Scuola Superiore Sant’Anna
Classe Accademica di Scienze Sociali
Settore di Scienze Giuridiche
I
LNE
BIS
IN
IDEM
EUROPEO
E
LE
RIPERCUSSIONI
IN
TEMA
DI
BANCAROTTA
FRAUDOLENTA
E
REATI
LIMITROFI
RELATORE
Chiar.ma Prof.ssa
Gaetana Morgante
CANDIDATO
Andrea Maggiani
TUTOR
Chiar.ma Prof.ssa
Erica Palmerini
2
CAPITOLOI
L’EVOLUZIONE CONVENZIONALE ED EUROUNITARIA DEL
PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM ... 4
1.INTRODUZIONE ... 4
2.I RIFERIMENTI NORMATIVI DEL DIVIETO DI DOPPIO GIUDIZIO ... 6
3. L’INDIVIDUAZIONE DELLA MATERIA PENALE E IL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM. ... 9
4.LA SENTENZA GRANDE STEVENS E IL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM IN SENSO PROCESSUALE. ... 11
5.IL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM NELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA PRIMA DI A. E B. C.NORVEGIA. ... 14
6.L’AFFERMAZIONE DEL NE BIS IN IDEM SOSTANZIALE IN SENSO DEBOLE:A. E B. C.NORVEGIA ... 18
7.L’EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA CEDU SUCCESSIVA A A. E B. C.NORVEGIA ... 22
8.L’EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA SUCCESSIVA A A. E B. C.NORVEGIA ... 27
9.L’ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AI PRINCIPI CONVENZIONALI E COMUNITARI ... 29
CAPITOLO II I CUMULI PUNITIVI ALLA LUCE DEL NE BIS IN IDEM EUROPEO ... 38
1.NE BIS IN IDEM E CUMULI SANZIONATORI: INTRODUZIONE. ... 38
2.L’APPROCCIO MONISTICO AI CUMULI SANZIONATORI ... 40
3.CRITERI DI VALORE E CUMULI SANZIONATORI ... 43
4.LA CURVATURA SOSTANZIALE DEL NE BIS IN IDEM CONVENZIONALE ... 44
5.LA CURVATURA SOSTANZIALE DEL NE BIS IN IDEM EUROUNITARIO 46 6.LA CURVATURA SOSTANZIALE DEL NE BIS IN IDEM EUROPEO NELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE. ... 47
7.DIFFERENZE E PUNTI DI CONTATTO TRA NE BIS IN IDEM PROCESSUALE E SOSTANZIALE ... 49
3
8. NE BIS IN IDEM SOSTANZIALE: FONDAMENTO NORMATIVO DEI CRITERI DI VALORE NELL’AMBITO DELL’ALTERNATIVA TRA CONCORSO DI REATI E CONCORSO APPARENTE DI NORME. ... 51
CAPITOLO III
IDEM FACTUM E NE BIS IN IDEM SOSTANZIALE: SPUNTI PER LO SVILUPPO DI UNA NUOVA TRAIETTORIA
INTERPRETATIVA IN TEMA DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA DISTRATTIVA E REATI LIMITROFI ... 54 1. INTRODUZIONE ... 54 2.IDEM FACTUM E IDEM LEGALE: L’APPRODO ERMENEUTICO DELLA SENTENZA 200 DEL 2016. ... 55
3.RAPPORTI TRA APPROPRIAZIONE INDEBITA E BANCAROTTA
FRAUDOLENTA DISTRATTIVA: LA SENTENZA 25561 DEL 2018 ... 62
4.RAPPORTI TRA TRUFFA E BANCAROTTA FRAUDOLENTA
DISTRATTIVA: LA SENTENZA 13399 DEL 2019 ... 65
5.UNA SISTEMATIZZAZIONE MANCATA: DOVE NON HANNO OSATO LE SENTENZE DELLA SUPREMA CORTE ... 68 GIURISPRUDENZA ... 73 BIBLIOGRAFIA ... 75
4
CAPITOLO I
L’EVOLUZIONE CONVENZIONALE ED
EUROUNITARIA DEL PRINCIPIO DEL NE BIS
IN IDEM
Sommario: 1. Introduzione 2. I riferimenti normativi del divieto di doppio
giudizio 3. L’individuazione della materia penale e il principio del ne bis in
idem 4. La sentenza Grande Stevens e il principio del ne bis in idem processuale
5. Il principio del ne bis in idem nella giurisprudenza comunitaria prima di A. e B. c. Norvegia 6. L’affermazione del ne bis in idem sostanziale in senso debole: A. e B. c. Norvegia 7. L’evoluzione della giurisprudenza CEDU successiva a A. e B. c. Norvegia 8. L’evoluzione della giurisprudenza comunitaria successiva a A. e B. c. Norvegia 9. L’adattamento interno al diritto convenzionale e comunitario
1.INTRODUZIONE
La garanzia del ne bis in idem rappresenta un ‹‹principio di civiltà giuridica1›› che ha subito una profonda metamorfosi strutturale negli ultimi anni. Tale mutamento, invero, si è diretto lungo un duplice versante. In primo luogo, è stato specificato, prima dalla giurisprudenza sovranazionale e poi da quella costituzionale, cosa si debba intendere con riguardo al concetto di idem factum e, in tal senso, si è addivenuti alla conclusione che la medesimezza del fatto sul piano materiale è
1 Tale espressione è utilizzata dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, la quale, attraverso tale definizione, intende mettere in luce come il divieto in esame possieda una forza applicativa intensa, proiettandolo così da una dimensione connessa al valore del giudicato (cfr. Corte Cost. 12 aprile 1967 n. 48 in http://www.giurcost.org/decisioni/1967/0048s-67.html; Corte Cost. 25 gennaio 1973 n. 1 in http://www.giurcost.org/decisioni/1973/0001s-73.html; Corte Cost. 14 gennaio 1976 n. 6 in http://www.giurcost.org/decisioni/1976/0006s-76.html; Corte Cost 25 marzo 1976 n. 69 in http://www.giurcost.org/decisioni/1976/0069s-76.html) alla sfera della tutela dei diritti dell’individuo (Corte Cost 27 marzo 1987 n. 115 in http://www.giurcost.org/decisioni/1987/0115s-87.html; Ord. Corte Cost. 4 maggio 1995 n. 150 in http://www.giurcost.org/decisioni/1995/0150o-95.htm)
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sufficiente perché operi il divieto di doppia incriminazione. In secondo luogo, la stessa fisionomia del principio in esame è uscita mutata dalle evoluzioni interpretative prodottesi in ambito sovranazionale, tanto che, accanto a una sua declinazione tradizionale (cd. ne bis in idem processuale), si accompagna ora una sua accezione in senso sostanziale, in forza della quale non è centrale tanto la scansione processuale con il divieto di doppio giudizio, quanto la garanzia che la sanzione comminata dall’ordinamento non risulti eccessiva e sproporzionata alla luce di criteri di giustizia sostanziale.
Preliminarmente, però, non si può mancare di individuare alcuni punti fermi che rendano più sicuro il procedere della trattazione e, in particolare, ciò può avvenire attraverso la individuazione dei riferimenti normativi pertinenti in materia di ne bis in idem e, inoltre, attraverso la definizione del concetto di ‹‹materia penale››.
La rassegna del diritto positivo, infatti, può fare luce sui punti di partenza della giurisprudenza in tema di enucleazione e precisazione dei contenuti del divieto di doppio giudizio poiché, per quanto creativa, l’interpretazione giurisprudenziale trova sempre un ancoraggio nel dato positivo.
La delucidazione circa il concetto di materia penale, specie in ambito sovranazionale, è, d’altro canto, fondamentale per isolare lo spettro applicativo del ne bis in idem, e ciò in quanto il divieto di doppia incriminazione opera esclusivamente con riferimento a norme afflittive di carattere penale. Sul punto è fondamentale sin da ora precisare come il concetto di materia penale sul piano interno, ove è prevalente il dato formale, non coincida con la corrispondente nozione sovranazionale, con la conseguenza che i principi enucleati in ambito convenzionale e comunitario avranno necessariamente un ambito di efficacia differente, e in specie più ampio, rispetto al diritto penale stricto sensu.
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2.I RIFERIMENTI NORMATIVI DEL DIVIETO DI DOPPIO GIUDIZIO
L’indagine circa i punti di ancoraggio del principio del ne bis in idem nel diritto positivo non può che prendere le mosse dal diritto sovranazionale e, in particolare, dalle norme di riferimento nella Carta Dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e nella CEDU2.
In proposito, le disposizioni che vengono in gioco sono l’art. 50 CDFUE e l’articolo 4 prot. 7 CEDU, le quali sono di seguito riportate: Art. 50 CDFUE: ‹‹Nessuno può essere perseguito o condannato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato nell'Unione a seguito di una sentenza penale definitiva conformemente alla legge››;
Art. 4 prot. 7 CEDU: ‹‹1. Nessuno potrà essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un’infrazione per cui è già stato scagionato o condannato a seguito di una sentenza definitiva conforme alla legge ed alla procedura penale di tale Stato.
2. Le disposizioni di cui al paragrafo precedente non impediranno la riapertura del processo, conformemente alla legge ed alla procedura penale dello Stato interessato, se dei fatti nuovi o degli elementi nuovi o un vizio fondamentale nella procedura antecedente avrebbero potuto condizionare l’esito del caso.
3. Nessuna deroga a questo articolo può essere autorizzata ai sensi dell’articolo 15 della Convenzione.››
Dal tenore letterale delle norme in commento emerge con evidenza come la portata precettiva sia non perfettamente coincidente. L’art. 4
2 Anche nel Patto Internazionale relativo ai Diritti civili e politici è previsto il principio del ne bis in idem all’art. 14 n. 1: ‹‹Nessuno può essere sottoposto a nuovo giudizio o
a nuova pena, per un reato per il quale sia stato già assolto o condannato con sentenza definitiva in conformità al diritto e alla procedura penale di ciascun Paese.››
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prot. 7 CEDU, infatti, si limita a sancire il divieto di doppio giudizio all’interno del medesimo Stato, stabilendo che a seguito di una assoluzione o di una condanna definitiva nessuno possa più essere perseguito per una medesima infrazione. L’art. 50 CDFUE, invece, sembra configurare un divieto di doppia incriminazione dalla portata anche transnazionale3.
Per quanto riguarda la disposizione convenzionale vi è da anche da rilevare come al n. 2 sia presente un caveat che fa salvo l’istituto della revisione del processo ai sensi dell’art. 630 c.p.p.
Pe ciò che concerne il diritto interno la disposizione di riferimento è l’art. 649 c.p.p.:
‹‹1. L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli artt. 69 comma 2 e 345.
1. Se ciò nonostante viene di nuovo iniziato un procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo.››
3 Il divieto transnazionale di ne bis in idem di cui all’art. 50 CDFUE, d’altro canto, ricomprende anche una proibizione al doppio giudizio all’interno del medesimo Stato. Nel prosieguo della trattazione non ci si concentrerà sul divieto di doppia incriminazione transnazionale, focalizzando l’attenzione sulla diversa, e più limitata, fattispecie del ne bis in idem nazionale. Ad ogni modo, e ciò si dice per incidens, il principio del ne bis in idem transnazionale non ha assunto efficacia cogente a livello internazionale poiché gli Stati sono restii a cedere porzioni di sovranità connesse alla potestà punitiva, volendosi riservare la possibilità di punire ovunque qualsiasi soggetto, al di là della sua cittadinanza e del luogo di commissione del fatto di reato. In proposito, si riportano le affermazioni di N. NASCIMBENE, Ne bis in idem, diritto
internazionale e diritto europeo in www. Penalecontemporaneo.it, 2 maggio 2018, p.
5: ‹‹La pretesa punitiva è connessa ad una sovranità che lo Stato è restio a cedere o
limitare, e dunque a fare oggetto di una collaborazione internazionale che deve avere come presupposto una reciproca fiducia fra sistemi giurisdizionali. Solo la collaborazione (fondata sulla fiducia) può evitare conflitti di giurisdizione e contrasti di giudicato, riconoscendo a una decisione penale, alla sanzione comminata in altro Stato, la stessa efficacia di una decisione o sanzione interna dello Stato››
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Il diritto interno, peraltro, è, almeno prima facie, carente di una guarentigia di tipo costituzionale che dia riconoscimento all’importanza del principio del ne bis in idem quale garanzia del cittadino nei confronti dell’azione penale. Nondimeno, tale assenza risulta meno problematica ove si tenga conto di un duplice ordine di considerazioni:
a) in primo luogo, le varianti sovranazionali del divieto di doppia incriminazione penetrano nell’ordinamento interno per il tramite degli artt. 10 e 117 Cost. per quanto riguarda il ne bis in idem comunitario e attraverso il solo art. 117 Cost. per quanto riguarda il ne bis in idem convenzionale;
b) in secondo luogo, il divieto di doppia incriminazione è iscritto tra i valori desumibili dalla Costituzione, in forza degli artt. 24 e 111 Cost.4 e, come ha affermato la Cassazione, rappresenta un principio generale dell’ordinamento da cui non si può prescindere nell’attività interpretativa5
Per quanto attiene, infine, alla ratio del principio sotto esame, si può citare l’opinione tradizionale della dottrina dominante secondo cui il ne bis in idem assume un doppio ruolo di garanzia, assicurando la certezza del diritto, e tutelando, allo stesso tempo, l’individuo dal rischio di nuove persecuzioni penali per lo stesso fatto6.
4 Sul punto cfr. N. NASCIMBENE, Ne bis in idem, cit., p. 6; S. ALLEGREZZA, Sub
art, 4 Prot. n. 7 CEDU, in AA.VV., Commentario breve ala Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, S. BARTOLE-P. DE SENA-V. ZAGREBELSKY, Padova, 2012, p.
895.
5 Cfr. Cass. pen., VI sez, 21 dicembre 2016 n. 54467 in http://images.dirittounioneeuropea.eu/f/sentenze/documento_PNUb6_due.pdf; Cass. pen. SS.UU. 28 settembre 2005 n. 34655 in https://www.altalex.com/documents/news/2005/10/02/ne-bis-in-idem-si-applica-anche-in-caso-di-sentenza-non-ancora-definitiva.
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3. L’INDIVIDUAZIONE DELLA MATERIA PENALE E IL PRINCIPIO DEL NE BIS
IN IDEM.
L’apparato multilivello della garanzia del ne bis in idem che si è appena illustrato prevede, quale presupposto applicativo, che i procedimenti che danno luogo alla duplicazione del giudizio abbiano ad oggetto sanzioni penali. Sul punto, mentre è pacifico che, nell’ambito del diritto interno, la sanzione penale sia esclusivamente quella prevista all’interno di norme formalmente incriminatrici e che, almeno in via potenziale, possono incidere sulla libertà personale del consociato, per quanto riguarda l’ambito sovranazionale, e in particolare quello convenzionale, invece, è necessario individuare la materia penale alla luce dei cosiddetti criteri Engel.
La circostanza che la guarentigia del divieto di doppia incriminazione si applichi anche rispetto a duplicazioni processuali nell’ambito delle quali uno dei procedimenti è formalmente amministrativo ma sostanzialmente penale, infatti, evita che si utilizzino “politiche di depenalizzazione” volte a trasformare un illecito penale in amministrativo al solo fine di aggirare l’obbligo di rispettare il divieto di doppio giudizio (penale)7.
Per individuare, in un procedimento formalmente amministrativo, i tratti propri della materia penale, la giurisprudenza convenzionale ha isolato, sin dalla storica sentenza Engel8, tre criteri alternativi per
qualificare una sanzione come penale:
a) un primo criterio di carattere formale fa riferimento alla qualificazione giuridica dell’illecito secondo il diritto nazionale; b) un primo criterio di carattere sostanziale si riferisce alla natura
della violazione;
7 Cfr. N. MADIA, NE BIS IN IDEM EUROPEO E GIUSTIZIA PENALE: Analisi sui
riflessi sostanziali in materia di convergenze normative e cumuli punitivi nel contesto di uno sguardo di insieme, Milano, 2020, p. 33.
8 Cfr. Corte EDU, Plenaria, 8 giugno 1976, n. 5100/71, Engel and Others v. the
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c) un secondo criterio di matrice sostanziale, infine, fa dipendere l’individuazione della materia penale dalla natura della sanzione9.
Con specifico riferimento al criterio attinente alla natura dell’illecito è stato specificato dalla giurisprudenza CEDU10 che una disposizione sanzionatoria può considerarsi parte della “materia penale” qualora: i) si rivolga alla collettività dei consociati e non a una cerchia delimitata di soggetti; ii) lo scopo della norma sia non risarcitorio e compensativo ma punitivo e repressivo11; iii) il bene giuridico tutelato sia uno di quelli normalmente garantiti da norme penalistiche.
È il caso di considerare che, peraltro, la giurisprudenza Engel ha trovato fondamento nel contesto del cd. giusto processo convenzionale ai sensi dell’art. 6 CEDU, mentre, con riguardo al principio di legalità convenzionale, il caso di riferimento per la individuazione della materia penale è Welch c. Regno Unito12, ove si mette in evidenza come uno
degli indici da cui riconoscere i connotati distintivi di una pena, sia la consequenzialità della misura rispetto a una condanna per reato13.
9 Circa i criteri Engel cfr. F. MAZZACUVA, L’interpretazione evolutiva del nullum
crimen nella recente giurisprudenza di Strasburgo, in AA.VV., La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo nell’ordinamento penale italiano, V. MANES – V.
ZAGREBELSKY (a cura di), Milano, 2011, p. 413.
10 Sul punto cfr. F. VIGANÓ, Le conclusioni dell’Avvocato Generale nei procedimenti
pendenti in materia di ne bis in idem tra sanzioni penali e amministrative in materia di illeciti tributari e di abusi di mercato, in www.penalecontemporaneo.it, 18
settembre 2017.
11 In proposito è ormai consolidato, nell’ambito della giurisprudenza convenzionale, l’assunto secondo cui, riconosciuta la proiezione repressiva della sanzione, la sua intensità afflittiva non viene neppure considerata in quanto il mero dato della natura punitiva della norma conduce a una sua qualificazione come parte della natura penale. Cfr. Corte EDU, Grande Camera, 21 febbraio 1984, Ozturck c. Germania, in
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62002CJ0373&from=FR
12 Corte EDU, 9 febbraio 1985, Welch c. Regno Unito, ric. N. 307-A in Leg. Pen., 1995, p. 522.
13 Sul punto al & 28 si statuisce che: ‹‹the wording of Article 7 para. 1 (art. 7-1),
second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a “criminal offence” La sanzione è ritenuta punitiva, e di conseguenza penale, anche
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La circostanza che la natura penale di una sanzione possa far seguito, sul piano del diritto convenzionale, non solo alla esplicita qualificazione normativa, ma anche alla natura dell’illecito o della sanzione, peraltro, ha creato frizioni significative con quegli ambiti del diritto interno che prevedono il cosiddetto doppio binario sanzionatorio (amministrativo e penale), in quanto l’applicazione di una sanzione sostanzialmente penale secondo i criteri Engel, anche se formalmente amministrativa, può dar luogo a una violazione del principio del ne bis in idem convenzionale ove sia comminata quando è già stata irrogata, per il medesimo fatto, una sanzione formalmente (e sostanzialmente) penale.
4.LA SENTENZA GRANDE STEVENS E IL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM IN
SENSO PROCESSUALE.
Il principio che si è finora delineato, quello del ne bis in idem, come si è potuto apprezzare, rappresenta una garanzia di tipo procedimentale in virtù della quale i consociati non possono essere perseguiti due volte con accuse (sostanzialmente) penali a fronte di un unico fatto criminoso. Come si vedrà nel prosieguo, e come si è già ricordato, del resto, esiste anche una declinazione sostanziale della garanzia in esame che si svilupperà a partire dalla storica sentenza della CEDU A. e B. c. Norvegia14.
quando alla funzione afflittiva se ne accompagnino altre, ad esempio di carattere preventivo volte a arginare la pericolosità di una persona o di una cosa, con esclusione delle misure aventi esclusivamente scopi riparatori o risarcitori. Cfr. Corte EDU, sez. II, 30 agosto 2007, Fondi Sud e altri c. Italia, Ric. n. 75909/1, in https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_20_1.wp?facetNode_1=0_8_1_8&previsio usPage=mg_1_20&contentId=SDU146792. In particolare, e con riferimento alla confisca urbanistica, la Corte Edu ha osservato che: ‹‹Questa pena è quindi da
considerarsi contemporaneamente preventiva e repressiva, e quest’ultima caratteristica è quella che generalmente consente di distinguere le diverse sanzioni penali››.
14 Corte EDU Grande Camera, 15 novembre 2016, Ric. N. 24130/11 e 29758/11, in
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Prima di affrontare le problematiche sollevate dalla configurazione sostanzialistica del divieto di doppio giudizio, è utile però enucleare la fisionomia del ne bis in idem processuale convenzionale come delineato dalla sentenza Grande Stevens e altri c. Italia15.
Il giudice europeo, in particolare, oltre a ribadire l’efficacia vincolante del principio in disamina in tutti gli ordinamenti europei, nella pronuncia in esame ha fissato i seguenti principi di diritto:
a) il principio del ne bis in idem impedisce di avviare più procedimenti fondati su fattispecie identiche dal punto di vista storico-naturalistico, precisando in tal modo che il termine ‹‹idem›› deve essere inteso quale idem factum, con la conseguenza che non è vietata solo la duplice contestazione di una medesima fattispecie legale astratta, bensì anche il secondo giudizio che sia fondato su una differente qualificazione legale di un fatto già giudicato con riferimento a una prima fattispecie di reato16.
b) Per quel che riguarda la definizione del ‹‹bis››, è irrilevante che il secondo procedimento si sia chiuso con una condanna o con una assoluzione, perché viola il ne bis in idem la mera apertura di una seconda procedura di accertamento del reato, in quanto è lo stesso procedimento a costituire una prima, significativa, sanzione afflittiva per il consociato.
c) La valutazione circa la matrice penale degli apparati sanzionatori è rimessa non già al giudice interno ma alla Corte EDU, sebbene, anche in assenza di una pronuncia
15 Corte EDU, sez. IV, 04 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, Ric. N. 18640/10, in www.penalecontemporaneo.it, 30 giugno 2014
16 Questa configurazione del divieto di doppia incriminazione, invero, è già presente in Corte EDU, Grande Camera, 10 febbraio 2009, Zolotukhin c. Russia, Ric. N. 14939/03 in http://www.progettoinnocenti.it/dati/525CEDURUSSIA.pdf. Come si vedrà in seguito, del resto, tale configurazione del principio in esame sarà fatta propria anche dalla Corte Costituzionale.
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convenzionale, il giudice comune possa – in una ottica di interpretazione conforme – autonomamente attribuire una qualifica penale17.
Dall’arresto in esame consegue, quindi, che le normative interne che consentono la celebrazione di differenti procedimenti in relazione ai medesimi fatti concreti, da cui può scaturire una duplicazione delle sanzioni sostanzialmente penali, si pongono in contrasto con il parametro “interposto” ex art. 117 Cost. di cui all’art. 4 Prot. 7 CEDU. Un impianto normativo siffatto, peraltro, è proprio della materia degli abusi di mercato, basata sul cosiddetto ‹‹doppio binario sanzionatorio››, in forza del quale, a fronte di un medesimo fatto concreto sono comminate sanzioni dichiaratamente penali e sanzioni nominalmente amministrative ma, di fatto, penali avuto riguardo alla natura degli illeciti o al contenuto e al grado di severità delle pene. Tale evenienza, come messo in evidenza anche dalla Corte di Cassazione con riferimento all’art. 187 bis, primo comma, T.U.F.18, impone al legislatore, per adeguarsi all’ordinamento convenzionale, di intervenire per smantellare il doppio binario oppure, come caldeggiato in dottrina, conservarlo pur con una rimodulazione della disciplina che distingua tra illecito più grave e illecito “minor”, onde riportare il sistema sanzionatorio nell’alveo della legittimità sovranazionale19.
17 Sul punto cfr. N. ZANON, Matière pénale e principio di legalità nella
giurisprudenza costituzionale in AA.VV., La “materia penale” tra diritto nazionale ed europeo, M. DONINI – L. FOFFANI (a cura di), Torino, 2018, p. 27.
18 Cfr. Cass. pen, sez. V, 16 ottobre 2014, ord. n. 1782 in
www.penalecontemporaneo.it, 22 gennaio 2015
19 Cfr. P. SEVERINO, Sicurezza dei mercati finanziari: interessi tutelati e strumenti
di tutela in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, p. 683; D.PULITANO’, La Corte Costituzionale sul ne bis in idem in Cass. pen., 2017, p. 77 ss.
14
5.IL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM NELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA PRIMA DI A. E B. C.NORVEGIA.
Dopo aver esaminato la portata del principio convenzionale di ne bis in idem processuale, è utile evidenziare come, in seno alla giurisprudenza comunitaria, la garanzia de qua abbia assunto una portata in larga parte coincidente. Sul punto, nello specifico, è utile analizzare il decisum del fondamentale arresto giurisprudenziale Aklagaren c. Hans Fransson20,
nell’ambito del quale la Corte di Lussemburgo è stata chiamata a pronunciarsi in merito alla infrazione del divieto di double jeopardy nel caso di pendenza contestuale di un processo penale e di un procedimento amministrativo-tributario relativo ai medesimi fatti. In particolare, la Corte UE ha delineato le seguenti regole di diritto in ambito di divieto di doppia incriminazione: i) La Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione (incluso l’art. 50) si applica immediatamente agli Stati membri solo ove sia in gioco l’attuazione del diritto europeo ex art. 51 CDFUE21; ii) per medesimo fatto si deve intendere non già la perfetta sovrapponibilità delle fattispecie tipiche, bensì un identico accadimento materiale, contestato attraverso diversi procedimenti al cui esito possono essere adottate sanzioni penali22; iii) onde individuare l’essenza sostanzialmente penale delle sanzioni il giudice nazionale23 è
20 Cfr. CGUE, Grande Camera, 26 febbraio 2013, Aklagaren c. Hans Fransson, C-617/10, in https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62010CJ0617
21 Cfr. §§ 26-28 Corte Giust. Ue, Grande Camera, 26 febbraio 2013, Aklagaren c.
Hans Fransson, C. 617/10, cit.; in proposito cfr. D. VOZZA, i confini applicativi del principio del ne bis in idem interno in materia penale: un recente contributo della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Nota a Corte di Giustizia dell’Ue (Grande Sezione), sentenza del 26 febbraio 2013, Aklagaren c. Hans Akerberg Fransson,
C-617/10 ove si mette in evidenza come nel caso di specie vi si stata una interpretazione estensiva della regola, trattandosi di materia fiscale e, quindi, ambito di potestà normativa nazionale in quanto l’apparato sanzionatorio in materia di repressione delle evasioni IVA è riservato ai singoli Stati.
22 Tale regola di diritto è coincidente con quella elaborata nella giurisprudenza Grande
Stevens. Vd. Supra.
23 Si noti che, a differenza di quanto accade in ambito convenzionale, la decisione circa la natura penale delle sanzioni è qui rimessa ai giudici degli Stati membri.
15
chiamato a considerare come parametri alternativi i cosiddetti Engel criteria24. In altri termini, i giudici degli Stati membri possono accertare
l’essenza penale delle misure afflittive in gioco attraverso l’analisi della qualificazione normativa nel contesto nazionale, oppure tramite la verifica circa la natura repressiva della misura e il grado di severità della sanzione25; iv) il giudice nazionale che accerta la natura sostanzialmente penale di misure che siano inflitte con riguardo a un accadimento materiale già punito con l’inflizione di sanzioni criminali, deve valutare che l’impianto sanzionatorio che rimane in piedi sia adeguato a soddisfare i canoni di effettività, proporzionalità e dissuasività26.
Questo ultimo principio, peraltro, mette in evidenza come nella giurisprudenza comunitaria, sin da epoca precedente a A. e B. c. Norvegia, fosse presente, almeno in nuce, una concezione sostanziale del ne bis in idem27. La traiettoria interpretativa appena descritta, ossia
la subvalenza del divieto di doppio procedimento penale in ambito
24 I principi di diritto racchiusi nella sentenza Engel della Corte di Strasburgo, peraltro, sono stati enunciati in ambito eurounitario in modo largamente coincidente in CGUE, 5 giugno 2012, Grande Sezione, Bonda, C-489/10 in http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-489/10&language=IT
25 Qualora l’analisi atomistica dei diversi criteri non dovesse condurre a un responso chiaro non è escluso che si possa utilizzare un approccio cumulativo per accertare la sussumibilità della sanzione nella materia penale. In proposito cfr. M. BRANCACCIO – G. FIDELBO, Considerazioni sul principio del ne bis in idem nella recente
giurisprudenza europea: la sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri contro Italia. Relazione n. 35 del 2014 dell’ufficio del Ruolo del Massimario della Corte di Cassazione – settore penale, in www.cortedicassazione.it, 2014, p. 1.
26 Cfr. § 36 CGUE, Grande Camera 26 febbario 2013, Aklagaren c. Hans Fransson, C – 617/10, cit.
27 Cfr. N. GALANTINI, il principio del ne bis in idem tra doppio processo e doppia
sanzione, in Giur. It., 2015, p.221; F. MAZZACUVA, le pene nascoste. Topografia delle sanzioni punitive e modulazione dello statuto garantistico, Torino, 2017, p. 290.
I quali hanno messo in evidenza come la Corte Ue, in origine, avesse circoscritto l’operatività del principio al divieto di doppia punizione senza estenderlo a quello di doppio procedimento. Nel settore della concorrenza, ove il principio ebbe diffusa applicazione, si accettava la duplicità di giudizi avallata, peraltro, anche dal Regolamento 1/2003 che prevedeva la concorrente competenza sanzionatoria della Commissione UE e delle Autorità antitrust nazionali.
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comunitario rispetto alle esigenze di effettività, proporzionalità e dissuasività è confermata, d’altro canto, dal primato del diritto dell’Unione affermato nel celebre caso Melloni28, in forza del quale i
diritti fondamentali, tra cui il ne bis in idem, possono essere subordinati al perseguimento di finalità eurounitarie.
Vi è da considerare, però, che questi ultimi approdi della giurisprudenza comunitaria sono stati contestati da una parte della dottrina che ha rilevato come il divieto di double jeopardy, inteso come divieto di doppio procedimento sostanzialmente penale, sia ricompreso nel nucleo dei valori costituzionali fondamentali (connesso, come si è detto agli artt. 24 e 111 Cost., oltre che agli artt. 3 e 27, comma 3 Cost.). Secondo tale prospettiva, in particolare, il principio in esame, nella sua versione costituzionalmente garantita, agirebbe come vero e proprio “controlimite” all’innesto nell’ordinamento interno di ogni subordinazione del divieto di doppia incriminazione alle esigenze sopra richiamate29. La dottrina dei controlimiti, del resto, è stata comunitarizzata per il tramite dell’art. 4 § 2 TUE ove si sancisce che: ‹‹L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale››30.
La tesi che sostiene che il principio del divieto di ne bis in idem, inteso come proibizione della duplicazione dei procedimenti penali, agisca da controlimite invalicabile, che non può soccombere innanzi all’esigenza
28 Cfr. CGUE, 26 febbraio 2013, Melloni, C – 399/11, in
www.penalecontemporaneo.it, con nota di G. DE AMICIS, All’incrocio tra diritti fondamentali, mandato d’arresto europeo e decisioni contumaciali: la Corte di Giustizia e il caso “Melloni”. Un commento a margine della sentenza Melloni della Corte di Giustizia,
29 Cfr. N. Madia, NE BIS IN IDEM, cit., p. 86 ss.;
30 Sul punto cfr. C. AMALFITANO, Primato dell’Unione vs. identità costituzionale o
primato del diritto dell’Unione e identità nazionale, in AA.VV., Il caso Taricco e il dialogo tra le corti. L’ordinanza 24/2017 della Corte Costituzionale, A. BERNARDI
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di effettività, proporzionalità e dissuasività della pena, trova sostegno anche nella nota querelle Taricco.
La Consulta, infatti, tramite l’ordinanza n. 24 del 201731 ha reso manifesto come l’ingresso del diritto comunitario nell’ordinamento nazionale è subordinato al rispetto dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale interno e dei diritti inalienabili della persona. Con il provvedimento in esame, nello specifico, la Corte costituzionale aveva chiesto ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia alcuni chiarimenti sulla cosiddetta regola Taricco, ossia sul principio di diritto, già enunciato dal giudice di Lussemburgo, secondo cui l’art 325 TFUE avrebbe obbligato il giudice nazionale a disapplicare gli artt. 160, ultimo comma e 161, comma 2, c.p. in tema di prescrizione, qualora il combinato disposto di detti articoli impedisse l’inflizione di sanzioni effettive e dissuasive nei confronti di un numero considerevole di gravi frodi suscettibili di ledere gli interessi finanziari dell’Unione32.
Come il principio di irretroattività della norma penale nel caso Taricco fa da argine all’ingresso nell’ordinamento interno della regola di diritto, costruita sulla base dell’art. 325 TFUE, in virtù della quale dovrebbe disapplicarsi la normativa interna sulla prescrizione, considerata in Italia diritto sostanziale, e quindi sottoposta al principio del nullum crimen nulla poena sine previa lege penali, così, allo stesso modo, il divieto di doppia incriminazione, desunto dal combinato disposto degli artt. 24, 111, 3 e 27, comma 3, Cost., impedirebbe, secondo la tesi divisata, che possa entrare nel diritto interno la regola comunitaria secondo cui la proibizione del doppio procedimento penale è subvalente a esigenze di effettività, proporzionalità e dissuasività della pena.
31 Cfr. Ord. Corte cost., 23 novembre 2016, n. 24, in Cass. pen., 2017, p. 1334 32 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 8 settembre 2015, Taricco, C – 105/14, in https://www.camerepenali.it/public/file/sentenza-taricco-CGUE.pdf
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6.L’AFFERMAZIONE DEL NE BIS IN IDEM SOSTANZIALE IN SENSO DEBOLE:
A. E B. C.NORVEGIA
Il mutamento strutturale del principio di ne bis in idem che ha iniziato a trovare riconoscimento con Aklagaren c. Hans Fransson, si è poi sviluppato in ambito convenzionale con il fondamentale arresto A. e B. c. Norvegia33, le cui conclusioni in punto di diritto si riassumono di
seguito.
La pronuncia citata ha messo in evidenza come, in taluni casi, non vi sia violazione del divieto di double jeopardy in caso di attivazione di un procedimento penale, e conseguente condanna, anche se vi sia stato già un provvedimento sanzionatorio definitivo formalmente amministrativo ma, in verità, caratterizzato dalla matrice penale34. In particolare, il complessivo apparato sanzionatorio va esente da censure di legittimità convenzionale ove i due procedimenti siano strettamente collegati dal punto di vista sostanziale e temporale35.
Nello specifico caso deciso dalla Corte EDU, il principio appena descritto è stato applicato facendo salva l’inflizione di una sanzione penale nei confronti di un soggetto per contestazioni fiscali già punite in sede erariale. Il giudice di Strasburgo, in altri termini, ha riconosciuto la legittimità rispetto alla Convenzione di sistemi nazionali che, per un
33 Cfr. Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-168972%22]}
34 È da considerare che tale conclusione è stata contrastata nella dissenting opinion del giudice Paulo Pinto de Albuquerque. Cfr. F. VIGANÓ, La Grande Camera della
Corte di Strasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanzionatorio, in www.penalecontemporaneo.it, 18 novembre 2018, p.7 ss.
35 Il criterio in oggetto, ossia quello della sufficiently close connection in substance
and in time, d’altro canto, era già stato evidenziato dalla giurisprudenza precedente:
cfr. Corte EDU, 30 maggio 2000, R.T. c. Svizzera, Ric. N. 31982/96; Corte EDU , 13 dicembre 2005, Nilsson vs. Svezia, Ric. n. 73661/01, in https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-72028; Corte EDU, 20 maggio 2014, Glantz c.
Finlandia, Ric. N. 37394/11, in https://hudoc.echr.coe.int/tur?i=001-144114; S.
QUATTROCCOLO, La giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo in
materia di ne bis in idem e i suoi effetti nell’ordinamento italiano, in AA.V.., La “materia penale” tra diritto nazionale ed europeo, M. DONINI – L. FOFFANI (a
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medesimo fatto, comminino risposte sanzionatorie differenziate con procedimenti distinti, purché tale parallelo convergere di risposte punitive non sia foriero di un sacrificio eccessivo per l’interessato36. In particolare, è possibile prevedere un complessivo congegno sanzionatorio che consti di sanzioni formalmente amministrative e sanzioni penali allorché le misure punitive si integrino a vicenda, senza lasciare impunito alcun aspetto della concreta vicenda storica oggetto di reprimenda37.
In ambito fiscale il sistema appena descritto può, ad esempio, fare perno su una duplice sanzione che opera nel modo seguente: i) una prima misura, non penale, sanzione la mera evasione fiscale; ii) una seconda misura, dal carattere penale, è comminata onde punire gli aspetti fraudolenti della condotta il cui disvalore non è stato pienamente colto dalla prima sanzione38.
Per chiarire la portata della sentenza in commento, può essere utile, inoltre, isolarne schematicamente i principi di diritto. In proposito, occorre, in un primo momento, individuare le condizioni di legittimità dell’impianto normativo su cui si fonda il doppio binario sanzionatorio per poi, in seconda battuta, verificare quali siano i presupposti che, sul piano concreto, devono sussistere perché vi sia un rapporto sufficientemente stretto tra i procedimenti.
Quanto al primo profilo, La Corte Edu ha demandato ai giudici nazionali di accertare la ricorrenza dei presupposti legittimanti il sistema sanzionatorio binario verificando:
a) se le procedure sanzionatorie si appuntino su ‹‹profili diversi della medesima condotta antisociale39››, in modo tale da evitare
che un identico disvalore sia colpito due volte dall’ordinamento;
36 Cfr. Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia, cit., § 121.
37 Cfr. Ibid. § 122. 38 Cfr. Ibid. § 123.
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b) se sia una prevedibile conseguenza della condotta la pluralità dei procedimenti40.
Quanto al secondo aspetto, ossia alla verifica circa la sussistenza di uno stretto rapporto tra i procedimenti per come si sono svolti, il giudice nazionale è chiamato ad accertare che:
c) vi sia stata una ‹‹adeguata interazione tra le autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento41››;
d) la sanzione comminata nel primo procedimento sia computata nell’altra serie procedimentale, così che la complessiva reazione dell’ordinamento risulti proporzionata alla condotta42;
e) infine, sul piano temporale, è necessaria una certa connessione tra i procedimenti in quanto, se pure non è richiesta la simultaneità43, nondimeno l’infrazione del diritto convenzionale è tanto più probabile quanto maggiore è il pericolo che il soggetto si trovi in una situazione di protratta incertezza circa il rischio di venire sottoposto a una seconda sanzione44.
A. e B. c. Norvegia, dunque, fa senza dubbio emergere una configurazione sostanziale del ne bis in idem nella misura in cui consente, a certe condizioni, una duplicazione procedimentale purché la risposta sanzionatoria non risulti sproporzionata. Il requisito della sufficiente connessione materiale e temporale tra i procedimenti, del resto, rende evidente come la matrice processuale della garanzia in esame non sia del tutto scomparsa ma solo affievolita: dopo A. e B. c. Norvegia non ogni duplicazione procedimentale incontra la sanzione dell’illegittimità convenzionale, ma solo quelle che non presentino un
40 Ibid. 41 Ibid.
42 Cfr. Cfr. EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia, cit., § 133. 43 Secondo F. VIGANÓ, La Grande, cit., p. 6 è addirittura consentito che il secondo giudizio sia azionato dopo la definizione del primo
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coordinamento cronologico e probatorio tra il processo penale e quello formalmente amministrativo.
La natura duplice che assume il ne bis in idem impone, allora, una verifica bifasica: in primo luogo, sul piano processuale, occorre accertare la legittimità del doppio giudizio con riguardo al rispetto della sufficiently close connection in substance and time; in secondo luogo, sul piano sostanziale si deve accertare che il complessivo trattamento punitivo non risulti sproporzionato45.
Nel caso concreto sottoposto all’attenzione della Corte Edu in A. e B. c. Norvegia i principi appena enunciati si sono inverati nei seguenti risvolti interpretativi: i) nell’ordinamento norvegese l’apparato sanzionatorio tributario si propone finalità deterrenti e compensatorie del dispendio di risorse necessario per sanzionare i contribuenti infedeli, quello penale, invece, risulta conformato a logiche strettamente punitive, sanzionando il contenuto di disvalore legato a un comportamento fraudolento; ii) la duplicità dei procedimenti risulta prevedibile da parte del reo; iii) i procedimenti si sono svolti in parallelo e sono strettamente interconnessi46.
In un caso come quello in esame, la duplicità dei procedimenti, considerata la stretta connessione tra i medesimi sul piano probatorio e temporale, sostanzialmente sfuma, con la conseguenza che si recupera in via sostanziale quella unitarietà procedimentale che è perduta da un punto di vista formale.
Tirando le fila del ragionamento, può essere utile svolgere una prima opera di classificazione per inquadrare la fisionomia del principio del ne bis in idem per come disegnato dalla Corte Edu in A. e B. c. Norvegia. In particolare, nel prosieguo della trattazione la prospettiva concettuale
45 Cfr. N. MADIA, NE BIS IN IDEM, cit., p. 49; F. CONSULICH – C. GENONI,
L’insostenibile leggerezza del ne bis in idem. Le sorti del divieto di doppio giudizio e doppia punizione, tra diritto eurounitario e convenzionale, in Giurisprudenzapenale Web, 4, 2018 p. 8 ss.
46 Cfr. Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia, cit § 146; F. VIGANÓ, La Grande, cit., p. 6.
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della giurisprudenza CEDU nell’arresto citata verrà indicata come esempio di affermazione del ne bis in idem sostanziale in senso debole. La garanzia in esame, infatti, nell’approdo giurisprudenziale appena illustrato, non si è ancora emancipata del tutto dalla sua originaria dimensione processuale, tanto che viene ad assumere una natura bi-fronte (processuale e sostanziale). La perdurante matrice processuale è resa evidente, infatti, dalla circostanza che la duplicità di procedimenti è ammessa solo a certe condizioni e, in particolare, qualora sia presente una connessione materiale e temporale sufficientemente stretta. Solo qualora sia superata questa prima verifica, di carattere formale-processuale, si porrà il problema della proporzionalità del complessivo apparato sanzionatorio rispetto a un medesimo fatto.
Questa prima evoluzione, del resto, darà modo alla dottrina di elaborare una concezione eminentemente sostanziale del ne bis in idem47, in forza
della quale, anche all’interno di un unico procedimento, sarebbe vietata la imposizione di sanzioni penali differenziate per un fatto dal disvalore unitario. In altri termini, come si vedrà nel prosieguo, la riflessione circa l’importanza, ai fini del rispetto della garanzia del ne bis in idem, della proporzionalità del complessivo impianto sanzionatorio, consentirà alla dottrina di sancire l’illegittimità convenzionale (e eurounitaria) del concorso formale di reati in casi in cui il disvalore penale non sia suscettibile di essere frazionato, ma debba invece essere ripagato con la imposizione di un’ unica sanzione, pena la violazione del ne bis in idem sostanziale.
7.L’EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA CEDU SUCCESSIVA A A. E B. C.NORVEGIA
Come si è potuto constatare, a seguito di A. e B. c. Norvegia il principio del ne bis in idem presenta una matrice processuale, che impone una
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stretta connessione materiale e temporale tra procedimenti che sanzionano un medesimo fatto di rilevanza penale, ed una matrice sostanziale, che prescrive che la complessiva sanzione sia proporzionata al disvalore complessivo del fatto e, al contempo, fa salva la legittimità di quei procedimenti che, intervenendo in seconda battuta, puniscono un aspetto diverso del fatto criminale che abbia già dato origine a responsabilità penale.
La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, peraltro, negli ultimi anni, ha intrapreso una direzione interpretativa che valorizza il dato processuale della garanzia del divieto di double jeopardy, censurando quegli apparati sanzionatori binari che non presentino una adeguata connessione temporale tra i procedimenti. Proprio il dato cronologico, infatti, diviene, nella giurisprudenza in esame, il criterio assorbente cui il Giudice si rivolge per saggiare la compatibilità convenzionale del doppio binario sanzionatorio.
Passando a una breve disamina delle pronunce in oggetto, non si può non citare Jòhanesson e a. c. Islanda48 ove, in un caso di violazioni
tributarie, i Giudici hanno rilevato l’inosservanza dell’art. 4 Prot. 7 CEDU per l’assenza di uno stretto legame temporale tra procedimento sanzionatorio (formalmente) amministrativo e penale. In particolare, l’arresto della Corte Edu mette in luce come: i) l’indagine penale si sia svolta in modo indipendente rispetto a quella dell’autorità finanziaria; ii) la connessione temporale tra i procedimenti era flebile in quanto la condanna definitiva in sede penale era intervenuta ben 5 anni dopo che la sanzione amministrativa era divenuta definitiva. Sulla scorta di tali valutazioni la Corte ritenne che non vi fosse una sufficiente connessione materiale e temporale, con la conseguenza che il sistema sanzionatorio islandese era incorso nella violazione della garanzia convenzionale del ne bis in idem.
48 Cfr. Corte EDU, Sez. I, 18 maggio 2017, Johanesson e a. c. Islanda, Ric. n. 22007/11, in www. penalecontemporaneo.it
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In sede di commento, la dottrina ha evidenziato come la Corte, nel caso Johanesson, si incentrata su un vaglio in concreto, incentrato sul particolare fatto storico sottoposto alla sua attenzione, senza valutare il quadro normativo di riferimento che regolava i due procedimenti49. Alcuni commentatori, inoltre hanno criticato questa ultima sentenza, sostenendo che si rischierebbe, recependo la ratio decidendi di Johanesson, di conferire un rilievo esagerato al criterio cronologico, dimenticando che, secondo il decisum di A. e B. c. Norvegia, è la proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio a escludere la violazione della garanzia convenzionale, senza che il mero giudizio in concreto sulla scansione temporale dei procedimenti possa risultare risolutiva50.
Sulla stessa linea si pone la sentenza Šimkus c. Lituania nell’ambito della quale i giudici hanno enfatizzato soltanto la discrasia temporale tra i procedimenti51, censurando il fatto che il processo penale sia continuato dopo la definizione del procedimento amministrativo. La pronuncia in commento, d’altro canto, sembra discostarsi dalla ratio sostanziale di A. e B. c. Norvegia, richiamandosi all’esigenza di evitare la duplicazione di procedimenti, ragione giustificatrice originaria del ne bis in idem. Nello specifico, la Corte ha osservato che:
‹‹The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant was tried twice for the same offence. It
49 Cfr. F. VIGANÓ, Una nuova sentenza di Strasburgo su ne bis in idem e reati
tributari, in www. penalecontemporaneo.it, 2017, p. 2
50 Cfr. A. MATTARELLA, Le recenti pronunce della Corte di Strasburgo in materia
di ne bis in idem: un’occasione per riflettere anche sulla progressiva emersione del principio di proporzionalità della pena nel sistema multilivello delle fonti, in Cass. pen., 2017, p. 4582. Alcuni autori, inoltre, hanno messo in luce come quello in esame
non possa considerarsi “orientamento consolidato della Corte” cfr. P. BERNARDONI,
Il concorso tra reato e illecito amministrativo di fonte regionale alla prova del ne bis in idem convenzionale, in Dir. pen. contr. Riv. trim., 6, 2018, p. 156.
51 Corte EDU, Sez. IV, 13 giugno 2017, Šimkus c. Lituania, Ric. 41788/11, in file:///C:/Users/Andrea/AppData/Local/Temp/CASE%20OF%20SIMKUS%20v.%2 0LITHUANIA.pdf § 47.
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stresses in this respect that neither the text of Article 4 of Protocol No. 7 nor the Court’s case-law allows for any exceptions to the ne bis in idem principle. While it is in the first place for the Contracting States to choose how to organise their legal system, including their criminal justice procedures […], the system chosen must not contravene the principles set forth in the Convention. […] In this connection the Court also observes that Lithuanian law appears unambiguos in stating that a person who has been held administratively liable cannot be held criminally liable for the same offence. […] The Court therefore cannot accept the Government’s submission […] that the duplication of proceedings against the applicant for the same offence was justified.›› La sentenza Šimkus, in definitiva, ad opinione della dottrina ha contribuito a mettere in risalto la natura processuale della garanzia convenzionale del divieto di double jeopardy e, in connessione con Johanesson e a. c. Islanda, potrebbe, in ipotesi, aver dato vita a un ‹‹orientamento “consolidato” (o almeno “in via di consolidazione”) […] fondato su una lettura rigorosa del requisito della “connessione” tra i due rami procedimentali di cui si compone ogni “doppio binario52››
Il versante sostanziale del ne bis in idem, invece, ha trovato riconoscimento e valorizzazione in Nodet c. Francia53 ove la Corte
EDU ha messo in luce come, nel caso sottoposto al suo esame, i procedimenti penale e amministrativo non perseguivano obiettivi complementari, in quanto volti a reprimere la manipolazione del
52 Cfr. P. BERNARDONI, Il concorso, cit., 160.
Con riguardo al percorso interpretativo che ha portato a valorizzare l’elemento della connessione temporale tra i procedimenti cfr. anche Corte EDU, Sez II, 16 aprile 2019,
Bjarni Armannsson c. Islanda, ric. n. 72098/14 con nota di A. GALLUCCIO, Non solo proporzione della pena: la Corte EDU ancora sul ne bis in idem, in Guida al dir.,
24, 2019, p. 96.
53 Corte EDU, Sez. V, 6 giugno 2019, Nodet. C. Francia, Ric. n. 47342/14, in https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-193457
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mercato in ordine agli stessi profili di disvalore. In altri termini, l’apparato sanzionatorio penale e quello amministrativo proteggevano i medesimi beni giuridici, andando così a configurare un doppio binario sanzionatorio illegittimo alla luce del ne bis in idem in senso sostanziale54.
Per quanto concerne il versante processuale, del resto, i giudici di Strasburgo hanno messo in evidenza come nel procedimento penale vi fosse stata una nuova raccolta e valutazione delle prove senza alcun coordinamento processuale con il procedimento amministrativo e hanno censurato l’assenza di uno stretto legame temporale55.
In definitiva, per concludere questa rassegna della giurisprudenza CEDU successiva a A. e B. c. Norvegia, si può operare una classificazione generale degli orientamenti giurisprudenziali emersi nell’ambito della Corte di Strasburgo:
a) un primo orientamento, che fa capo ai casi Johanesson e Šimkus, sembra implicare un revirement di fatto della giurisprudenza convenzionale che condurrebbe a rileggere la garanzia del ne bis in idem in termini prevalentemente processuali. Il divieto di doppio giudizio, infatti, sarebbe rispettato solo qualora la duplicazione procedimentale sia sfumata dallo stretto legame materiale e temporale tra i binari sanzionatori. Il giudice nel verificare il rispetto della garanzia è chiamato, secondo l’ermeneutica in questione, a concentrarsi sul caso concreto, onde rintracciare una “sufficiently close connection in substance
54 Corte EDu, Sez. V, 6 giugno 2019, Nodet. C. Francia, cit., § 48
55 Sul punto cfr. M. SCOLETTA, Il ne bis in idem “preso” sul serio: la Corte EDU
sulla illegittimità del doppio binario francese in materia di abusi di mercato, in www. penalecontemporaneo.it, 2019, p. 1 ss: ‹‹[…] al § 49 la Corte evidenzia come il giudice penale d’appello abbia posto a fondamento della decisione non solo gli elementi probatori raccolti dagli ispettori dell’AMF, ma anche quelli forniti nel quadro dell’inchiesta penale dalla Brigade Financière, e come quest’ultima abbia svolto autonome indagini, benché, al momento del loro inizio, il rapporto d’inchiesta degli organi accertatori dell’AMF fosse già stato depositato da oltre un anno››
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and in time”. Rimane sullo sfondo, invece, il rapporto tra le fattispecie sanzionatorie penale e amministrativa e il giudizio circa la identità o la diversità dei profili di disvalore colpiti da ciascuna misura.
b) Un secondo orientamento, quello seguito in Nodet c. Francia, ha conferito valore alla complementarità degli scopi perseguiti da ciascun ramo del doppio binario sanzionatorio. Centrale, dunque, diviene, secondo l’arresto divisato, non solo l’accertamento concreto del legame tra le procedure, che assicura il rispetto del ne bis in idem in senso processuale, ma anche il fatto che le misure coinvolte dal complessivo apparato sanzionatorio si incentrino su differenti profili di disvalore del fatto, come emerge dalla comparazione in astratto delle fattispecie normative.
8.L’EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA SUCCESSIVA A
A. E B. C.NORVEGIA
A. e B. c. Norvegia non ha mancato di esercitare una influenza decisiva anche sulla giurisprudenza comunitaria, la quale, infatti, con tre diverse sentenze, ha sposato56, con qualche variazione, l’indirizzo interpretativo convenzionale. I giudici di Lussemburgo, nello specifico,
56 Si è così inverata la previsione della dottrina secondo cui la Corte di Lussemburgo non si sarebbe discostata dagli indirizzi emersi a Strasburgo. Cfr. A. F. TRIPODI,
Cumuli punitivi, ne bis in idem e proporzionalità, in Riv. it. dir proc., 2017, p. 1072
che aveva osservato: ‹‹Ad ogni modo, è da escludersi che la Corte di giustizia non
tenga conto dell’attuale posizione della Corte EDU, soprattutto se si ha riguardo alla più efficace tutela dei propri interessi finanziari che, attesa la restrizione dei margini operativi del principio operata dalla Grande Camera nel caso A. e B. c. Norvegia, conseguirebbe alla condivisione di tale nuovo statuto del ne bis in idem convenzionale. Senza poi tralasciare l’opportunità di prevenire il rischio insito in una divergenza tra interpretazioni convenzionalmente e comunitariamente conformi››
Anche Corte cost., 15 luglio 2019, n. 222, in www. giurisprudenzapenale.it ha riconosciuto che la Corte di Giustizia Ue è pervenuta ad approdi analoghi a quelli convenzionali.
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con l’arresto Garlsson Reale Estate e a57, cui sono seguite le pronunce
Di Puma e Zecca58 e Menci59, hanno confermato come la garanzia del
ne bis in idem possa subire delle limitazioni ex art. 52 § 1 CDFUE, purché sia rispettato il contenuto essenziale del diritto e sia osservato il principio di proporzionalità.
Nel disegnare la doppia dimensione, processuale e sostanziale, del divieto di double jeopardy, la Corte, ha affermato, in aderenza a A. e B. c. Norvegia, che il doppio binario sanzionatorio, per essere ammissibile, deve essere congegnato in modo che i due procedimenti siano intrecciati tra loro sul piano materiale e temporale (ne bis in idem processuale) e che il trattamento sanzionatorio complessivo sia idoneo a remunerare l’intero disvalore del fatto, senza alcuna doppia punizione del medesimo aspetto di contrarietà agli interessi sociali, di modo che non vi sia sproporzione (ne bis in idem sostanziale)60.
Secondo l’orientamento comunitario, invero, la verifica circa il rispetto del ne bis in idem si incentra sull’esistenza di meccanismi di scomputo delle sanzioni tra i procedimenti; compensazione che deve avvenire anche quando siano in gioco pene eterogenee (pecuniarie e detentive). Sul punto, infatti, si rammenta come la sentenza Garlsson61 abbia
censurato il sistema del doppio binario in materia di abusi di mercato ex art. 187-terdecies T.U.F. in quanto non veniva consentita la compensazione sanzionatoria tra misure pecuniarie e detentive.
Nella sentenza Menci, poi, si è messo in evidenza come le limitazioni previste al diritto di cui all’art. 50 CDFUE, fossero coincidenti con
57 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Garlsson Real Estete e a, C-537/16, in http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-537/16&language=IT..
58 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Di Puma e Zecca, C-596 e C-597/16 in http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-596/16&language=IT.
59 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Menci, C- 524/15 in http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200404&doclang= IT.
60 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Garlsson Real Estete e a, cit., § 48; Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Menci, C- 524/15, cit., § 47/61. 61 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Garlsson Real Estete e a,cit.
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quelle che al divieto di ne bis in idem erano imposte a livello convenzionale in modo conforme al disposto dell’art. 52 § 3 CDFUE62. Come ha sostenuto la dottrina, del resto, la centralità del rapporto tra i meccanismi sanzionatori nel valutare la legittimità comunitaria del doppio binario punitivo, rende manifesto il percorso di metamorfosi subito dalla garanzia del divieto di double jeopardy che, nato in ambito processuale come guarentigia contro la duplicazione dei procedimenti, si trasforma in presidio nei confronti della sproporzione sanzionatoria, di modo che la Corte di Lussemburgo sembra privilegiare il parametro ‹‹della proporzionalità e adeguatezza delle sanzioni, valorizzato ai sensi dell’art. 49, par. 3, CDFUE, rispetto al parametro della connessione sostanziale e cronologica dei procedimenti63››
La giurisprudenza comunitaria, in altri termini, declina il ne bis in idem in senso ancor più marcatamente sostanziale trasformandolo in un primario strumento di garanzia rivolto a prevenire non tanto il doppio processo, quanto la doppia punizione. Questo approdo, che nella giurisprudenza sovranazionale non arriva a imporre il divieto di duplicazione della sanzione anche all’interno del medesimo procedimento, poiché mantiene un fondamento nell’ambito processuale, sarà fondamentale per sostenere quelle voci che, in dottrina, sostengono la necessità di utilizzare criteri di valore per sciogliere l’alternativa tra concorso apparente di norme e concorso di reati64.
9.L’ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AI PRINCIPI CONVENZIONALI E COMUNITARI
Per concludere la rassegna sulla giurisprudenza CEDU e comunitaria in tema di ne bis in idem, è doveroso svolgere qualche considerazione a
62 Cfr. CGUE, Grande Sezione, 20 marzo 2018, Menci, C- 524/15, cit., § 60-62. 63 N. MAIELLO, La ricerca dell’identità perduta: la Cassazione ribadisce la natura
“relativa” del ne bis in idem, in Giur. Comm., II, 2019, p. 1328.
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proposito dell’adattamento del diritto nazionale alle evoluzioni interpretative descritte in ambito sovranazionale.
Anzitutto si deve precisare che, sul piano del risultato, per quanto riguarda le ricadute sostanziali in tema di cumuli punitivi, la soluzione, come si vedrà nel prosieguo, è quella di aprire la via all’utilizzo di criteri di valore nella soluzione di conflitti normativi, adeguando così il diritto interno alla portata sostanziale del ne bis in idem sovranazionale. Più ardua è l’indagine circa lr modalità con cui il diritto nazionale si adatta alla portata ermeneutica del ne bis in idem convenzionale e comunitario. Sul punto ci si concentrerà in un primo momento sull’adattamento alla giurisprudenza CEDU, per poi focalizzarsi sul recepimento interno della giurisprudenza comunitaria.
Per quanto riguarda il divieto di doppio giudizio come interpretato a partire dall’art. 4 Prot. 7 CEDU, quindi, si possono considerare diverse strade interpretative per adeguare l’ordinamento interno.
Una prima soluzione è quella di interpretare in modo convenzionalmente conforme l’art. 649 c.p.p. il quale pone il divieto di doppio giudizio nei rapporti tra procedimenti penali. In proposito, tuttavia, sembra precluso ogni approdo che tenti di interpretare in senso sostanziale l’aggettivo penale e ciò in quanto i limiti che incontra l’attività di adeguamento ai precetti sovranazionale, come specificato dalla Corte Costituzionale tedesca65, sono due: i) la littera legis e ii) la volontà del legislatore. Orbene, analizzando il tenore letterale dell’art. 649 c.p.p. è manifesto come il legislatore abbia inteso comprendere nella garanzia de qua solo situazioni caratterizzate dalla previa emissione di decisioni definitive formalmente penali66.
65 Cfr. F. VIGANÓ, Il giudice penale e l’interpretazione conforme alle norme
sovranazionali, in AA.VV., Studi in onore di M. Pisani, Vol. II, P. Corso -E. Zanetti
(a cura di), Piacenza, 2010, p. 650.
66Cfr. V. NAPOLEONI, L’onere di interpretazione conforme, in La legge penale
illegittima. Metodo, itinerari e limiti della questione di costituzionalità in materia penale, V. MANES – V. NAPOLEONI (a cura di), Torino, 2019.
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A fronte di questo contrasto tra la disciplina interna e quella convenzionale, dunque, è stato proposto in dottrina67, di sollevare questione di legittimità costituzionale della normativa settoriale che, di volta in volta, istituisce il sistema del doppio binario in violazione della CEDU e dell’art. 649 c.p.p. In particolare, la normativa nazionale rilevante sarebbe violativa dell’art. 4 prot. 7 CEDU, quale norma interposta rispetto all’art. 117 Cost.
Tale percorso è stato seguito dalla Cassazione Penale68 la quale, in una occasione, ha deliberato di proporre eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 187 bis, comma 1, T.u.f. nella parte in cui prevede il doppio binario sanzionatorio e il cumulo tra sanzioni penali e amministrative e dell’art. 649 c.p.p. Tale conclusione circa la necessità di rimettere la questione alla Corte Costituzionale era stata raggiunta dalla Suprema Corte negando che l’art 649 c.p.p. potesse essere interpretato in senso convenzionalmente conforme.
La Corte Costituzionale, del resto, ha dichiarato inammissibile la questione in quanto la disciplina oggetto di censura (187 bis T.u.f.) era già stata applicata in via definitiva e la sua caducazione, quindi, non avrebbe evitato, nel giudizio principale, il vulnus al divieto di doppio giudizio69. La Consulta, ad ogni modo, ha lasciato intendere che la
67 Cfr. F. TRIPODI, Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L’Italia condannata per violazione del ne bis in idem in tema di manipolazione del mercato, 09 maggio 2014,
in www. penalecontemporaneo.it, p. 5.
68 Cfr. Ord. Cass. Pen., Sez V, 16 ottobre 2014, n. 1782, in https://www.altalex.com/documents/news/2015/01/22/cassazione-penale-sez-v-ordinanza-15-01-2015-n-1782.
69 Cfr. Corte Cost., 8 marzo 2016, n. 102 in www.penalecontemporaneo. Sul punto cfr. specificamente il considerato in diritto § 6.1. ove si puntualizza che: ‹‹L’eventuale
accoglimento della questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all’art. 187 bis del citato decreto non solo non consentirebbe di evitare la lamentata violazione del ne bis in idem, ma semmai contribuirebbe al suo verificarsi, dato che l’autorità giudiziaria procedente dovrebbe comunque proseguire il giudizio penale ai sensi del precedente art. 184, benché l’imputato sia già stato assoggettato, per gli stessi fatti, a un giudizio amministrativo divenuto definitivo e benché, in considerazione della gravità delle sanzioni amministrative applicate, a tale giudizio debba essere attribuita natura “sostanzialmente” penale, secondo l’interpretazione
