono ripartite tra i vari organi dei quali si compongono la magistratura ordinaria e la magistratura amministrativa:
• COMPETENZA PER MATERIA E VALORE: la ripartizione della competenza tra i diversi tipi di giudici ordinari (giudice di pace; Tribunale; Corte d’Appello; Corte di Cassazione), è determinata dal valore economico dell’oggetto della controversia e/o in base alla natura del rapporto controverso.
IL PROCESSO CIVILE
COMPETENZA FUNZIONALE: l’assegnazione della competenza tra i diversi giudici avviene in base alle funzione attribuite dalla legge all’organo giudiziario. Sì che è competente per il giudizio di appello il giudice di grado immediatamente superiore a quello che ha pronunciato la sentenza impugnata (Es. le sentenze emesse dal giudice di pace sono impugnabili innanzi al tribunale, ecc.)
COMPETENZA PER TERRITORIO: posto che, ad eccezione della Corte di Cassazione (che è unica ed ha sede a Roma), i giudici dello stesso tipo sono dislocati su tutto il territorio nazione, in mancanza di disposizioni specifiche contrarie, competente è il giudice del luogo nel quale il convenuto ha la residenza o il domicilio (se persona fisica, art. 18 c.p.c.), o ha la sede (se persona giuridica, art. 19, co. 1, c.p.c.).
L’ordinamento riconosce varie tipologie di processo civile,
che si differenziano in relazione alla funzione alla quale esso è
preordinato.
IL PROCESSO DI COGNIZIONE
che può essere ordinario e speciale.
IL PROCESSO DI ESECUZIONE
IL PROCESSO CAUTELARE
TIPOLOGIE DI PROCESSO CIVILE
Il processo di cognizione mira ad individuare il diritto sostanziale
applicabile al caso concreto. La sentenza che conclude ciascun
grado del processo di cognizione può essere:
• DICHIARATIVA (O DI MERO ACCERTAMENTO):
ha l’effetto di rendere certa la situazione giuridica (es: la
pronunzia di nullità del contratto). L’effetto della sentenza
dichiarativa tendenzialmente retroagisce al momento nel quale si
è verificato il fatto produttivo.
• COSTITUTIVA: incide sulla persistente situazione giuridica costituendo, modificando o estinguendo rapporti giuridici (es: pronunzia di annullamento che elimina gli effetti prodotti dal contratto annullabile). Di regola, l’effetto costitutivo non è retroattivo. Le ipotesi nelle quali la sentenza ha efficacia costitutiva sono eccezionali e tassative (art. 2908 c.c.). • DI CONDANNA: con la sentenza di condanna, il giudice comanda alla parte soccombente di tenere un determinato comportamento (dare, fare o non fare) per l’attuazione del diritto della controparte (es: condanna del debitore al pagamento). Di regola, la sentenza di condanna è esecutiva ed è titolo per l’esecuzione forzata (titolo esecutivo), in forma generica o specifica.
PROCESSO DI COGNIZIONE
L’ordinamento consente alla parte soccombente di far riesaminare la controversia al giudice di grado superiore. Il nostro sistema prevede i seguenti gradi di giurisdizione:
• I GRADO: giudizio di merito.
• II GRADO (o di appello): giudizio di merito. È un giudizio sull’intera causa già decisa in primo grado e riprende in esame la ricostruzione del fatto, l’interpretazione e l’applicazione delle norme.
• GIUDIZIO DI CASSAZIONE: giudizio di legittimità. È volto a verificare se vi sono stati errori nell’interpretazione o applicazione delle norme giuridiche, errori procedurali, vizi logici o carenze nella motivazione della decisione su punti fondamentali (art. 360 c.p.c.).
Ogni grado si conclude con una sentenza che non è più
impugnabile e diventa “cosa giudicata” (c.d. giudicato), quando
ha esaurito la serie dei possibili riesami:
• o perché effettivamente svolti
• o perché i termini per promuoverli siano inutilmente
scaduti.
N.B. quanto accertato o disposto dalla sentenza passata
in giudicato non può costituire oggetto di un altro
giudizio tra le parti.
IMPUGNABILITÀ DELLE SENTENZE
1) PROCESSO ORDINARIO (di cognizione)
si intende quel modello di processo civile che si applica ogniqualvolta non siano previsti procedimenti speciali. Il processo ordinario di I grado si articola nelle seguenti fasi:
• APERTURA DEL PROCEDIMENTO: il processo prende avvio con la domanda giudiziale, proposta mediante l’atto di citazione con il quale l’attore chiama in giudizio il convenuto, delineando sommariamente l’oggetto (c.d. petitum). Il convenuto, attraverso il deposito della c.d. comparsa di risposta, prende posizione sui fatti affermati dall’attore e contesta la domanda attrice.
1) PROCESSO ORDINARIO (di cognizione)
• FASE INTRODUTTIVA: è la fase in cui, costituitesi le parti, salvo contumacia di una o entrambe, il giudice verifica la regolarità del contraddittorio e tenta la conciliazione (artt. 180, 183 c.p.c.).
• FASE ISTRUTTORIA: è la fase nella quale sono raccolte le prove sui fatti rilevanti ai fini del giudizio. L’istruttoria deve avvenire in
contraddittorio tra le parti.
• FASE DECISORIA: il giudice di primo grado (prevalentemente in composizione monocratica, con l’introduzione del d.lgs. n. 51 del 1998) decide la causa e si esprime mediante sentenza.
1) PROCESSO ORDINARIO (di cognizione)
•
PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA: La
sentenza viene resa pubblica mediante il deposito nella
cancelleria del giudice che l’ha pronunciata. Su istanza
dell’interessato, la sentenza viene notificata all’altra parte.
Dalla notifica decorrono i termini per l
’
impugnazione che deve
essere proposta entro 30 giorni dalla stessa. N.B. La sentenza di
primo grado, salvo ipotesi eccezionali (art. 283 c.p.c.), è
immediatamente e provvisoriamente esecutiva.
2)
PROCEDIMENTI SPECIALI (di cognizione):
• PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE: è una forma abbreviata dell’ordinario processo di condanna ed è applicabile soltanto ai crediti che abbiano per oggetto una somma di denaro, una quantità determinata di cose fungibili o una determinata cosa mobile.
ITER:
- cognizione sommaria e senza contraddittorio
- emissione del decreto di condanna, ingiungendo al debitore di adempiere entro 40 giorni dalla notifica del decreto (c.d. decreto ingiuntivo).
- Il debitore, ricevuta la notifica del decreto, può:
a) proporre opposizione, aprendo un processo ordinario di cognizione;
b) non impugnare il decreto. In questo caso, il decreto ingiuntivo passa in giudicato e diventa titolo esecutivo.
2) PROCEDIMENTI SPECIALI (di cognizione):
• PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO: mediante questo procedimento, il locatore, l’affittante o il concedente possono ottenere il titolo esecutivo per la consegna o il rilascio della cosa.
ITER:
- notifica dell’intimazione o di sfratto da parte del procedente nei
confronti del conduttore e contestuale citazione davanti al giudice per la convalida del titolo.
a) se l’intimato non compare in giudizio o, comparendo, non si oppone, il
titolo è convalidato dal giudice e acquista efficacia esecutiva.
b) se l’intimato presenta opposizione, si ha una trasformazione del giudizio che non ha più ad oggetto la convalida, ma la risoluzione del rapporto e la condanna al rilascio.
PROCESSO CAUTELARE
Il processo cautelare ha una funzione strumentale
rispetto al giudizio ordinario, ossia tende ad impedire
che l’utilità della tutela giurisdizionale, cognitiva o
esecutiva, possa essere compromessa durante il tempo
necessario ad ottenerla. A tale scopo, l’attore può
chiedere un provvedimento cautelare.
CARATTERI PECULIARI:
a) provvisorietà: il provvedimento è emesso dal giudice,
previo sommario accertamento dei seguenti presupposti:
- probabile esistenza del diritto
- possibile verificarsi di un danno a causa della durata
del processo in corso (c.d. periculum damni)
Per sua natura, il provvedimento cautelare ha carattere
provvisorio, nel senso che è destinato a perdere efficacia con
l’emanazione o la negazione del provvedimento di merito.
CARATTERI PECULIARI:
b) contraddittorio: Il processo cautelare, dopo
l’entrata in vig ore della l. 353/1990, è
tendenzialmente uniforme e si articola in tre fasi
(autorizzazione, attuazione e impugnazione) che, salvo
ipotesi eccezionali nelle quali il provvedimento è
emesso inaudita altera parte, devono svolgersi in
contraddittorio fra le parti.
PROCESSO CAUTELARE
LE VARIE FORME DI TUTELA CAUTELARE:
SEQUESTRO GIUDIZIARIO: diretto ad assicurare la custodia di cose delle quali sia controversa la proprietà o il possesso, o dalle quali possano desumersi elementi di prova (art. 670 c.p.c.).
SEQUESTRO CONSERVATIVO: ha per oggetto beni del debitore e tende ad assicurare la garanzia generica del credito contro il pericolo di sottrazioni o di alterazioni.
PROCEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA: vi si ricorre quando, per ragioni di urgenza, un mezzo istruttorio deve essere assunto prima dell’inizio del giudizio di merito.
LE VARIE FORME DI TUTELA CAUTELARE:
PROVVEDIMENTI DI URGENZA (art. 700 c.p.c.):
sono diretti ad assicurare provvisoriamente gli effetti della
successiva decisione di merito. Vi si ricorre qualora non sia
utilizzabile un mezzo cautelare tipico.
PROVVEDIMENTI POSSESSORI: hanno ad oggetto la
reintegrazione (art. 1168 s. c.c.) o la manutenzione del
possesso (art. 1170 c.c.).
PROCESSO CAUTELARE
NATURA: la formula “giurisdizione volontaria” indica una
pluralità di procedimenti, di carattere sostanzialmente
amministrativo, concernenti rapporti di diritto privato ed
affidati dalla legge ad organi giurisdizionali.
FUNZIONE: ha la funzione non di risolvere le controversie,
ma di integrare, assistere e controllare l’attività dei privati, nel
loro interesse o nell’interesse generale.
I principali procedimenti di giurisdizione volontaria sono:
• dichiarazione di assenza (art. 722 c.p.c.) o di morte presunta (art. 726 c.p.c.)
• interdizione o inabilitazione (art. 712 c.p.c.)
• eredità accettate con beneficio d’inventario (art. 778 c.p.c.)
• omologazione della separazione consensuale dei coniugi (art. 711, comma 4, c.p.c.).
GIURISDIZIONE VOLONTARIA
NOZIONE: l’arbitrato è un fenomeno che consente alle
parti di rimettere convenzionalmente la decisione delle loro
controversie a soggetti (arbitri) diversi dagli organi
giurisdizionali. Pertanto costituisce una più rapida alternativa
alla giurisdizione.
GLI ARBITRI: possono essere uno o più, purché sempre in
numero dispari. Se la convenzione non determina il numero
degli arbitri e le parti non raggiungono l’accordo, essi si
intendono stabiliti nel numero di tre (art. 809, comma 3,
c.p.c.).
Sono ammesse varie tipologie di arbitrato:
• ARBITRATO RITUALE: è disciplinato dal codice di rito (artt. 806 s. c.p.c.). La decisione degli arbitri (c.d. lodo) è idonea ad assumere, con l’omologazione del giudice, efficacia esecutiva tendenzialmente equivalente a quella della sentenza statale.
• ARBITRATO IRRITUALE (O LIBERO): ha trovato diffusione nella prassi. Esso è connotato dal fatto che agli arbitri viene conferito l’incarico di comporre una controversia mediante una atto di natura negoziale. La decisione degli arbitri non è mai suscettibile di omologazione da parte del giudice.
TUTELA ARBITRALE
• A R B I T R A T O I N T E R N A Z I O N A L E
COMMERCIALE (O PRIVATO): è disciplinato dalla l.
25/1994. È una specie dell’arbitrato rituale e si applica
quando una delle parti ha la residenza all’estero o la
controversia riguarda un rapporto da eseguirsi in tutto o in
parte all’estero.
• ARBITRATO TELEMATICO: è previsto dall’art. 19,
d.lgs. 70/2003. esso consiste nel deferimento di controversie,
di esiguo valore economico attinenti a rapporti contrattuali in
Internet, a collegi arbitrali che operano per via telematica con
costi ridotti.
LE PROVE: sono strumenti processuali mediante i quali il giudice forma il suo convincimento circa la verità dei fatti affermati dall’una e/ o dall’altra parte.
CRITERI DI CLASSIFICAZIONE DELLE PROVE: a) modalità di formazione:
- prove documentali: sono le prove che risultano da un documento e sono formate prima dell’inizio del processo (c.dd. precostituite).
- prove semplici: sono il risultato dell’attività istruttoria, quindi coeve allo svolgimento del processo (c.dd. costituende)
PROVE
CRITERI DI CLASSIFICAZIONE DELLE PROVE:
b) efficacia nel giudizio:
- prove legali: sono quelle alle quali la legge attribuisce
valore di prova legale (es. giuramento). Il giudice deve
assumere per verificati i fatti che da quelle prove
risultano accaduti.
- prove liberamente apprezzabili: il giudice ha il potere
di valutare liberamente l’efficacia della prova.
I SINGOLI MEZZI DI PROVA: A) PROVE DOCUMENTALI:
• ATTO PUBBLICO: è il documento redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (art. 2699 c.c.).
• SCRITTURA PRIVATA: è il documento redatto per iscritto (anche da un terzo, dattiloscritto o stampato) e sottoscritto dalle parti con firma autografa o al quale è apposta la firma digitale.
• SCRITTURA PRIVATA AUTENTICATA: è un documento redatto dalle parti e sottoscritto davanti ad un pubblico ufficiale, il quale attesta che la firma è autentica in quanto apposta in sua presenza da persona conosciuta (art. 2703 c.c.).
PROVE
B) ALTRI MEZZI DI PROVA:
CONFESSIONE: è la dichiarazione che una parte fa della
verità di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli all’atra parte (art.
2730 c.c.). Può essere resa in giudizio (confessione c.d.
giudiziale) o fuori dal giudizio (confessione c.d.
stragiudiziale).
B) ALTRI MEZZI DI PROVA:
GIURAMENTO: è la dichiarazione, compiuta da una delle parti, sulla verità di fatti dedotti in causa ed ha efficacia probatoria soltanto se reso in giudizio e con particolari formalità. Il giuramento può essere:
- decisorio (art. 2736, n. 1, c.c.): vi ricorre la parte che, non disponendo di prove sufficienti, deferisce all’altra il giuramento per farne dipendere la decisione totale o parziale della controversia.
- suppletorio (art. 2736, n. 2, c.c.): è deferito d’ufficio dal giudice quando la domanda e le eccezioni non sono pienamente provate o al fine di stabilire la valore della cosa domandata, altrimenti non accertabile (c.d. giuramento estimatorio).
PROVE
B) ALTRI MEZZI DI PROVA:
TESTIMONIANZA: è una prova orale che consiste nella narrazione dei fatti della causa, compiuta davanti al giudice nel corso del processo e sotto giuramento, da soggetti estranei alla controversia.
PRESUNZIONI: sono delle argomentazioni logiche che permettono al giudice di risalire da un fatto noto ad uno ignoto (art. 2727 c.c.). Si distingue tra:
- presunzioni semplici: il giudice, secondo il suo prudente apprezzamento, reputa un provato fatto del quale mancano prove dirette. - presunzioni legali: quando è la legge che attribuisce ad un fatto un valore di prova in relazione ad un altro fatto che, pertanto, è presunto.
