Le nuove frontiere della responsabilita` della pubblica amministrazione
Mariano Protto
Ad un ventennio della svolta epocale della Cassazione nel 1999 e alla vigilia del trentennale della legge sul procedimento amministrativo una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria sembra porre nuova basi per la riflessione sulla natura ed i limiti della responsabilita` della pubblica amministrazione, in cui la concezione nomodinamica del procedimento amministrativo dovrebbe lasciare spazio all’autonoma valutazione del rapporto tra amministrazione e privato e degli obblighi che da esso possono generarsi in ragione dei principi di buona fede e correttezza.
Ricorrenze e coincidenze: la riapertura del dibattito sulla responsabilita` della pubblica amministrazione
L’affermazione della responsabilita` della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi ha inaugurato nuovi itinerari ricostruttivi nel diritto am-ministrativo1.
Essa peraltro si e` inserita in una riflessione gia` da tempo avviata sulla natura sostanziale della situazione soggettiva e sull’affermazione di forme di tutela volte a garantire al privato il cd. bene della vita2.
In tale contesto, la nuova responsabilita` per attivita` provvedimentale e` stata prevalentemente accolta co-me la conferma della consistenza sostanziale dell’inte-resse legittimo e il bene della vita, inteso come l’utilita` ritraibile dal provvedimento conclusivo del procedi-mento, e` divenuto il centro di ogni ipotesi ricostrutti-va.
Si e` cosı`, per lungo tempo, negato il risarcimento del danno per violazione del termine del procedimento laddove non si fosse raggiunta la certezza in ordine alla spettanza del bene della vita, ossia l’emanazione del provvedimento favorevole al privato al termine del procedimento, configurando cosı` il pregiudizio risar-cibile non come danno da mero ritardo, ma come danno da ritardata emanazione del provvedimento favorevole.
Gli e` che dottrina e la giurisprudenza amministrati-va hanno omesso di amministrati-valutare la relazione tra cittadino e pubblica amministrazione al di fuori della concezio-ne normativa e nomodinamica del procedimento
am-ministrativo, trascurando la possibilita` che tale rap-porto giuridico possa costituire fonte di obbligazioni reciproche, la cui violazione possa determinare re-sponsabilita` prima e a prescindere dal provvedimento conclusivo.
Una recente pronuncia dell’Adunanza plenaria sem-bra rilanciare il confronto su tale tema3, proprio nel momento in cui si celebra il ventennale della svolta epocale della Cassazione e alla vigilia del trentennale della legge generale sul procedimento amministrativo. Rapporto, procedimento e responsabilita`
Peraltro, la consapevolezza che esista un rapporto giuridicamente rilevante prima ed indipendentemente dal provvedimento conclusivo del procedimento ha, in passato, caratterizzato gli studi della dottrina am-ministrativistica.
La dottrina del primo dopoguerra riconosceva in-fatti l’utilita` nel diritto amministrativo del rapporto giuridico elaborato e affinato dalla pandettistica, di-mostrando la chiara consapevolezza delle ragioni per cui tale figura concettuale ha stentato ad affermarsi negli studi amministrativistici.
Comune e` infatti l’osservazione che il rapporto giu-ridico mal si conforma alle relazioni regolate dal di-ritto amministrativo, se nella concezione di esso cam-peggia il concetto di imperium, di potesta` pubblica, come fenomeno speciale non riducibile agli usuali schemi nel campo del diritto privato4.
Posta invece la premessa che ‘‘lo Stato di diritto e`
1Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, in Urb. e Appalti, 1999, 1067 e segg., con nota di M. Protto, Crolla il muro dell’irrisarci-bilita` delle lesioni di interessi legittimi: una svolta epocale?; in Foro It., 1999, con nota di R. Caranta, La pubblica amministrazione nell’eta` della responsabilita`; in Foro Amm., 1999, 1990, con nota di B. Delfino, La fine del dogma dell’irrisarcibilita` dei danni per lesione di interessi legittimi: luci ed ombre di una di una svolta storica, e di V. Caianiello, Postilla in tema di riparto fra le giuri-sdizioni; in Danno e Resp., 1999, 974 e segg., con nota di V. Carbone, in Europa e Dir. Priv., 1999, 1221 con nota di S. Agri-foglio, Le Sezioni Unite tra vecchio e nuovo diritto pubblico: dal-l’interesse legittimo alle obbligazioni senza prestazione, e di C. Castronovo, L’interesse legittimo varca la frontiera della responsa-bilita` civile; in Resp. Civ. Prev., 1999, 981, e ivi, 987 e segg. i commenti di F. Bile, La sentenza n. 500 del 1999 delle sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, G. Alpa, Il re´virement della Corte di Cassazione sulla responsabilita` per lesione di interessi legittimi, G. Cugurra, Risarcimento dell’interesse legittimo e ripar-to di giurisdizione, R. Caranta, La responsabilita` per lesione di interessi legittimi.
2La letteratura e` ovviamente sterminata: sul tema pare quindi
conveniente limitarsi a rinviare a F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, 179 e segg.
3Cons. Stato, Ad. plen., 14 marzo 2018, n. 5, in Resp. Civ. Prev., 2018, 1598 e segg., con nota di S. Foa`, Responsabilita` precontrattuale della p.a. tra correttezza e autodeterminazione ne-goziale.
4Aggiunge U. Forti, Diritto amministrativo, 2 ed., II, Napoli, 1931, 6 che del rapporto giuridico ‘‘non si fece applicazione sino a che lo studio del diritto amministrativo si limito` ad una indagine politica o ad una pretesa esegesi’’. Analoghe considerazioni in C. Vitta, Diritto amministrativo, I, Torino, 1933-1935, 93 s., il quale osserva che i ‘‘rapporti di diritto pubblico, ispecie quelli tra Stato ed individuo, sono di creazione tutta moderna, poiche´ [...] sol-tanto nell’epoca contemporanea essi hanno preso origine. Finche´ l’a.p. era onnipotente e l’individuo era un semplice oggetto del-l’attivita` di essa, si trattava di relazioni di forza, che si sottraevano ad ogni disciplina giuridica: soltanto quando l’a.p. e` stata limitata nella sua attivita` dalla legge, il suo potere si e` tramutato in un potere in senso giuridico, poiche´ di fronte ad esso e` sorto il diritto dell’individuo sottoposto all’a.p. oltre i limiti che legge stessa avesse stabilito’’.
sottomissione della pubblica amministrazione a nor-me giuridiche; e quindi nelle singole situazioni giuri-diche concreto c’e` l’effetto di tali norme; onde esse sono rapporti giuridici’’5, con riferimento alla figura di teoria generale del rapporto giuridico, l’intenzione della dottrina era quella di trasportalo ‘‘di peso nel nostro campo, prendendolo cosı`, come e` stato elabo-rato; cioe` per rapporto giuridico intenderemo ‘‘una relazione tra due o piu` soggetti, riconosciuta o rego-lata dal diritto’’ Questo riconoscimento o regolazione che il rapporto riceve dal diritto consiste in cio`: che la norma determina quali effetti giuridici derivino da certi fatti’’6.
L’operazione di trapianto del rapporto giuridico nel diritto amministrativo e` fatta senza condizioni o dero-ghe, fintanto che si assume possa costituire oggetto del rapporto amministrativo, oltre le prestazioni e i comportamenti tipici del diritto privato, anche ‘‘l’e-manazione di un atto, che raramente in diritto privato puo` essere oggetto di un rapporto giuridico’’7.
La concezione del rapporto giuridico orientata agli effetti giuridici dei fatti, consente a quella dottrina di giungere a risultati assolutamente innovativi per l’epo-ca e in qualche modo precursori dell’applil’epo-cazione del concetto al procedimento amministrativo.
Con specifico riferimento ai fatti costitutivi, modifi-cati ed estintivi del rapporto, si osserva che mentre la dottrina civilistica discute essenzialmente di origine, modificazione o estinzione del diritto, riferendosi a quei rapporti il cui contenuto e` un diritto soggettivo, il rapporto di diritto amministrativo ‘‘puo` contenere anche interessi legittimi e mere situazioni giuridiche di singoli’’8.
Ed e` propriamente dalla speculazione intorno alla figura della mera situazione giuridica che emergono i tratti innovativi di tale ricostruzione.
Per mera situazione giuridica o ‘‘mezzo diritto’’ ci si riferisce a tutti quei casi in cui l’effetto giuridico finale nasce da una serie di fatti e in cui non e` irrilevante che tali di essi si siano verificati, ne´ e` irrilevante la situa-zione soggettiva dei soggetti, la quale se non e` carat-terizzata dall’effetto giuridico finale, contiene tuttavia qualche cosa di piu` rispetto a quella che sarebbe se nessuno di tali si fosse verificato9.
L’ulteriore passaggio consiste nel richiamo al con-cetto di pendenza, che la dottrina civilistica riferisce sia al diritto che al rapporto e che trasferita anche nel diritto amministrativo dovrebbe trovare applicazione piu` frequentemente che nel diritto privato10.
Infatti, si osserva che piu` frequentemente che nel diritto privato, nel diritto amministrativo ‘‘l’effetto
giuridico deriva non da un fatto unico ma da una serie di fatti collegati e coordinati allo scopo finale’’ e cio` perche´ ‘‘la manifestazione di volonta` degli enti pub-blici o, piu` genericamente, l’emanazione di un atto della pubblica amministrazione avviene non di rado a seguito di quello che si chiama procedimento ammi-nistrativo’’11.
Da qui la fondamentale conclusione che anche con riferimento ai momenti intermedi del procedimento, quando ancora la serie non si e` conclusa e l’effetto giuridico definitivo non si e` verificato, ‘‘si ha qualcosa di piu` di fronte a cio` che esisteva nel mondo del diritto, prima che alcuno di questi fatti si fosse verifi-cato’’ e quindi ‘‘vi sia un rapporto giuridico anche la` dove tra le parti e` una mera situazione giuridica’’12.
La figura del rapporto amministrativo continua a caratterizzare la riflessione della dottrina13, assumen-do peraltro un connotato di specialita` nettamente fon-dato sul carattere autoritativo della posizione della pubblica amministrazione.
Il ruolo del rapporto amministrativo subisce un evi-dente depotenziamento sotto l’influenza della conce-zione nomodinamica kelseniana, che ha trovato nelle opere di Adolf Julius Merkel la sua piu` evoluta affer-mazione e applicazione nel campo del diritto ammini-strativo.
Nelle prime opere di Kelsen l’amministrazione pub-blica appare come potere meramente esecutivo, il cui solo compito dell’amministratore e` quello eseguire i dettami del legislatore, volendo cioe`, sul piano con-creto, quanto gia` voluto in astratto dalle norme gene-rali14.
In questo periodo Kelsen sostiene l’idea che i pre-cetti individuali e concreti, posti nell’esercizio della funzione amministrativa, siano gia` contenuti, implici-tamente, nella singola legge o nel sistema legislativo nel suo complesso, per concludere che la fonte ultima di cio` che costituisce il contenuto dell’attivita` ammi-nistrativa sarebbe lo stesso legislatore giungendo ad escludere la stessa invalidita` degli atti amministrati-vi15.
Si deve alla teoria a gradi e dinamica dell’ordina-mento di Merkel la concezione del provvedidell’ordina-mento amministrativo come concretizzazione dell’astratta re-gola legislativa e, quindi, fonte del diritto del caso concreto.
In tale prospettiva risulta condivisibile la concezione mayeriana del provvedimento amministrativo come fonte del diritto del caso concreto, con la precisazione che tale forza non deriva da una forza trascendente, ma dal modo di essere dinamico dell’ordinamento
5U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 6. 6U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 5. 7U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 21. 8U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 24. 9U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 7. 10U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 25. 11U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 25. 12U. Forti, Diritto amministrativo, cit., 25.
13C. Vitta, Diritto amministrativo, cit., 93; F. D’Alessio, Istitu-zioni di diritto amministrativo italiano, II, Torino, 1934, 2; G. Miele, Principıˆdi diritto amministrativo, I (Introduzione – Nozioni generali-Le fonti), Pisa, 1945, 137 e segg.;
14H. Kelsen, Rechtsstaat und Staatsrecht, in O¨st. Rundschau, 1913.
15H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, II ed., Tu¨-bingen, 1923.
giuridico, che si sviluppa in una serie interrotta di comandi legati tra loro in ordine di attuazione succes-siva, fino all’ultimo atto individuale non piu` suscetti-bile di applicazione legiferante.
Tale conclusione e` del tutto coerente con l’imposta-zione gradualista di Merkel ha dato alle tesi kelsenia-ne, attenuando la rigida contrapposizione tra Sollen e Sein e superando i requisiti essenziali della norma giuridica (generalita`, legislativita` e creativita`) delle pri-me opere di Kelsen, giungendo ad affermare che ogni regola giuridica appare – fatta eccezione per la prima e le ultime norme dell’ordinamento – come fattispecie concreta, come Sein dal punto di vista della norma superiore, che vi si contrappone come Sollen; tuttavia ogni atto e` produttivo, creativo del diritto, e dunque Sollen, rispetto a tutte le norme inferiori che inveran-dola, hanno per tale aspetto valore di Sein.
In tale prospettiva, poi accolta dallo stesso Kelsen nella dottrina pura del diritto16, l’atto amministrativo, pur essendo un atto applicativo della legge formale, contiene norme giuridiche e, quindi costituisce un nuovo Sollen per i successivi atti applicativi della ca-tena produttiva del diritto17.
Piu` in generale, l’amministrazione e` collocata nel-l’ambito della costruzione gradualista dell’ordinamen-to e, in particolare, l’attivita` amministrativa, anche discrezionale, e` considerata come parte della piramide della normativita` e il principio di legalita` nel solo significato oggettivo di conformita` al comando legisla-tivo.
Il principio di legalita` perde ogni connotato inter-soggettivo per diventare espressione del meccanismo dinamico ma oggettivo di produzione del diritto, in
cui l’unica relazione rilevante e` quella tra l’atto ammi-nistrativo e la norma di rango superiore.
Infatti, non solo il provvedimento amministrativo diventa l’elemento centrale del sistema del diritto am-ministrativo, ma la sua collocazione nell’ambito del processo di sviluppo dell’ordinamento finisce per ri-condurre ogni aspetto dell’attivita` amministrativa nel continuum del processo dinamico di creazione e pro-duzione del diritto, al di fuori del quale l’ordinamento giuridico non ha ne´ consistenza ne´ realta`.
Tutto il diritto si configura come una piramide di norme e il principio di legalita` si esprime in una rela-zione verticale tra amministrarela-zione e legge, nel quale gli aspetti relazionali tra amministrazione e cittadino risultano assolutamente marginali.
Si abbandona cosı` la distinzione tra rapporto di diritto privato e pubblico fondata sulla diversa posi-zione dei soggetti del rapporto, per affermare che la caratteristica del diritto pubblico soggettivo non e` data dalla posizione sovraordinata dell’amministrazio-ne rispetto al cittadino18, ma dal fatto che tale diritto richiede necessariamente l’intervento di un atto del-l’amministrazione che, in quanto atto di produzione del diritto, ha efficacia costitutiva19.
L’impostazione oggettivistica della scuola viennese influenza anche la dottrina tedesca tra le due guerre che, nell’edificare il sistema del diritto amministrativo intorno al concetto di provvedimento amministrativo, ne sviluppa la costruzione mayeriana alla luce dei ri-sultati della teoria nomodinamica, individuando in esso la fonte del diritto del caso concreto, da cui dipende la creazione del rapporto amministrativo20.
Anche il principio di legalita` perde per la dottrina tedesca ogni connotato soggettivo, per esprimere
sem-16H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien, 1934, Id., La dottrina pura del diritto, traduzione della III ed. di R. Treves, 1956, 86 s. ove si riconosce che ‘‘la maggior parte degli atti giuridici sono, nello stesso tempo, atti di produzione e atti di esecuzione del diritto. Con ognuno di questi atti giuridici viene eseguita una norma di grado piu` elevato e viene prodotta una norma di grado piu` basso. In tal modo la promulagazione della prima costituzio-ne, cioe` il piu` alto atto della produzione del diritto, si manifesta come esecuzione della norma fondamentale; la legislazione, cioe` la produzione di norme generali, come esecuzione della costituzione, la sentenza e l’atto amministrativo per mezzo dei quali vengono poste le norme individuali, come esecuzione della legge’’.
17Per A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien und Ber-lin, 1927, 185 ogni atto amministrativo ‘‘einen Rechtssatz darstellt, von derselben Gattung wie materiellen Gesetze in Gesetzesform und die Verordnungen, artverschieden nur durch die Beschra¨n-kung auf en Einzelfall, die den Verwaltungsakt zur sogenannten lex specialis macht. Jeder der hierhergeho¨rigen Akte ist die An-wendung eines abstrakteren Rechtssatzes, und zwar entweder die Anwendung einer generellen Rechtssatzform, namentlich eines Gesetzes, eines Staatsvertrages, eines Verordnung, eines Gewohn-heitsrechtssatzes, oder die Anwendung einer individuellen Rechtssatzform, na¨mlich eines anderen individuellen Verwaltung-sakte’’.
18In aperta polemica con Fritz Fleiner, A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien und Berlin, 1927, 130.
19A. Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., 139: ‘‘Das au-szeichnende Merkmal der subjektiven o¨ffentlichen Berechtigung
und Verpflichtung ist nicht darin zu suchen [...] daß es zum Unterschiede vom subjektiven privaten Rechte, welches rechtlich Gleiche verknu¨pfe, Beziehungen zwischen Ungleichen herstelle, die einzige allgemeingu¨ltige Besonderheit des subjektiven o¨ffen-tlichen Rechtes liegt vielmehr ausschließlich darin, daß es von sogenanntem o¨ffentlichen Recht, im besonderen [...] vom Verfas-sungsrecht oder Verwaltungsrecht konstituieren wird. Als subjek-tiven Verwaltungsrecht kann man sonach – in Analogie zum sub-jektiven Privatrecht – subsub-jektiven Berechtigungen und Verpflich-tungen bezeichnen, die durch Verwaltungsrechtssa¨tze, d.h. von Verwaltungsorgane anzuwendende Rechtssa¨tze, gleichviel Stufe, konstituiert werden’’.
20W. Apelt, Der Verwaltungsrechtliche Vertrag, Leipzig, 1920, 89-90: ‘‘Soll der Bergriff des Verwaltungsaktes fu¨r die Wissen-schaft und Praxis des o¨ffentlichen Rechts seinen vollen Wert erhalten, so bedarf er noch scha¨rferer Auspra¨gung und festerer Umgrenzung durch Beseitigung aller derjenigen Elemente, die sich seinem Wesen nicht voll anzupassen vermo¨gen. Dieser Kern seines Wesens ist aber, wie oben bereits ausgefu¨hrt worden ist, die Rechtssetzung fu¨r Einzelnen Fall, mag sie nun in dem Sinne gebunden sein, daß sie lediglich die Rechtsnorm auf den einzel-nen Fall anzuwenden hat, oder mag sie in dem Spielraum abwic-keln, der dem freien Ermessen der verwaltenden Beho¨rden ge-blieben ist, mag sie lediglich feststellen, wie der einzelne Tatbe-stand nach geltendem Rechte beurteilt werden muß, oder mag sie als Ausdruck des beho¨rdlichen Willens bewirken, dass Rechtsver-ha¨ltnisse zwischen Staat und Untertan zur Entstehung gelangen oder bestimmte Handlungen ausgelo¨st werden’’.
plicemente la relazione tra la norma di rango superio-re e l’atto amministrativo, a sua volta produttivo di norme giuridiche21, senza che, nell’ambito di tale con-cezione orientata al rapporto gerarchico tra diverse fonti del diritto, assuma rilievo la tutela della sfera del singolo nei confronti dell’amministrazione.
Anche la concezione sostanziale del procedimento, in cui si riconosce automa rilevanza agli atti e fatti intermedi del procedimento e` presto abbandonata per quella formale, in ragione della quale il procedi-mento e` inteso come successione di momenti in vista del raggiungimento dell’effetto giuridico22e in cui le vicende intermedie non possono venire in considera-zione come elementi o parti costitutive dell’effetto giuridico previsto dalla fattispecie normativa.
La dottrina della seconda meta` del secolo scorso ha rivalutato la figura del rapporto amministrativo23, at-tribuendogli il ruolo di punto archimedeo24e di cri-terio ordinatore del sistema del diritto amministrati-vo25.
La dottrina italiana piu` sensibile all’influenza della
riflessione tedesca sul rapporto amministrativo ha po-sto in rilievo che l’immedesimazione tra societa` e or-ganizzazione amministrativa ‘‘non e` posta o presuppo-sta una volta per tutte, ma e` un processo, anzi una serie di processi che ne ritessono continuamente la trama o le trame. L’organizzazione, cosı`, diventa il luogo in cui, dall’incontro dei soggetti pubblici e pri-vati e degli interessi di cui essi si rendono portatori, scaturisce concretamente, in ogni materia e in ogni episodio di vita, insieme, la figura del potere e il modo di essere (le utilita` assicurate, gli strumenti di tutela riconosciuti) degli interessi coinvolti’’26.
In questa prospettiva e` stato evidenziato che la po-testa` amministrativa e il suo esercizio ‘‘si frangono in una serie di figure alla cui conformazione concorre la partecipazione di tutti gli interessi coinvolti. Il rappor-to amministrativo diventa la forma di elezione di que-sto processo e l’interesse legittimo la situazione giuri-dica naturale di protezione dell’interesse del singo-lo’’27.
Tale rivalutazione ha interessato anche la riflessione
21D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, Tu¨bingen, 1961, 29, ove si afferma che ‘‘unter dem Vorrang des Gesetzes verstehen wir De-rogationswirkungen aller Staatsakte in Gesetzesform gegenu¨ber allen Akten einer niedrigeren Stufe der Normenhierarchie’’ pre-cisando alla nota a pie` pagina 94 che tale concezione si ispira alla Merkl-Kensenschen Stufenlehre.
22Secondo la nota ricostruzione di A.M. Sandulli, Il procedi-mento amministrativo, Milano, 1959, ristampa della prima edizio-ne del 1940, 36 e segg. Sull’influenza che l’opera di Sandulli ha esercitato sulla successiva dottrina, cfr. M.E. Schinaia, Aldo M. Sandulli: il procedimento amministrativo, in Aldo Maria Sandulli (1915-1984): attualita` del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, 331 e segg.; A. Romano, Aldo M. Sandulli amministrativista, ivi, 280 e segg.; A. Pajno, Aldo M. Sandulli oltre il tempo di Aldo M. Sandulli, ivi., 347 e segg.; nonche´ E. Cardi, voce ‘‘Procedimen-to amministrativo’’, in Enc. Giur., XXIV, Roma, aggiornamen‘‘Procedimen-to (1995); R. Villata-G. Sala, Procedimento amministrativo, in Dig. Pubb., XI, Torino, 1995; G. Morbidelli, Il procedimento ammini-strativo, in Mazzarolli L-G. Pericu-A. Romano- F.A. Roversi Mo-naco-F.G. Scoca (cur.), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, 531 e segg.
23Per il nuovo corso della riflessione sul rapporto amministra-tivo si veda A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministraamministra-tivo, Milano, 1962, passim; M.S. Giannini, Discorso generale sulla giu-stizia amministrativa, in Riv. Dir. Proc., 1963, 522 e segg., e II, ivi, 1964, in part. 12 e segg., ora in M.S. Giannini, Scritti giuridici, V (1963-1969), Milano, 2004, 223 e segg., in part. 271; M.S. Gian-nini-A. Piras, voce ‘‘Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione’’, in Enc. Dir., XIX, Milano, 1970, 255 e segg.; G. Berti, Il ‘‘rapporto am-ministrativo’’ nella costituzione giuridica dello Stato, in Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, II, Roma, 1977; G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980; M. Nigro, Ma cos’e` questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro It., 1987, in Foro Amm., 1988, e ora in Id., Scritti giuridici di Mario Nigro, Milano, 1996, vol. III, 1881 e segg.; F.G. Scoca, Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. Giur., XVII, Roma, 1989, 11; Id., Caratteri generali del processo amministrativo, in F.G. Scoca (cur.), Giustizia amministrativa, Torino, 2003, in part. 146; piu` recentemente A. Police, Il ricorso di piena giurisdi-zione davanti al giudice amministrativo, II, Padova, 2001, 485 e segg.; A. Bartolini, La nullita` del provvedimento nel rapporto am-ministrativo, Torino, 2000, in part. 65; G.D. Comporti, Ammini-strazione e cittadino, in F. Manganaro- A. Romano Tassone (cur.),
Persona e amministrazione. Privato, cittadino, utente e pubbliche amministrazioni, Torino, 2004, 3 e segg.; S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Torino, 2005, passim, in part. 286 e segg.; L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza, Napoli, 2005; L. De Lucia, Provvedimento amministrativo e diritti dei terzi, Torino, 2005, 36 e V. Antonelli, Contatto e rapporto nell’a-gire amministrativo, Padova, 2008, 7 e segg.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2008, 255.
24P. Ha¨berle, Das Verwaltungsrechtsverha¨ltnis – eine Problem-skizze, in Die Verfassung der Pluralismus. Studien zu einer Verfas-sungstheorie der offenen Gesellschaft, Regensburg, 1980, 248 e segg., in part. 250, secondo cui il rapporto amministrativo rap-presenta un ‘‘neuen archimedischen Bezugspunkt des Verwal-tungsrechts, im G.G.’’.
25O. Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrecht vor den Ge-genwartsaufgaben del Verwaltung, in Vero¨ffentlichungen der Ve-reinigung des Deutschen Staatsrechtslehrer, H. 30, Berlin, 1972, 193 e segg., 231 ove si afferma che ‘‘‘Verdra¨ngt wurde damit die Einsicht, damit die Einsicht, daß der Verwaltungsakt nur ein Momentaufnahme innerhalb sich entwickelnder Beziehungen darstellt; daß er ein Rechtsverha¨ltnis begru¨ndet, vera¨ndert oder beendet, und daß diese Rechtverha¨ltnis fu¨r eine materiellrechtli-che Betrachtungsweise viel wichtiger und interessanter ist als Ver-waltungsakt – zumal es ja zahlreiche Verwaltungsrechtsverha¨ltnis-se gibt, die auf ganz andere WeiVerwaltungsrechtsverha¨ltnis-se begru¨ndet, vera¨ndert oder beendet werden als durch Verwaltungsakte. Daraus allein wird schon deutlich, daß das Rechtverha¨ltnis ein viel umfassenderes Institut ist als Verwaltungsakt. Wenn ein Begriff und wenn ein Institut eine beherrschende, meinetwegen auch zentrale’’ Stellung im Verwaltungsrecht einzunehmen verdienen, so ist es das Recht-sverha¨ltnis; wobei, wie in unserer Berner Tagung zutreffend be-tont wurde, dem Dauerrechtsverha¨ltnis eine besondere Bedeu-tung zukommt. Im u¨brigen decken sich meine Auffassungen zum Rechtsverha¨ltnis weitgehend mit den von Henke in Bern vorgetragenen insbesondere was die Notwendigkeit einer Au-smerzung des Gewaltverha¨ltnisses’ betrifft’’; cfr. anche W. Hen-ke, Die Rechtsformen der sozialen Sicherung und das Allgemeine Verwaltungsrecht, in Vero¨ffentlichungen der Vereinigung des Deut-schen Staatsrechtslehrer, H. 28, Berlin, 1970, 148 e segg., 156 e segg.
26M. Nigro, Ma cos’e` questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, cit., 1900.
27M. Nigro, Ma cos’e` questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, cit., 1900.
sul procedimento amministrativo attraverso lo studio del rapporto procedimentale28e delle situazioni sog-gettive procedimentali29.
Parallelamente sono stati approfonditi i meccanismi decisionali della pubblica amministrazione, collegan-do la struttura del procedimento alla realta` sostanziale sottostante, ossia alle esigenze di pertinente rilevazio-ne dei termini della situaziorilevazio-ne problematica reale e di sua traduzione adeguata, nella costruzione del ‘‘pro-blema amministrativo’’30, i cui termini non sono fissati dall’esterno ma devono trovare gradualmente proprio nel procedimento, attraverso gli atti e le operazioni di cui questo si compone, progressiva emersione e pre-cisazione31.
Peraltro, ne´ nell’esperienza italiana ne´ in quella te-desca i due filoni di pensiero sono ancora confluiti in una nuova teoria dell’attivita` amministrativa32 in cui assuma rilievo, accanto alle forme tipiche del provve-dimento e del proceprovve-dimento amministrativo, l’attivita` amministrativa nella sua complessa realta` e nelle rela-zioni materiali che si instaurano tra le stesse ammini-strazioni e tra queste e i privati33.
Cosı` come il rapporto amministrativo ha rivestito un ruolo marginale nella ricostruzione della responsabili-ta` della pubblica amministrazione.
In particolare, e` rimasta minoritaria la tesi volta a ricostruire la responsabilita` dell’amministrazione in termini di responsabilita` derivante dalla violazione degli obblighi sorti da un ‘‘contatto amministrativo’’ (tale cioe` da ingenerare nel privato un obiettivo affi-damento). Responsabilita` che si caratterizza per lo specifico dovere di comportamento nell’ambito di un rapporto che diviene specifico e differenziato, in ragione del fatto che, fin dall’inizio del procedimento, l’interessato non e` piu` semplice spettatore passivo dell’azione amministrativa, ma anche il destinatario di obblighi cui l’esercizio della funzione pubblica deve ispirarsi (imparzialita`, correttezza, buona amministra-zione) e che assumono anche la natura di obblighi di protezione34.
E che agli stessi corrispondono diversi interessi del privato, quali quello alla certezza temporale del
pro-cedimento, ad essere messo al corrente dell’avvio di un procedimento, di veder prese in esame le proprie osservazioni e motivata la decisione che eventualmen-te respinga l’istanza presentata e cosı` via; ineventualmen-teressi che assumono un carattere del tutto autonomo rispetto all’interesse al bene della vita, riferendosi a fatti pro-cedimentali, che a loro volta investono il bene della vita, rimasto tuttavia ai margini, come punto di rife-rimento storico.
Cio` comporta l’inquadramento degli obblighi pro-cedimentali in una sorta di relazione quasi contrattua-le, come vere e proprie prestazioni da adempiere se-condo il principio di correttezza e buona fede (artt. 1174 e 1175 c.c.), la cui inosservanza integra una pe-culiare specie di responsabilita` che e` molto piu` vicina alla responsabilita` contrattuale, che al modello del-l’art. 2043 c.c., perche´ nascente dall’inadempimento di una obbligazione senza prestazione, comunque non ricollegata alla lesione dell’utilita` finale cui aspira il privato, ma derivante dalla sola violazione di quei particolari obblighi stabiliti ex lege ed il cui rispetto e` funzionale alla garanzia dell’affidamento del privato sulla legittimita` dell’azione amministrativa.
La responsabilita` precontrattuale
Come annunciato in premessa, una recente pronun-cia dell’Adunanza plenaria sembra rilanpronun-ciare il tema della responsabilita` da rapporto, indipendentemente dall’atto conclusivo del procedimento35.
L’organo di nomofilachia era infatti interrogato sul-la questione se sul-la responsabilita` precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del con-traente, vale a dire della sua individuazione, allorche´ gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un inte-resse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione36.
La soluzione negativa, oltre che sulla qualificazione del bando come proposta di contratto in incertam personam, si fonda essenzialmente sull’irrilevanza del rapporto tra l’amministrazione e i candidati, ovvero
28Fondamentale per la rinascita del rapporto amministrativo nell’ambito del procedimento e` stata l’opera di M.S. Giannini, Discorso generale sulla giustizia amministrativa, cit., 269 e segg.
29Sul tema si rinvia ad M. Occhiena, Situazioni giuridiche sog-gettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, ove ult. riff. 30F. Ledda, Problema amministrativo e partecipazione al proce-dimento, in Dir. Amm., 1993, 133 e e segg.
31A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrati-ve. Gradualita` e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997. M. Bombardelli, Decisioni e pubblica amministra-zione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996.
32Di F.G. Scoca, Attivita` amministrativa, in Enc. Dir., VI ag-giornamento, Milano, 2002, 75 e segg., 76 l’esortazione a ‘‘sceve-rare tra i principi e gli istituti finora indiscriminatamente riferiti al provvedimento, riferendo all’attivita` quello che le e` proprio e lasciando al provvedimento solo cio` che lo riguarda direttamente. Costruendo una teoria dell’attivita` amministrativa da collocare accanto alla teoria degli atti, e, in particolare, del provvedimento’’.
33Non puo` trascurarsi il tentativo di tentativo di edificare, in una prospettiva oggettivistica, un nuovo statuto giuridico dell’at-tivita` amministrativa autonomo rispetto al procedimento e al provvedimento attraverso l’istituto dell’‘‘operazione amministrati-va’’ intesa come ‘‘l’insieme delle attivita` necessarie per conseguire un risultato concreto’’ (cosı` F.G. Scoca, Attivita` amministrativa, cit., 84), cui si e` successivamente ispirato D. D’Orsogna, Contri-buto allo studio dell’operazione amministrativa, Napoli, 2005).
34Per la prima formulazione della responsabilita` della pubblica amministrazione come responsabilita` da contatto amministrativo, sia consentito il rinvio a M. Protto, e` crollato il muro della irrisar-cibilita` degli interessi legittimi: una svolta epocale? (nota a Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500), in Urb. e Appalti, 1999, 1067 e segg.; Id., La responsabilita` della P.A. per lesione di interessi legit-timi come responsabilita` da contatto amministrativo, in Resp. Civ. e Prev., 2001, 213 e segg.
35Cons. Stato, Ad. plen., 14 marzo 2018, n. 5, cit. 36Cons. Stato, Sez. III, ord. 24 novembre 2017, n. 515.
sulla impossibilita` di ravvisare una ‘‘trattativa’’ duran-te la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica, essendo quest’ultima semplicemente una competizione inter-corrente fra gli operatori economici sulla base di cri-teri preventivamente dettati dall’Amministrazione, fi-nalizzata alla scelta del miglior offerente, unico sog-getto ammesso a stipulare.
In questa prospettiva assume un rilievo assorbente la fase pubblicistica della competizione, elemento pe-culiare che mal si coniugherebbe con i riferimenti di cui all’art. 1337 c.c. (‘‘trattative’’ e ‘‘formazione del contratto’’), che rimarrebbe estranea alla formazione del contratto, poiche´ essa sarebbe strumentale all’in-dividuazione del soggetto che ne costituira` parte, in assenza del quale neanche sarebbe ipotizzabile discor-rere di ‘‘formazione di un contratto’’ (o di ‘‘trattati-ve’’).
L’Adunanza plenaria aderisce alla tesi affermativa, riconoscendo che nel corso del procedimento di evi-denza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudi-cazione e quindi in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilita` di configurare responsabilita` precontrattuale da com-portamento scorretto nonostante la legittimita` dei sin-goli provvedimenti che scandiscono il procedimento. Si giunge a tale conclusione sulla scia dell’evoluzio-ne della responsabilita` precontrattuale, in ragiodell’evoluzio-ne del-la quale del-la valenza costituzionale del dovere di corret-tezza impone di ritenerlo operante in un piu` vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnigiuridico, venga, co-munque, in rilievo una situazione ‘‘relazionale’’ quali-ficata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.
Secondo tale lettura costituzionalmente orientata della responsabilita` precontrattuale, il legame che si instaura tra dovere di correttezza e liberta` di auto-determinazione negoziale (che si sostituisce alla pre-gressa prospettiva che legava alla correttezza la tutela dell’interesse nazionale) impedisce di restringerne lo spazio applicativo alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazio-ne del contratto o, comunque, esista una trattativa che abbia raggiunto gia` una fase molto avanzata, tanto da far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclu-sione del contratto.
L’Adunanza plenaria attribuisce cosı` rilevanza alla ‘‘situazione relazione qualificata’’ che puo` instaurarsi anche nel corso del procedimento amministrativo e che puo` costituire fonte di responsabilita` prima e a prescindere dall’aggiudicazione dell’appalto.
Si riconosce che la teoria del contatto sociale quali-ficato ‘‘ha avuto il merito di avere messo bene in luce il legame esistente tra l’ambito e il contenuto dei do-veri di protezione e correttezza, da un lato, e il grado di intensita` del momento relazionale e del conseguen-te affidamento da questo ingenerato, dall’altro’’.
Ma a questo punto, l’Adunanza plenaria si ferma
osservando che si ‘‘potra` discutere se, ed eventual-mente in quali casi, a seconda dell’intensita` e della pregnanza del momento relazionale e della forza del-l’affidamento da esso ingenerato, la correttezza conti-nui a rilevare come mera modalita` comportamentale la cui violazione da` vita ad un illecito riconducibile al generale dovere del neminen laedere di cui all’art. 2043 c.c., o diventi l’oggetto di una vera e propria obbligazione nascente dal ‘‘contatto sociale’’ qualifica-to. La questione, non direttamente rilevante in questo giudizio (non essendo investita dai quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione), e` oggetto di un dibatti-to giurisprudenziale e dottrinale dai risultati cosı` con-troversi, da rendere inopportuno, in questa sede, ogni ulteriore approfondimento’’.
In altri termini, la soluzione accolta dal Supremo Consesso, pur costituendo un sensibile e sostanziale avanzamento della responsabilita` della pubblica am-ministrazione, rimane nel solco dei risultati acquisiti piu` in generale sulla responsabilita` precontrattuale e risulta palesemente agevolata dallo specifico ambito dell’attivita` contrattuale dell’amministrazione, con ri-ferimento alla quale non ha posto particolari problemi ravvisare nel rapporto tra amministrazione e privato gli stilemi dalla trattativa contrattuale.
Vi e` un chiaro riferimento all’operativita`, in ragione di precisi dati di diritto positivo, del dovere di corret-tezza anche a settori dell’agire amministrativo diversi da quelli orientati alla conclusione di un contratto, come nel caso della responsabilita` per violazione del termine di conclusione del procedimento.
Si evidenzia cosı` il superamento dell’orientamento in passato espresso dalla sentenza dell’Adunanza ple-naria 15 settembre 2005, n. 7 e il riconoscimento della risarcibilita` del c.d. danno da mero ritardo, che puo` configurarsi a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento.
In quest’ipotesi, infatti, il danno deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negozia-le: il ritardo nell’adozione del provvedimento genera, di per se´ e a prescindere dalla spettanza o meno del bene della vita, una situazione di incertezza in capo al privato e puo`, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati gua-dagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempesti-vamente ricevuto, con l’adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell’amministrazione, ancorche´ negativa.
Vi e` peraltro un ulteriore passo che l’Adunanza ple-naria non ritiene di compiere, ossia quella del definivo abbandono della qualificazione della responsabilita` della pubblica amministrazione come responsabilita` extracontrattuale e il riconoscimento che, proprio quella situazione relazione qualificata, ossia il rappor-to amministrativo che si genera dal contatrappor-to ammini-strativo, puo` dar luogo ad una ricostruzione della re-sponsabilita` in termini ‘‘quasi contrattuali’’,
nell’ambi-to della quale, anziche´ appellarsi al generale obbligo di correttezza, sono le norme di diritto pubblico, ed in particolare quelle sul procedimento amministrativo, che generano obblighi di protezione verso il privato. La responsabilita` procedimentale
La ‘‘responsabilita` procedimentale’’37puo` essere in-tesa come la responsabilita` per i danni conseguenti alla violazione da parte della pubblica amministrazio-ne delle norme sul procedimento amministrativo, ove da tali norme si generino obblighi di protezione verso il privato38.
Se e` corretta tale definizione, risulta subito palese l’elemento distintivo di tale forma di responsabilita`, costituito dalla violazione di obblighi di protezione che discendono dalle norme sul procedimento.
Non si tratta di un rilievo di poco conto, atteso che l’attenzione si sposta dalla lesione della situazione sog-gettiva alla violazione dell’obbligo procedimentale.
Pertanto, se la responsabilita` procedimentale puo` essere ricondotta, anche sotto il profilo della giurisdi-zione, nell’ambito della responsabilita` per lesione di interessi legittimi39, proprio tale aspetto ha reso
diffi-cile l’affermazione di tale forma di responsabilita` nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativistica.
La responsabilita` procedimentale prescinde dall’in-dagine sulla spettanza del bene della vita e si incentra principalmente sulla violazione di un obbligo compor-tamentale della pubblica amministrazione, nella viola-zione cioe` di un’obbligaviola-zione senza prestaviola-zione.
Se la responsabilita` per violazione di obbligazioni senza prestazione e` ormai un dato acquisito nella dot-trina40e giurisprudenza civilistica41, tale forma di re-sponsabilita` va nel senso opposto alla riflessione della dottrina e giurisprudenza amministrativistica, sempre impegnata alla ricerca del bene della vita leso, nella convinzione che si tratti di un elemento essenziale della fattispecie di responsabilita`.
Questo spiega perche´ la responsabilita` procedimen-tale, intesa come responsabilita` per violazione di ob-bligazioni senza prestazione, e` prevalentemente affer-mata nelle decisioni della Corte di cassazione42.
Rimangono invece isolate le pronunce del giudice amministrativo43, mentre la dottrina del diritto ammi-nistrativo e` prevalentemente scettica sul tema44.
Si tratta di un caso, non l’unico, di incomunicabilita`
37Per l’utilizzo dell’espressione ‘‘responsabilita` procedimentale’’, cfr. Cass., Sez. I, 27 marzo 2007, n. 7479, in Giust. Civ. Mass., 2007, 3.
38In cio` e` diversa dalla responsabilita` procedimentale intesa come responsabilita`, sotto il profilo della competenza, ad assume-re un determinato provvedimento, cfr. T.A.R. Calabria, Catanza-ro, Sez. I, 16 febbraio 2017, n. 256, in cui si utilizza l’espressione ‘‘responsabilita` procedimentale’’ per individuare l’amministrazio-ne titolare del procedimento.
39L’art. 30, 4º comma del Codice del processo amministrativo contempla espressamente l’azione risarcitoria del danno da ritar-do.
40La teoria della responsabilita` per inadempimento di obbliga-zioni senza prestazione, formulata per la prima volta in Germania da Dolle e poi gia` oggetto di critica da parte di Larenz, e` succes-sivamente approdata anche in Italia, dove ha avuto un considere-vole seguito dottrinale: S. Faillace, La responsabilita` da contatto sociale, Padova, 2004; C. Castronovo, La nuova responsabilita` civile, 3a ed., Milano, 2006, 443 e segg.; Id., Vaga culpa in con-trahendo: invalidita`, responsabilita` e la ricerca della chance perduta, in Eur. e Dir. Priv., 2010, 1 e segg.; M. Barcellona, La terza via della responsabilita` da contatto, in Trattato della responsabilita` civile, Torino, 2011, sub art. 2043, 100 e segg.; S. Venosta, Pre-stazioni non dovute, contatto sociale e doveri di prestazione auto-nomi, in Eur. e Dir. Priv., 2014, 109 e segg.; in senso critico: A. Zaccaria, La resistibile ascesa del contatto sociale, in Riv. Dir. Civ., 2013, 77 e segg.; Id., La natura della responsabilita` per culpa in contrahendo secondo il punto di vista del gambero, ivi, 2015, 344 e segg.
41In materia di responsabilita` del medico dipendente da una struttura sanitaria (Cass., 1º marzo 1988, n. 2144, in Foro It., 1988, I, 2296; Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Giur. It., 2000, I, 740, con nota di Pizzetti, La responsabilita` del medico dipenden-te come responsabilita` contrattuale da contatto sociale; in Foro It., 1999, 3332, con note di Di Ciommo, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilita` del medico ospedaliero; Lanotte, L’obbligazione del medico dipendente e` un’obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbliga-zione?; Guerinoni, Obbligazione da contatto sociale e responsabi-lita` contrattuale nei confronti del terzo, in Contratti, 1999, 1007, e piu` recentemente Cass., 26 marzo 2015, n. 6102, in Mass. Giust. Civ., 2015; Cass., 27 aprile 2015, n. 8473, ibidem; Cass., 27 aprile
2015, n. 21782, ibidem), di responsabilita` del maestro per i danni autoinfertisi dallo scolaro (Cass., Sez. un., 27 giugno 2002, n. 9346, in Giust. Civ., 2002, I, 2414; in Danno e Resp., 2003, 46; in Resp. Civ. e Prev., 2002, 1012; in Foro It., 2002, I, 2635), di mediazione (Cass., 14 luglio 2009, n. 16382, in Vita Notar., 2009, 1446; Cass., 22 ottobre 2010, n. 21737, in Mass. Giust. Civ., 2010), di responsabilita` professionale (Cass., Sez. un., 23 marzo 2005, n. 6216, in Mass. Giust. Civ., 2005), di responsabilita` del datore di lavoro (Cass., 30 luglio 2003, n. 11704, in Notiziario giurisprudenza Lav., 2004, 170; Cass., 2 febbraio 2010, n. 2352, in Mass. Giust. Civ., 2010), di responsabilita` del promotore finanzia-rio (Corte App. Lecce, 22 ottobre 2014, n. 722, in Resp. Civ. Prev., 2015, 195), di responsabilita` della banca (Cass., Sez. un., 26 giungo 2007, n. 14712, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, 567; in Foro It., 2008, 2968; Cass., 11 febbraio 2008, n. 3187, in Mass. Giust. Civ., 2008; Cass., 13 aprile 2009, n. 11130, in Giust. Civ., 2010, 957; Cass., 22 maggio 2015, n. 10534, in Mass. Giust. Civ., 2015; Cass., Sez. un., 26 giungo 2007, n. 14712, in Resp. Civ. e Prev., 2009, 161).
42Il leading case e` costituito dalla pronuncia Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, in Foro It., 2003, 78, cui sono seguite Cass., Sez. III, 6 aprile 2006, n. 8097, Cass., 10 febbraio 2005, n. 2705, Cass., Sez. I, 21 novembre 2011, n. 24438, in Giust. Civ. Mass. 2011, 11, 1647 e da ultimo Cass., Sez. I, 27 ottobre 2017, n. 25644, in Resp. Civ. Prev., 2018, 274 e segg.
43La prima pronuncia del Consiglio di Stato, in ordine di tem-po, e` costituita da Cons. Stato, Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4329, in Danno e Resp., 2002, 183, secondo cui ‘‘La violazione di obblighi da contatto sociale qualificato fa sorgere il diritto al risarcimento del danno nei confronti della p.a. che ha adottato i provvedimenti illegittimi e dannosi, sulla base di una responsabilita` non ricondu-cibile al modello aquiliano (art. 2043 c.c.), ma ad una responsabilita` da inadempimento assimilabile a quella contrattuale (art. 1218 c.c.)’’; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461, in Giust. Civ., 2006, 705; Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5453, in Riv. Giur. Edilizia, 2009, 284; Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1467, in Resp. Civ. e Prev., 2010, 1542; la teoria e` invece esplicitamente avversata da Cons. Stato, Sez. IV, 27 no-vembre 2010, n. 8291, in Foro It., 2011, 192; Cons. Stato, Sez. V, 27.3.2013, n. 1833, in Resp. Civ. e Prev., 2013, 1001.
44E. Casetta- F. Fracchia, Responsabilita` da contatto, profili problematici, in Foro It., 2002, III, 18 e segg.; F. Fracchia,
Risar-dei settori disciplinari segnalata da tempo, secondo cui ogni disciplina sperimenta isolatamente l’approc-cio ai temi del diritto, senza comunicazione dei risul-tati isolatamente acquisiti, di talche´ ogni disciplina continua ad avere dell’altra una immagine ormai su-perata45.
Un altro profilo che ha reso e rende tormentata l’affermazione della responsabilita` procedimentale e` rappresentato dall’individuazione del danno risarcibi-le, ad esempio, di quale sia il danno ristorabile in caso di violazione del termine conclusivo del procedimento o di mancata comunicazione di avvio del procedimen-to46.
E` peraltro scontato che le difficolta` in merito all’in-dividuazione del danno risarcibile non possono river-berarsi sul piano generale dell’ammissibilita` di tale forma di responsabilita`.
Gli obblighi procedimentali come obblighi di protezione
Le norme del procedimento amministrativo, in quanto tradizionalmente riconducibili al novero delle norme di azione, non sono apparse suscettibili di ge-nerare ex se´ obblighi a tutela del privato.
Ecco la ragione per cui si ricorre al principio gene-rale di buona fede e correttezza come elemento ulte-riore e generativo dell’obbligo: la violazione della nor-ma procedimentale comporta responsabilita` della pubblica amministrazione ove cio` avvenga in un rap-porto nell’ambito del quale, in ragione dei principi di buona fede e correttezza, possa generarsi un obiettivo e legittimo affidamento in capo al privato.
Sebbene tale passaggio ricostruttivo possa conside-rarsi una superfetazione, il riferimento all’affidamento del privato e` tutt’altro che irrilevante, poiche´ compor-ta, in primo luogo, che non tutte le violazioni proce-dimentali determinino responsabilita`, ma solo quelle in relazione alle quali possa dirsi che il privato vanti un legittimo affidamento e, in secondo luogo, che la stessa sussistenza della responsabilita` richieda una va-lutazione della relazione concreta o, meglio, del rap-porto ingeneratosi tra il privato e la pubblica ammini-strazione.
Si tratta di un corollario che ha ragguardevoli con-seguenze pratiche e che, prima ancora, dal punto di vista teorico, richiede di superare la gia` richiamata concezione secondo cui, anche nel procedimento
am-ministrativo, l’amministrazione agisce comunque autoritativamente e unilateralmente e cio` che rileva e` tuttavia solo l’atto conclusivo dell’iter procedimentale, ossia il provvedimento, mentre le vicende intermedie non possono venire in considerazione come elementi o parti costitutive dell’effetto giuridico previsto dalla fattispecie normativa47.
Tale concezione deve essere superata ammettendo che, nell’ambito del procedimento, si instauri un rap-porto tra amministrazione e privato generatore di ob-blighi di comportamento che, anche prima e a pre-scindere dal provvedimento conclusivo, possono esse-re fonte di esse-responsabilita` dell’amministrazione48.
Un rapporto in itinere, bilaterale e lato sensu sinal-lagmatico, nel senso che anche in capo al privato gra-vano obblighi di comportamento in ragione dello stes-so principio di buona fede e correttezza, la cui inos-servanza impedisce al medesimo di maturare un legit-timo affidamento.
Le stesse norme procedimentali costituiscono, dal punto di vista dell’amministrazione, obblighi di pro-tezione nei confronti del privato e al tempo stesso, dal punto di vista di quest’ultimo, altrettanti obblighi di comportamento secondo buona fede e correttezza.
Dal punto di vista pragmatico, puo` quindi affermar-si che, ad esempio, la norma sul termine di concluaffermar-sio- conclusio-ne del procedimento e` certamente idoconclusio-nea a fondare un obbligo di protezione in capo al privato che ha presentato un’istanza di provvedimento ampliativo, il quale e` titolare di un interesse giuridicamente rile-vante e risarcibile a che il procedimento sia concluso nel termine previsto, anche a prescindere dal conte-nuto favorevole o meno del provvedimento finale.
Al contempo, il risarcimento per il ritardo andra` escluso ove il privato, nel caso qui considerato, a cor-redo dell’istanza abbia presentato documentazione non veritiera e quindi non possa dirsi sussistere in capo al medesimo un legittimo affidamento alla tem-pestiva conclusione del procedimento.
Conseguenze sul regime della responsabilita`
Le conseguenze della riconduzione della responsa-bilita` procedimentale nell’ambito della responsaresponsa-bilita` contrattuale o quasi contrattuale possono apparire prima facie non irrilevanti.
In primo luogo, riguardano l’elemento soggettivo in quanto la riconduzione della responsabilita`
procedi-cimento del danno causato da attivita` provvedimentale dell’ammi-nistrazione: la Cassazione effettua un’ulteriore (ultima?) puntualiz-zazione, in Foro It., 2003, 78 e segg.; R. Chieppa, Viaggio di andata e ritorno dalle fattispecie di responsabilita` della pubblica ammini-strazione alla natura della responsabilita` per i danni arrecati nell’e-sercizio dell’attivita` amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2003, 683 e segg.
45U. Breccia, L’immagine che i privatisti hanno del diritto pub-blico, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1989, 191 e segg., ora in Id., Imma-gini del diritto privato, I, Torino, 2013, 105 e segg., 127.
46Secondo R. Chieppa, op. cit., ‘‘un generalizzato riconosci-mento della tutela risarcitoria, fondato sulla mera violazione delle
regole procedimentali, incapperebbe nell’impasse costituita dalla difficolta` di quantificare il danno conseguente alla violazione delle norme procedimentali, con il rischio che il ricorso a criteri equi-tativi possa condurre ad un tipo di tutela piu` vicina alla logica dell’indennizzo che a quella del risarcimento; i benefici riguardo l’an della pretesa risarcitoria si diluirebbero nel riconoscimento del quantum livellato verso il basso’’.
47Secondo la nota ricostruzione di A.M. Sandulli, Il procedi-mento amministrativo, cit.
48Sia consentito rinviare a M. Protto, Il rapporto amministrati-vo, Milano, 2008, passim.
mentale alla categoria della responsabilita` contrattuale o quasi contrattuale rende operante l’art. 1218 c.c.
La riconduzione della responsabilita` della pubblica amministrazione al modello della responsabilita` extra-contrattuale comporta che sia il privato leso a provare la colpa della pubblica amministrazione49.
La riconduzione invece al genere della responsabi-lita` ex contractu implica, in virtu` della regola di cui all’art. 1218 c.c., la presunzione di colpa in capo alla pubblica amministrazione.
Tale conseguenza, assai rilevante nel diritto civile, e` in larga parte attenuata nel diritto amministrativo dal-l’affermarsi della regola secondo cui, in considerazio-ne della gravosita` dell’oconsiderazio-nere per il privato danconsiderazio-neggia- danneggia-to, soprattutto nei casi in cui la colpa della pubblica amministrazione dipenda da carenze organizzative o da altri fatti al privato non noti, o dallo stesso non facilmente conoscibili, introduce una presunzione semplice di colpa in capo all’amministrazione qualora violi una norma di azione50.
Altresı` rilevante e` la regola di matrice europea del-l’irrilevanza della colpa nelle ipotesi di violazione del diritto europeo; regola affermatasi nel settore degli appalti pubblici51e che, in ragione della vis espansiva del diritto europeo, tende a diffondersi anche in altri settori dell’agire amministrativo.
In secondo luogo, la natura contrattuale della re-sponsabilita` procedimentale incide sulla prescrizione, che non sara` quella quinquennale ex delictu, ma quella decennale52.
In realta`, in ragione della riconducibilita` della re-sponsabilita` procedimentale nell’ambito della respon-sabilita` per lesione di interessi legittimi, il regime della prescrizione e` condizionato dalla disciplina speciale
dell’azione di responsabilita` prevista dal Codice del processo amministrativo all’art. 30, commi 2º e segg. Disciplina speciale che prevede un termine deca-denziale per l’esercizio dell’azione di responsabilita`, ritenuta dalla Corte Costituzionale conforme ai prin-cipi costituzionali e sovrannazionali, costituendo ‘‘espressione di un coerente bilanciamento dell’inte-resse del danneggiato di vedersi riconosciuta la possi-bilita` di agire anche a prescindere dalla domanda di annullamento (con eliminazione della regola della pre-giudizialita`), con l’obiettivo, di rilevante interesse pubblico, di pervenire in tempi brevi alla certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria, secondo una logica di stabilita` degli effetti giuridici ben conosciuta in rile-vanti settori del diritto privato ove le aspirazioni risar-citorie si colleghino al non corretto esercizio del po-tere, specie nell’ambito di organizzazioni complesse e di esigenze di stabilita` degli assetti economici’’53. Responsabilita`, illegittimita` e annullabilita` del provvedimento
Innestando nel corpo della L. n. 241/1990 il nuovo art. 21 octies, nel 2005, il legislatore ha attuato quella che da molti e` considerata una svolta sostanzialistica nel regime dell’invalidita` del provvedimento ammini-strativo, prevedendo che ‘‘Non e` annullabile il prov-vedimento adottato in violazione di norme sul proce-dimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere di-verso da quello in concreto adottato. Il provvedimen-to amministrativo non e` comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento
49Si veda la ricostruzione dell’istituto operata da M. D’Orso-gna, La responsabilita` della pubblica amministrazione, in F.G. Sco-ca (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino, 2014, 577 e segg.: come noto, la Cassazione con la storica sentenza n. 500/1999, ha escluso che la mera violazione di una norma di azione compor-tasse la colpa (intesa, quest’ultima, in termini di violazione delle regole di imparzialita`, correttezza e buona amministrazione) della Pubblica Amministrazione in re ipsa.
50Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5500, in Foro It., 2005, III, 247: ‘‘La responsabilita` dell’amministrazione per lesione di interessi legittimi e` extracontrattuale e non contrattuale; per la verifica dell’elemento soggettivo, la parte danneggiata puo` limi-tarsi pero` a fornire elementi indiziari, ai sensi degli art. 2727 e 2729 c.c., quali la gravita` della violazione, il carattere vincolato dell’attivita` amministrativa, l’univocita` della normativa, il proprio apporto collaborativo nel procedimento’’; Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461, in Giust. Civ., 2006, 705; Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2005, n. 478, ibidem, 706; Cons. Stato, Sez. IV, 9 novembre 2006, n. 6607, in Riv. Giur. Edilizia, 2007, 1077; Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114, in Resp. Civ. e Prev., 2008, 200; Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2007, n. 1346, in Riv. Giur. Edilizia, 2007, 780; nel senso che l’illegittimita` del provve-dimento fa presumere la colpa della pubblica amministrazione: Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 775, in www.giusti-zia-amministrativa.it: ‘‘In presenza di un’attivita` illegittima posta in essere dall’Amministrazione e foriera di danno per il privato, e` necessaria la sussistenza di tutti gli elementi previsti dall’art. 2043 c.c.; il privato non e` tuttavia onerato di un particolare sforzo
pro-batorio in ordine alla sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimita` del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione (semplice) circa la colpa della p.a. ai sensi dell’art. 2727 c.c.’’; Cons. Stato, Sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2012, n. 265, ibidem.
51a partire Corte giust. CE, 14 ottobre 2004 (in causa C-275/ 03) Commissione c. Repubblica Portoghese, in Urb. e Appalti, 2005, 36 e segg. con nota di M. Protto, Per il diritto europeo la responsabilita` della P.A. non richiede la prova dell’elemento sog-gettivo; della regola e` stata fatta applicazione in Cons. Stato, Ad. plen. n. 2 del 2017; Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; Tar Lazio, Roma, Sez. III quater, 5 luglio 2017, n. 7941.
52Come afferma Cass., Sez. I, 27 ottobre 2017, n. 25644, cit., ‘‘la qualificazione [...] come responsabilita` di tipo contrattuale da ‘contatto sociale qualificato’, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ex art. 1173 c.c., e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c., bensı` reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, giusta gli artt. 1175 e 1375 c.c., comporta la conseguente appli-cabilita` del termine decennale di prescrizione sancito dall’art. 2946 c.c. (Cass. 12/07/2016, n. 14188), e non di quello quinquen-nale di cui all’art. 2947 c.c., come erroneamente ritenuto dal giudice di appello’’.
53Corte cost., 4 maggio 2017, n. 94, in Giur. Cost., 2017, 980 e segg., con nota di F.G. Scoca, Sul termine per proporre l’azione risarcitoria autonoma nei confronti dell’amministrazione.
qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto es-sere diverso da quello in concreto adottato’’.
Inevitabile che la riforma ponesse il problema della sopravvivenza della responsabilita` procedimentale a fronte della dequotazione delle norme procedimenta-li.
Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha subito chiarito la portata ‘‘processuale’’ dell’art. 21 octies, precisando che la nuova disposizione ‘‘non degrada un vizio di legittimita` a mera irregolarita`, ma fa sı` che un vizio, che resta vizio di legittimita`, non com-porti l’annullabilita` dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva es-sere diverso)’’54.
La riconosciuta autonomia dell’azione di responsa-bilita` per lesione di interessi legittimi ha completato il quadro, fugando ogni residuo dubbio sulla possibilita` che, esclusa l’annullabilita` del provvedimento per vio-lazione di una norma procedimentale, sussista comun-que l’eventualita` che l’illegittimita` procedimentale possa determinare responsabilita` della pubblica am-ministrazione55.
Se infatti la responsabilita` procedimentale prescinde dalla spettanza del bene della vita, anche ove il con-tenuto dispositivo del provvedimento sfavorevole per il privato non possa essere diverso, la violazione della norma procedimentale puo` comunque determinare responsabilita` della pubblica amministrazione.
Ma proprio il nuovo regime dell’azione risarcitoria di cui al 2º comma, art. 30 c.p.a. e il richiamo alla regola di cui all’art. 1227 c.c., ossia all’esclusione del risarcimento per i danni che il privato avrebbe potuto evitare utilizzando l’ordinaria diligenza, conferma quanto fin ora osservato in merito alla centralita` del rapporto amministrativo e dell’affidamento del priva-to.
In altri termini, se la violazione di una norma pro-cedimentale non comporta l’annullamento del prov-vedimento alla stregua della regola di cui all’art. 21 octies, la responsabilita` della pubblica amministrazio-ne potra` sussistere solo amministrazio-nel caso in cui al rispetto di quella norma il privato possa vantare un legittimo affidamento nell’ambito del rapporto amministrativo instauratosi.
Di risarcimento potra` quindi discutersi nel caso in cui l’amministrazione tardi, senza motivo, nell’esami-nare un’istanza di permesso di costruire e nelle more intervenga una variante dello strumento urbanistico
che escluda l’assentibilita` dell’intervento edilizio, do-vendosi in tal caso escludersi che il privato abbia agito in contrasto con i principi di buona fede e correttezza. Il risarcimento dovra` invece essere escluso se il ri-tardo nell’emanazione del permesso di costruire e` sta-to determinasta-to dall’incompletezza dell’istanza ovvero, nel caso piu` grave, in cui la documentazione a corredo dell’istanza risulti non veritiera.
In tutti questi casi, non puo` ritenersi sussistere in capo al privato alcun legittimo affidamento e il com-portamento da questo tenuto, valutato alla stregua dell’art. 1227 c.c., esclude che il ritardo nell’adozione del provvedimento, possa determinare responsabilita` dell’amministrazione.
Le singole violazioni delle norme sul procedimento In una pronuncia della Corte di cassazione si indi-vidua un elenco generico di norme procedimentali suscettibili di fondare un interesse del privato merite-vole di tutela risarcitoria.
Si richiamano cosı` l’interesse del privato ‘‘di parte-cipare al procedimento, di vederlo concluso tempesti-vamente, di veder prese in esame le osservazioni e motivata la decisione che vanifica l’aspettativa’’56.
Puo` legittimamente sostenersi che la responsabilita` procedimentale sussiste in relazione a tutte le norme del procedimento idonee a fondare un obbligo di protezione a patto che il privato possa vantare un legittimo affidamento al rispetto della norma procedi-mentale.
La violazione della disciplina sul termine di conclusione del procedimento
La violazione della norma sul termine di conclusio-ne del procedimento e` il terreno elettivo sui cui si sono scontrate le diverse posizioni in ordine alla na-tura della responsabilita` della pubblica amministrazio-ne per c.d. ritardo, proprio con riferimento alla pos-sibilita` di riconoscere il risarcimento del danno cau-sato al privato dal comportamento inoperoso e conse-guente ritardo dell’Amministrazione quando non sia stata positivamente accertata la spettanza del c.d. be-ne della vita.
Secondo parte della giurisprudenza, il riconosci-mento del diritto del ricorrente al bene della vita si porrebbe come un presupposto indispensabile per giustificare la condanna della stessa al risarcimento del relativo danno57, dato che secondo tale imposta-zione l’art. 2 bis, L. n. 241/1990 s.m.i. configura la
54Cons. Stato, Sez. VI, 16 maggio 2006, n.2763, in Giust. Civ., 2007, 1288 e segg., con nota di D.U. Galetta, Provvedimenti irregolari, regola del ‘‘raggiungimento dello scopo’’, carenza dell’in-teresse a ricorrere e art. 21-octies l. n. 241 del 1990: l’opinione della sesta sezione del Consiglio di Stato; Cons. Stato Sez. VI, 7 luglio 2006, n.4307, in Riv. Giur. Edilizia, 2007, 1, I, 300.
55cosı` gia` M. Renna, Obblighi procedimentali e responsabilita` dell’amministrazione, in Dir. Amm., 2005, 557 e segg.
56Cass., Sez. I, 27 marzo 2007, n. 7479, cit.
57Tale affermazione risale alla nota pronuncia Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, in Foro It., 2005, III, 1, secondo cui ‘‘Il ritardo da parte della p.a. nella definizione delle istanze del privato non comporta, per cio` solo, l’affermazione della respon-sabilita` per danni. Il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, percio`, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato
responsabilita` connessa al danno da ritardo in termini di responsabilita` aquilana e non da contatto sociale qualificato e, quindi, si collega alla lesione dell’inte-resse al bene della vita e non alla lesione di interessi strumentali-procedimentali (quale quello di conclude-re nei termini il procedimento) da risarciconclude-re indipen-dentemente dalla successiva emanazione del provve-dimento richiesto e dal suo contenuto58.
Altra parte della giurisprudenza, sostiene a contra-rio, che ‘‘la fattispecie risarcitoria del danno da ritardo a provvedere tutela in se´ il bene della vita inerente alla certezza, quanto al fattore tempo, dei rapporti giuri-dici che vedono come parte la Pubblica Amministra-zione, stante la ricaduta che il ritardo a provvedere puo` avere sullo svolgimento di attivita` e di iniziative economiche condizionate alla valutazione positiva del-la stessa’’59.
In ragione di quanto sopra osservato, non puo` non aderirsi alla seconda tesi60, considerato che il fattore tempo incide sulle prospettive, le aspettative e le scel-te dei privati, condizionando la loro vita e le loro attivita` ed incidendo negativamente sulla convenienza economica delle scelte preventivate, cio` sia se il bene preteso risultera` poi dovuto, sia nel caso in cui lo stesso venga negato, posto che l’incertezza sull’esito del procedimento, protratta oltre i limiti previsti dalla legge per la sua conclusione, impedisce o comunque rende piu` complessa la predisposizione di programmi o scelte diverse ed alternative; di conseguenza, il
su-peramento colpevole del tempo previsto per la con-clusione del procedimento espone sempre la pubblica amministrazione alle conseguenze risarcitorie derivan-ti dalla lesione di una situazione soggetderivan-tivamente e giuridicamente tutelata.
In altri termini, il fine di tutela dell’obbligo di pro-tezione, che deriva dalla disciplina sul termine del procedimento, e` quello della ‘‘certezza temporale del-l’agire amministrativo’’, di talche´ la responsabilita` sus-siste anche nel caso in cui il provvedimento sia in ipotesi sfavorevole all’istante.
Se cosı` non fosse, non vi sarebbe alcuna responsa-bilita` dell’amministrazione che, ritardando l’adozione del permesso di costruire, consenta l’entrata in vigore di una variante che renda irrealizzabile il progetto edilizio e cio` perche´ il provvedimento conclusivo non puo` che essere negativo per il privato61.
Cio` peraltro, si ripete, solo ove il privato possa van-tare un legittimo affidamento nell’ambito del rappor-to amministrativo, con la conseguenza che il risarci-mento dovra` essere escluso nell’ipotesi in cui il ritardo dipenda dall’incompletezza dell’istanza o ancora l’i-stanza non sia accoglibile in ragione, ad esempio, della non veridicita` della documentazione allegata.
La violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento
Anche la violazione nelle norme che disciplinano la
(suscettibile di appagare un bene della vita); deve pertanto rite-nersi che non sia possibile accordare il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui che ha presentato la rela-tiva istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano dive-nute intangibili per la omessa proposizione di una qualunque impugnativa’’.
58Cons. Stato, Sez. V, 4 settembre 2013, n. 4452, in Foro Amm. CdS, 2013, 2439, da ultimo, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 feb-braio 2019, n. 85, in www.giustiziamministrativa.it. Secondo la dottrina, invece, la norma avrebbe definitivamente sancito la ri-sarcibilita` del danno da ritardo, a prescindere dalla spettanza del bene della vita finale: secondo Patroni F. Griffi, Valori e princı`pi tra procedimento amministrativo e responsabilizzazione dei poteri pubblici, in www.giustiziamministrativa.it, 2011 ‘‘anche se il testo non contiene piu`, rispetto al disegno di legge, il chiarimento che il danno da ritardo e` risarcibile indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, credo che sia difficile negare, sulla base della piana lettura della norma, che il danno ‘‘ingiusto’’ e` quello ‘‘ca-gionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento’’; e niente di piu`, anzi niente di altro. La questione della spettanza del bene della vita ai fini del risarcimento del danno da mero ritardo e` fuorviante: il bene della vita e` estraneo alla fattispecie’’, nello stesso senso, si vedano anche S. Lucattini, La responsabilita` da ritardo dell’azione amministrativa: dalla spettanza alla satisfattivita`, in Foro Amm. TAR, 2011, 1896 e segg., spec. 1900; R. Chieppa, Il danno da ritardo (o da inosservanza dei termini di conclusione del procedi-mento), in www.giustiziamministrativa.it e C. Benettazzo, Il potere del giudice amministrativo di conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio, in Foro Amm. TAR, 2010, 500 e segg.
59Cons. Stato, Sez. III, 30 aprile 2014, n. 2279, in Foro Amm. CdS, 2014, 4, 1058 e Cons. Stato, Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 468, in Resp. Civ. Prev., 2015, 1229 e segg., con nota di P.
Saggiani, Alcuni spunti di riflessione sulla responsabilita` della pub-blica amministrazione per il ritardo nella conclusione del procedi-mento amministrativo.
60Anche l’Adunanza plenaria, nella citata pronuncia n. 5/2018, ha avuto modo di affermare che con l’art. 2 bis ‘‘il legislatore – superando per tabulas il diverso orientamento in passato espresso dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 15 settembre 2005, n. 7 – ha introdotto la risarcibilita` (anche) del c.d. danno da mero ritar-do, che si configura a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento (ad esempio, il diniego di autorizzazione o di altro provvedimento ampliativo adottato legittimamente, ma vio-lando i termini di conclusione del procedimento). Il danno deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negozia-le: il ritardo nell’adozione del provvedimento genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e puo`, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempesti-vamente ricevuto, con l’adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell’amministrazione. Anche in questo caso viene, quindi, in rilievo un danno da comportamento, non da provvedimento: la violazione del termine di conclusione sul pro-cedimento di per se´ non determina, infatti, l’invalidita` del prov-vedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini "perentori"), ma rappresenta un comportamento scorret-to dell’amministrazione, comportamenscorret-to che genera incertezza e, dunque, interferisce illecitamente sulla liberta` negoziale del priva-to, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali’’.
61Fattispecie in cui giustamente la giurisprudenza ha affermato la responsabilita` dell’amministrazione: Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 12 aprile 2000 n. 2793, in Urb. e Appalti, 2000, 985 e segg., con nota di M. Protto, Responsabilita` della P.A. per lesione di interessi legittimi: alla ricerca del bene perduto.
