Riesgo y tipo contractual

iSSN 0024-1636 FR ANQ UEO A P A G AR CUENT A N° 1 0269F1 CORREO ARGENTINO CENTRAL B

docTriNa.

Riesgo y tipo contractual

Enrico Gabrielli ...

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bibLiograFia.

El Despido Discriminatorio y el Derecho a la Estabilidad

Autora: Marina Pisacco. Comentario: Gabriela A. Vázquez ...

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NoTa a FaLLo.

Salideras bancarias. ¿Responsabilidad de las entidades financieras?

8

juriSprudeNcia

BANCO. Cliente asaltado al dirigirse de una sucursal a otra por indicación de un

gerente. Negativa injustificada a realizar una venta de dólares. Responsabilidad del

ban-co. Incumplimiento de las medidas de seguridad. Falta de legitimación pasiva del gerente.

(CNCom) ...7

ACCESO A LA INFORmACION puBLICA. Acceso a los contratos celebrados por Radio y

Televisión Argentina Sociedad del Estado. procedencia de la acción de amparo promovida

por un periodista. Datos que quedan incluidos en el Decreto 1172/03. Inexistencia de

vul-neración de la ley 25.326. (CNFed. Contenciosoadministrativo) ...10

bueNoS aireS, argeNTiNa - mIéRCOLES 27 DE NOvIEmBRE DE 2013

coNTiNúa eN La págiNa 2

Riesgo y tipo contractual

Enrico Gabrielli

Sumario:

I. El problema del riesgo contractual.- II. Riesgo y excesiva onerosidad superviniente.- III. Las definiciones del Código: excesiva onerosidad, álea y álea normal del contrato.-

Iv. Los contratos aleatorios.- v. Las concepciones subjetivas y objetivas sobre el fundamento de la resolución. El problema de la equivalencia de las prestaciones.- vI. El tipo contractual como

criterio de distribución del riesgo. La teoría del control sobre los vicios

de la causa en concreto.

La zona de riesgo -ubicable fuera

de la categoría de los contratos

aleato-rios- a la cual ni aun los contratantes de

un contrato cierto pueden sustraerse,

en cuanto es un elemento natural

traído por la causa del negocio

mis-mo, identificaría, en definitiva, el álea

“normal” en cuanto compatible con la

causa del negocio concreto.

i. el problema del riesgo contractual

El riesgo contractual, es decir, que -como consecuencia de eventos negativos, o bien de eventos no previstos, o bien supervinientes, respecto de la originaria composición dada por los contratantes al contenido de la rela-ción- el contrato cambie su economía origina-ria, determinando en tal modo una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la propia prestación por una parte, y creando por tanto para la misma pérdidas o sacrificios injustifi-cados que finalizarían, contra toda previsión originaria, por aventajar a la otra parte.

El intérprete -a fin de valorar si los eventos externos han alterado la economía origina-ria del contrato, determinando así los presu-puestos para su resolución- debe reconstruir e identificar el equilibrio económico que las partes han querido asignar a la organización de sus intereses. En esta perspectiva es nece-sario elaborar criterios de juicio que deben tomar en cuenta la variedad y variabilidad de los supuestos de hecho que la experiencia ju-rídica concreta continuamente presenta.

La relevancia de los intereses de los con-tratantes en efecto emerge cuando se supera una concepción de la causa en términos ob-jetivos y se comprende que el tipo, no ya rígi-damente anclado en la causa, sino separado de ella, se convierte, propiamente en cuanto modelo de organización de los intereses, en un plano de distribución de riesgos contrac-tuales; de modo que su elección es ya de por

sí un índice de cómo las partes quieren distri-buir el riesgo de incumplimiento y de las cir-cunstancias sobrevinientes relevantes, esto es, de cómo quieren regular la economía de su contrato. (3)

ii. riesgo y excesiva onerosidad superviniente

En los contratos de ejecución continuada o periódica o bien de ejecución diferida, en el Código Civil italiano, la imprevisibilidad y lo ordinario del evento verificado luego de la conclusión del contrato y antes de la ejecución de la prestación debida, cuando pueda determinar la excesiva onerosidad

de una de las prestaciónes (4), es una

cau-sa de justificación de la resolución del con-trato con los efectos establecidos por el

art. 1458 C.C. (5)

La resolución no puede sin embargo ser de-mandada “si la onerosidad superviniente en-tra en el álea normal del conen-trato”, y la par-te golpeada por el evento en grado de minar la eficacia del contrato puede empero evitar la pérdida de sus efectos “ofreciendo mo-dificar equitativamente las condiciones del contrato”.

La disciplina de la resolución del contrato por excesiva onerosidad no se agota de todos modos en el art. 1467, sino que prosigue en el art. 1468 con la regla según la cual “en la hipó-tesis prevista por el artículo precedente, si se trata de un contrato en el cual una sola de las partes ha asumido obligaciones, ésta puede pedir una reducción de su prestación, o bien una modificación en las modalidades de eje-cución, suficientes para reconducirla a equi-dad”, y, finalmente, se cierra con la previsión del art. 1469 en el sentido de que las normas de los artículos precedentes “no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por la voluntad de las partes”.

La reglas así enunciadas sintéticamente, que por otra parte no son exhaustivas de las fuentes normativas a las que es oportuno ha-cer referencia para la reconstrucción del ins-tituto, dado que ellas se encuentran también en la parte especial del derecho de los contra-tos, si bien contenidas solamente en tres

ar-tículos, son sin embargo ricas en sus múlti-ples implicaciones sistemáticas y teóricas.

El problema de disciplina del cual la exce-siva onerosidad es expresión encuentra en efecto en la época actual un terreno de apli-cación más amplio que aquel diseñado en la parte general del derecho de los contratos, y por tanto al fin de tomar apuntes o motivos para reconstruir tanto las líneas y los crite-rios que han guiado el pensamiento del legis-lador en el dictado de los principios de la

ma-teria (6), como también para captar el actual

significado y la relevancia del instituto en el sistema de la circulación de la riqueza y del mercado, se debe tener en cuenta sea la dis-ciplina especial dictada por las reglas sobre

los contratos singulares (7), contenidas en el

Código Civil y en las leyes especiales, sea en

las fuentes internacionales. (8)

El instituto encuentra en aquellas fuentes ulteriores y significativas aplicaciones, como demuestra la tipicidad social que actualmen-te han alcanzado algunos modelos o técni-cas contractuales, que se han afirmado en la praxis de los contratos internacionales y en la lex mercatoria. (9)

La regla dictada por los artículos de la par-te general de los contratos, en efecto, si se la considera en su totalidad, representa la apli-cación al derecho común de los contratos del principio de tutela del “deudor contra el ries-go de una agravación excepcional e

imprevi-sible de su prestación”(10) y por lo tanto

ex-presa también una general exigencia de pro-porcionalidad en la disciplina de los actos de

autonomía privada (11), de la cual el intérprete

debe tomar nota cuando es llamado a juzgar cuáles sean los criterios más adecuados de administración del riesgo de la imprevisión.

En la relación con el Código Civil el funda-mento de la regla se justificaba afirmando que “en muchos casos el legislador italiano ha debido intervenir con leyes especiales para disciplinar la influencia de eventos extraor-dinarios sobre contratos en curso; pero tal intervención se ha determinado en relación con los eventos más graves y de portada ge-neralísima. Debe ser en cambio considerada

la cotidiana posibilidad de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que vengan a turbar profundamente el equilibrio con-tractual aun cuando no tengan una portada general tal que incida en la vida de la Nación: nuestra práctica mercantil y los usos por ella creados ya reconocen eficacia resolutiva a la onerosidad superviniente de la prestación por efecto de los acontecimientos a los que se ha hecho referencia”.

Y aún se destaca que “la rigurosa limita-ción de la eficacia de la cláusula a eventos que no pueden de ninguna manera hacerse en-trar en las representaciones que tuvieron al tiempo del contrato, excluye el peligro de ex-cesos; pero garantiza contra tal peligro tam-bién la rígida valoración objetiva del concep-to de excesiva onerosidad, que para el nuevo Código Civil no opera cuando no se supera el álea normal del contrato (art. 1467, inciso 2) o cuando el contrato es esencialmente o con-vencionalmente aleatorio (art. 1469: venta a término de títulos de crédito, reventa)”.

La experiencia madurada bajo el Código Civil italiano precedente había, por otra par-te, demostrado que ni las directivas de admi-nistración del riesgo contractual elaboradas por la jurisprudencia, ni las configuraciones bosquejadas por la doctrina, tenían éxito en suplir la falta de un principio general y codi-ficado que pudiese asegurar una disciplina cierta a las hipótesis de sobreviniencia con-tractual y que por tanto pudieran dar esta-bilidad a la originaria composición de intere-ses fijada por las partes en el contrato, sobre todo en presencia de casos en los cuales, por la particularidad o singularidad del evento, resultase dudoso a cuál de los contratantes debiese adosarse el riesgo, y el daño, de la

fal-ta de realización del interés programado. (12)

Con el resultado de que a menudo los in-térpretes se movían indecisos e inciertos entre la aplicación de la condición implí-cita, la teoría de la presuposición y la de la cláusula rebus sic stantibus, de modo que se continuaba haciendo uso o bien de una o

Riesgo y tipo

contractual

vieNe de Tapa

{ NoTaS }

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) El presente ensayo constituye la reelaboración de la ponencia presentada por el autor en el contexto del V Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial, celebrado en Lima del 17 al 20 de setiembre de 2013, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Ca-tólica del Perú.

(2) Profesor Ordinario de Derecho civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “Tor Vergata”.

(3) Cfr. GABRIELLI, E., “Doctrina general del contra-to”, vol. I, Montevideo, 2009, 23 ss.; ID., Tipo contrattua-le, en Enc. Giur. Treccani, Agg. VIII, Roma, 2000, 9 (aho-ra también en ID., “Studi sui cont(aho-ratti”, Turín, 2000).

(4) Artículo 1467 del Código Civil italiano de 1942. Con-trato con prestaciones recíprocas. En los conCon-tratos de ejecución continuada o periódica o bien de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa por la verificación de acaeci-mientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458. La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entra en el álea normal del contrato. La parte contra quien se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. Artículo 1468 del Código Civil italiano de 1942. Contrato con obligaciones de una sola de las partes. En la hipótesis prevista por el artículo pre-cedente, si se tratara de un contrato en el que sólo una de las partes ha asumido obligaciones, ésta puede pedir una reducción de su prestación, o bien una modificación

en las modalidades de ejecución, que sean suficientes para reducirla a la equidad. Artículo 1469 del Código Civil italiano de 1942. Contrato aleatorio. Las normas de los artículos precedentes no se aplican a los contratos alea-torios por su naturaleza o por voluntad de las partes.

(5) Artículo 1458 del Código Civil italiano de 1942. Efectos de la resolución. La resolución del contrato por incumpli-miento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en el caso de contratos de ejecución continuada o periódica, con respecto a los cuales el efecto de la resolución no se extien-de a las prestaciones ya ejecutadas. La resolución, aunque se hubiere sido pactada expresamente, no perjudica los de-rechos adquiridos por los terceros, exceptuando los efectos de la inscripción de la demanda de resolución.

(6) Sobre el punto, también para ulteriores re-ferencias, me permito reenviar a E. GABRIELLI, “Dell’eccessiva onerosità”, en Commentario del codice civile dirigido por E. GABRIELLI, “Dei contratti in ge-nerale”, vol. IV, Turín, 2011, 606 ss.; ID., “L’Eccessiva onerosità”, en Tratt. di dir. priv. dir. da Bessone, Contratto

in generale, tomo VIII**, Turín, 2011, 341 ss.; ID., “La

ri-soluzione per eccessiva onerosità”, in E. GABRIELLI (a cura di), “I contratti in generale”, en Trattato dei

contrat-ti, dirigido por Pietro RESCIGNO e Enrico GABRIELLI,

2ª ed., Turín, 2006, t. II, 1809 ss.

(7) Para el examen de los singulares tipos contrac-tuales, cfr. C. TERRANOVA, “L’eccessiva onerosità nei contratti”, en “Il codice civile. Commentario dirigido por Piero Schlesinger”, Milán, 1995, 49 ss.; MACARIO, “Le sopravvenienze”, en Trattato del Contratto, dirigido por Vincenzo ROPPO, vol. V, t. 2, Milán, 2006, 659.

(8) Para la referencia a las fuentes denominadas per-suasivas cfr. también SACCO, “Il contratto”, en Trattato

di Diritto Civile, dirigido por Rodolfo Sacco, Turín, 2004,

3ª ed., t. 2, 696.

(9) La investigación desarrollada en esta parte que-dará sin embargo limitada al examen y al análisis de los problemas conexos con la interpretación de los arts. 1467, 1468 e 1469 C.C.

(10) BIANCA, “Diritto civile”, 5, La responsabilità, Mi-lán, 1994, 385; en giurisprudenza cfr. también Cass., 11 no-vembre 1986, n. 6584, en Foro it., 1987, I, 2177; en Giust. civ., 1987, I, 1499, con nota de COSTANZA, “Oneri reali e adeguatezza del corrispettivo”.

(11) GALGANO, “Il negozio giuridico”, en Tratt. di dir.

civ. e comm., dirigido por Cicu e Messineo e continuado

por Mengoni, Milán, 1988, 468 ss., que en la resolución del contrato por excesiva onerosidad se manifiesta con toda evidencia el principio de proporcionalidad entre las prestaciones.

(12) Sobre el punto cfr. BESSONE, “Adempimento e rischio contrattuale”, Milán, 1969, 14 ss.

(13) Cass. 12 maggio 1943, n. 1149, en Foro It. Mass. 1943, c. 284. SACCO, “Il contratto”, t. II, cit., 695, sos-tiene que los remedios previstos en los art. 1467 ss. C.C. habrían dado actuación a la cláusula rebus sic stantibus y que tales soluciones aparecerían aún hoy “naturales”.

(14) Cfr. E. GABRIELLI, voz “Alea”, en Enciclopedia

giurìdica, vol. IX, Aggiornamento, Roma, 2001, Istituto

della enciclopedia italiana, 2; ID., Tipo contrattuale, cit., 9 ss.

(15) Così SACCO, “Il contratto”, cit., 715

(16) Sobre la diferencia entre el riesgo y el alea con-tractual en el derecho argentino, cfr. por todos L. LEIVA FERNANDEZ, “El álea en los contratos”, Buenos Aires, 2002, 2 ss.

(17) Para una sintética descripción de las numerosas definiciones, cfr. ahora TERRANOVA, “L’Eccessiva onerosità nei contratti”, cit., 109. El carácter de “ele-mento objetivo” de la excesiva onerosidad es subrayado por G. B. FERRI, “Dalla clausola ‘rebus sic stantibus’ alla risoluzione per eccessiva onerosità”, en Quadrimes-tre, Milán, 1988, 73.

(18) BOSELLI, voz Alea, en “Novissimo Digesto Ita-liano”, vol. I, Turín, 1957, 476; cfr., del mismo autor, tam-bién: “Rischio, alea ed alea normale del contratto”, Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, 780; “La risoluzione del con-tratto per eccessiva onerosità”, Turín, 1952, 171 ss.; en el mismo sentido, v. también MIRABELLI, “Dei contratti in generale”, Turín, 1980, 3ª ed., 657.

(19) BOSELLI, “Alea”, cit., 476; cfr. en el mismo senti-do también Cass. 15 diciembre 1984, n. 6574, en Giur. it. 1986, I, 1, 1706, con nota de E. GABRIELLI, “Tipo nego-ziale, prevedibilità dell’evento e qualità della parte nella distribuzione del rischio contrattuale”.

(20) BOSELLI, “Alea”, 479.

(21) NICOLÒ, “Alea”, en Enciclopedia del diritto, Mi-lan, 1958, t. I, 1026.

(22) NICOLÒ, “Alea”, cit., 1026.

(23) ASCARELLI, “Aleatorietà e contratti di borsa”, Banca borsa, 1958, I, 448.

(24) ASCARELLI, “Aleatorietà e contratti di borsa”, cit., 448.

bien de la otra técnica para la solución de las cuestiones conexas a la sobreviniencia de lo imprevisible.

La jurisprudencia que tuvo modo de ex-presarse apenas el instituto fue introduci-do en el Código, por otra parte, observó que mientras que el Código de 1865 no admitía el principio de la presuposición como cláu-sula implícita en todo contrato y la jurispru-dencia se había consolidado en el sentido de que “la cláusula rebus sic stantibus debiese resultar de un pacto expreso, o en modo in-equívoco, de elementos extrínsecos del con-trato, el nuevo Código, innovando respec-to al precedente, ha introducido, en el art. 1467, en modo expreso y en vía general, el principio de la implícita sujeción de los con-tratantes correspectivos a la cláusula ante- dicha”. (13)

El fundamento del instituto, y su autono-mía respecto a las figuras a que se hizo re-ferencia, pueden en realidad encontrarse en la exigencia perseguida por el ordenamien-to de fijar reglas generales que permitan va-lorar y decidir, en cada caso y con referen-cia específica a la construcción de la singu-lar y concreta operación económica, cuáles son en la interpretación del contrato los cri-terios de administración y de distribución del riesgo contractual a ser aplicados en el caso concreto para equilibrar los intereses contrapuestos del contratante golpeado por la imprevisibilidad del evento negativo (al cual el ordenamiento no reputa equitativo y razonable hacer soportar el riesgo de la im-previsión), y de aquel que de tal evento (res-pecto a la que era la originaria economía del negocio creado por las partes) resultaría, al contrario, injustificadamente favorecido.

iii. Las definiciones del código: excesiva one-rosidad, álea y álea normal del contrato

La noción de excesiva onerosidad, que la doctrina italiana ha intentado frecuen-temente encerrar en una definición

omni-comprensiva de fenómeno y de sus variadas manifestaciones, es en realidad un concep-to elástico, cuyo contenido concreconcep-to debe ser remitido en cada caso a la valoración del intérprete, puesto que, como concepto de relación entre determinados parámetros normativos (el tipo y el subtipo contractual, el álea normal de aquel tipo) y el contenido del contrato singular y concreto objeto de

valoración (14), se especifica con referencia

a todo supuesto de hecho singular y en par-ticular al contenido de la operación econó-mica disciplinada por el contrato.

En efecto, la excesiva onerosidad es “res

facti”. (15)

El debate sobre su delineación, aun cuan-do se remonta en el tiempo y ha sicuan-do agucuan-do en los términos de la confrontación, se ha consumado y agotado sustancialmente en la tentativa de proporcionar una definición de la noción que pudiera satisfacer todas las posibles exigencias de clasificación y de comprensión en aquel concepto del dato, a menudo mutable y singular, ofrecido por la concreta realidad del derecho de los contra-tos. (16)

Tentativa que, en cuanto dirigida a com-prender en una figura normativa abstrac-ta todo posible acontecimiento, por su pro-pia ontológica ambición, estaba destinada al fracaso, con la consecuencia que en las numerosas lecturas ofrecidas es posible en-contrar definiciones que se resuelven, a lo más, en meras declamaciones, privadas de una utilidad segura en el plano

interpretati-vo y aplicatiinterpretati-vo. (17)

El concepto de álea normal, en cambio, ha sido definido en la relación del Guardasellos al Proyecto ministerial n. 245 como “aquel riesgo que el contrato implica a causa de su peculiaridad: riesgo al cual cada una de las partes se somete implícitamente al concluir el contrato”.

Esta definición, si bien aceptable en sus

líneas generales, ha sido considerada (18)

susceptible de algunas ulteriores precisio-nes “que surgen del análisis del equívoco incurso por aquellos teóricos que configu-ran el álea normal como tertium genus entre riesgos internos y riesgos externos, cuando derechamente no se fundan sobre un tipo en sí, causalmente autónomo, de negocio, que constituye un camino intermedio

en-tre el contrato conmutativo y el contrato aleatorio”.

La peculiar función del álea normal del contrato consistiría más bien en una “rela-ción de tolerancia, entre el riesgo siempre extraño al intercambio contractual y la cau-sa típica del negocio”; todo riesgo extraño al cambio, cuando incida sobre el contra-to, es en efecto idóneo para producir una alteración de la causa del mismo. La re-acción del ordenamiento contra esta tur-bación se verificaría cuando la diferencia entre las prestaciones, producida por la incidencia del riesgo, superase un cier-to límite que varía según el tipo. En cada negocio, por tanto, podría encontrarse “una zona, por así decir, de inmunidad y casi de tolerancia” dentro de la cual los efectos del riesgo extraño pueden decirse compatibles con la causa, en cuanto no se encuentran en grado de alterarla y no exis-te ninguna razón por la cual el ordenamien-to deba actuar.

El legislador, por tanto, según esta doc-trina, habría querido indicar con el concep-to de álea normal, “una relación que es sola-mente de conveniencia y de compatibilidad (mientras que aquella del álea propiamente dicha reposa sobre una relación que es de necesidad) entre un riesgo extraño al in-tercambio contractual y la causa típica del

contrato mismo”. (19)

La zona de riesgo -ubicable fuera de la categoría de los contratos aleatorios- a la cual ni aún los contratantes de un contrato cierto pueden sustraerse, en cuanto es un elemento natural traído por la causa del ne-gocio mismo, identificaría, en definitiva, el álea “normal” en cuanto compatible con la causa del negocio concreto.

La amplitud de esta zona de tolerancia, siendo determinable con referencia a la na-turaleza del tipo contractual y a las circuns-tancias concretas, no dependería de una pe-culiar cualidad del riesgo ni de la cantidad de la desproporción que el riesgo provoca entre las prestaciones de las partes, siendo concebible que una desproporción modes-ta no sea tolerable en un negocio concreto y que en otro, en cambio, lo sea una

despro-porción de importancia. (20)

Una definición que ha dejado una im-pronta notable en la elaboración doctrinal

sucesiva es aquella, formulada por autori-zada doctrina, según la cual el álea normal “no se inserta en el contenido del con-trato de modo de calificar la función del mismo, sino que permanece extrínseca a él, por cuanto está conexa de hecho al desarrollo ejecutivo de la relación contrac-tual”. (21)

El límite de operatividad de este margen de riesgo, cuyas consecuencias desfavora-bles deben siempre imputarse a la esfera ju-rídica del sujeto que lo sufre de hecho, varía en función de las figuras contractuales sin-gulares y no es definible apriorísticamente con criterios abstractos, puesto que se tra-ta de operar una valoración concretra-ta de or-den estadístico sobre la normalidad de la in-cidencia de ciertos factores de peligro y de ciertos hechos que implican un riesgo eco-nómico, conexos con un determinado tipo de contrato. Valoración esta última, que debe ser remitida a la prudente apreciación del juez. (22)

Según otra autorizada doctrina, álea nor-mal del contrato “significa riesgo económi-co y riesgo eeconómi-conómieconómi-co definido en función de los diversos eventos que pueden en el caso influir en el contrato concluido

concre-tamente”. (23)

Frente a este riesgo deberían distinguir-se eventos normales y eventos extraordi-narios, previsibles e imprevisibles, a fin de admitir o excluir la resolubilidad en fun-ción del evento que procura la ganancia o la pérdida.

La identificabilidad de estos eventos de-bería ocurrir en relación con el contrato en concreto y no frente al tipo de contrato, puesto que “es solamente frente al contra-to particular y no del “tipo” de contracontra-to que puede juzgarse cuál sea el álea normal”; al referirse al álea normal el Código se referi-ría así “al álea en función de todos los even-tos (...) que pueden influir sobre la ganancia o la pérdida de cada uno de los contrayentes en el singular contrato concreto”.

La exclusión de la referencia del álea nor-mal al tipo de contrato se imputaría a la cir-cunstancia de que “sólo respecto del contra-to en concrecontra-to y no respeccontra-to al tipo de con-trato en abstracto, determinados eventos pueden calificarse como extraordinarios o

(25) BETTI, “Teoria generale delle obbligazioni”, vol. I, 191-193; vol. III, 76.

(26) DE MARTINI, “L’Eccessiva onerosità nell’esecuzione dei contratti”, Milán, 1950, 26-27.

(27) PINO, “La eccessiva onerosità della prestazio-ne”, Padua, 1952, 65.

(28) A. GAMBINO, “Eccessiva onerosità della presta-zione e superamento dell’alea normale del contratto”, in Riv. dir. comm., 1960, I, 442.

(29) Para una reseña crítica de las nociones de álea normal del contrato que se han sucedido en el tiempo, cfr. ahora MACARIO, “Le sopravvenienze”, cit., 637.

(30) GAMBINO, “Eccessiva onerosità della prestazio-ne e superamento dell’alea normale del contratto”, cit., 442.

(31) BESSONE, “Adempimento e rischio contrattua-le”, cit., 15.

(32) SCALFI, “Alea”, Digesto, sez. civ., I, Turín, 1987, 254.

(33) SCALFI, “Alea”, cit., 256.

(34) SACCO, op. ult. cit., 715. Sobre el problema del álea normal v. también E. GABRIELLI, “Alea e svalu-tazione monetaria nell’offerta di riduzione ad equità”, en Rassegna di Diritto civile, 1983, 720 ss.; Id., “Il rischio contrattuale”, en AA. VV., I contratti en generale, en Giurisprudenza sist. civ. e comm., fondata por W. Bi-giavi, Turín, 1991, I, 628 ss.; Id., voz “Alea”, cit., 1 y ss.; TERRANOVA, op. cit., 119 ss.; MACARIO, “Adegua-mento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine”, Nápoles, 1996, 239 ss.; DELFINI, “Autonomia privata e rischio contrattuale”, Milán, 1999, 203; E. GABRIELLI, “Alea”, cit.; BALESTRA, “Il contratto aleatorio e l’alea normale”, Padua, 2000, 129; V. FERRARI, “Il problema dell’alea contrattuale”, Nápoles, 2001, 37; F. GAMBINO, “Normalità dell’alea e fatti di conoscenza”, Milán, 2001, 53 ss.; G. CAPALDO, “Contratto aleatorio e alea”, Milán, 2004, 238 ss.; DI GIANDOMENICO - RICCIO, “I

con-tratti speciali. I concon-tratti aleatori”, en Tratt. di dir. priv. dirigido por Mario Bessone, Turín, 2005, 99 ss.; MACA-RIO, Le sopravvenienze, cit., 637.

(35) SACCO, “Il contratto”, cit., 716.

(36) Los contratos aleatorios surgen como categoría autónoma con POTHIER (“Opere”, tomo II, Livorno, 1836, I, 97); para sintéticas indicaciones sobre los desa-rrollos históricos de la categoría de los contratos alea-torios, v. RIDOLFI, “Alea”, Aleatori (Contratti), Dig. it., II, parte 2a, Turin, 1929, 253; CARAVELLI, “Alea”, Nuovo Dig. it., I, Turín, 1937, 306 ss.; A. GAMBINO, “L’Assicurazione nella teoria dei contratti aleatori”, cit., 47 ss.; DI GIANDOMENICO, “Il contratto e l’alea”, Pa-dua, 1987, 23 ss.; BALESTRA, “Il contratto aleatorio e l’alea normale”, cit., 14 ss.).

(37) Para una amplia exposición crítica de las varia-das configuraciones bosquejavaria-das sobre la naturaleza y definición del contrato aleatorio, que en tiempos recien-tes ha visto renovado el interés de la doctrina, cfr. E. GA-BRIELLI, voz “Alea”, BALESTRA, “Il contratto aleato-rio e l’alea normale”, cit., 49 ss.; V. FERRARI, “Il pro-blema dell’alea contrattuale”, cit., 7 ss.; G. CAPALDO, “Contratto aleatorio e alea”, cit. 185; nonché DI GIAN-DOMENICO - RICCIO, op. cit., 11 ss.

(38) Cfr., CARIOTA-FERRARA, “Il negozio giuridico nel diritto civile italiano”, Nápoles, s.d., 209; OSTI, “Con-tratto”, en Noviss. Dig. it., IV, Turin, 1959, 496; MESSI-NEO, “Il contratto in genere”, en Tratt. di dir. civ. e comm. dirigido por Cicu e Messineo, Milan, 1972, 774; MOSCO, “Onerosità e gratuità degli atti giuridici”, Nápoles, 83; SANTORO PASSARELLI, “Dottrine generali del diritto civile”, Nápoles, 1976, 3 ed., 224.

(39) Así, SCALFI, “Corrispettività e alea nei contrat-ti”, Milan, 1960, 143; Id., Alea, cit., 256; en sentido crítico, también A. GAMBINO, op. ult. cit., 80.

(40) DI GIANDOMENICO, “Il contratto e l’alea”, cit., 61.

(41) SACCO, “Il contratto”, en Tratt. dir. civ., diretto da F. VASSALLI, Turín, 1975, 831. ASCARELLI, “Aleatorietà e contratti di borsa”, cit., 440 ss., enseña que para definir un contrato en concreto respecto a un tipo (contrato aleatorio) no se puede hacer pie en la entidad de las probables pérdi-das o de las probables ganancias. Del examen de los con-tratos tradicionalmente considerados aleatorios emerge que “el álea que induce a definir el contrato como aleatorio sea aquella que: a) concierne a la verificación de un evento que evade el control de las partes; b) evento definido en el contrato mismo; c) que puede implicar también la absoluta falta de una prestación de una parte o de la otra; d) sin que la verificación de esta eventualidad influya sobre la medida de la contraprestación”. Esta situación, en definitiva, esta-ría caracterizada por la circunstancia de que la prestación de una de las partes (o de cada una de las partes) está deter-minada en su medida (comprensiva ésta última incluso de la medida cero) -en función de un evento futuro e incierto, definido en el contrato y considerado independientemente del comportamiento de las partes (o considerado sólo en cuanto se verifique independientemente del comporta-miento de las partes)-. Para Ascarelli, entonces, la carac-terística del contrato aleatorio es aquella que desciende “de un particular criterio de medida de la prestación. Es esto lo que define al contrato aleatorio. El riesgo típico de éste es el propio del particular criterio adoptado para la medi-da cuantitativa de la prestación”. Este criterio se actúa con el recurso “a un evento futuro e incierto especificado en el mismo contrato, antes que sólo a medidas social y objeti-vamente predeterminadas”. Tal recurso no vuelve, sin em-bargo, de por sí el contrato, para el contratante, en el caso concreto, más riesgoso de cuanto no lo sean otros contra-tos, propiamente porque en todo contrato (incluyendo el aleatorio) intervienen factores de incertidumbre, primero que todo el del diverso valor económico, en diversos mo-mentos del tiempo, de una prestación, aun cuando idéntica en los términos de la unidad de medida preseleccionada.

Corresponde por tanto “distinguir entre el tipo de contrato y por ello entre una característica a su vez típica que pue-de caracterizar un pue-determinado tipo pue-de contrato y el riesgo económico concretamente propio del contratante en cada contrato singular”. Se trata sin embargo de consideracio-nes que atienen a planos diversos, puesto que sólo en la pri-mera se puede hacer pie en la caracterización de un con-trato al fin de clasificarlo como perteneciente a un deter-minado tipo, y ello porque “como constituyente el supuesto de hecho típico sujeta a una determinada disciplina”; es en cambio al segundo que se refiere “la concreta valoración de las partes, la determinación en una u otra medida de la contraprestación”. Los dos planos permanecen, de todos modos, heterogéneos y es por tal motivo que la existencia de aquella característica que permite clasificar el contrato como aleatorio “no implica un mayor o menor riesgo en el caso concreto que luego encuentra contrapartida en la me-dida de la contraprestación como resultante del encuentro de los consentimientos de las partes”.

(42) Véase, entre otros DALMARTELLO, “Adempi-mento e inadempi“Adempi-mento nel contratto di riporto”, Pa-dua, 1958, 329, nt. 173 bis; SCALFI, “Corrispettività e alea nei contratti”, cit., 114; Id., Alea, cit., 256; NICOLÒ, op. cit., 1024; MARESCA, “Alea contrattuale e contratto di assicurazione”, cit., 32.

(43) Para su examen, v. el análisis de DI GIANDOME-NICO, “Il contratto e l’alea”, cit., 62 ss., y sobre todo 90 ss., para la crítica a la teoría “estructural de los contra-tos aleatorios”, que “no parece tener base histórica, ni normativa, ni sistemática y que por tanto aparece inte-gralmente como poco fundada”. Respecto a esta tesis se observa, sin embargo, que la línea de confín entre álea económica y álea jurídica “es por otra parte bastante lábil”, y que cuando un mismo evento incierto incide en medida proporcional sobre las dos prestaciones, no se habla de álea; mientras no siempre la incertidumbre ju-rídica es álea, SACCO, op. ult. cit., 832.

{ NoTaS }

coNTiNúa eN La págiNa 4

Para otros el álea normal se refiere a una alteración en la relación de comparación en-tre costo previsible y rendimiento previsible

de la prestación (25), a la variación normal,

de la situación económica del contrato (26), y

de su originario equilibrio económico, o bien a las normales variaciones de precios en el

mercado. (27)

A la aparente semejanza de las expresiones usadas para definir el concepto no

correspon-de, sin embargo, como se ha observado (28),

una uniformidad de concepciones. (29)

Existe de todos modos un dato unificante y común a las varias definiciones consisten-te en la connotación en términos económicos del concepto de álea normal que es indicado con “la incertidumbre, por efecto del diferi-miento, de la ventaja o daño económico que las partes recíprocamente podrán sacar de la

organización de intereses convenida”. (30)

En la perspectiva que se dirige a distinguir entre álea y riesgo contractual, en cambio, se observa que el legislador con la fórmula del álea normal designa “aquel margen de incer-teza de los daños y del provecho conexos a la posible variación de las circunstancias del cumplimiento, que la ley no considera consti-tuir una excesiva onerosidad inmediatamen-te apreciable como causa de resolución del contrato, aun cuando se trate de una variable dependiente de circunstancias

extraordina-rias y no previsibles”. (31)

El discurso se coloca de otro modo por

par-te de quien (32) reconduce la problemática del

álea y del riesgo en una dimensión atenta a la evolución que de los dos conceptos puede re-gistrarse en la historia de los dogmas y de las ideas. Las tentativas de operar su diferencia-ción terminarían así por “ponerse en contras-te con el lenguaje de la ley y con el de la tra-dición de los juristas”. Es en cambio posible precisar los conceptos de álea y de contrato aleatorio sobre la base de la tradición históri-ca, en la cual ciertamente se habría inspirado el legislador de 1942, y mediante la interpre-tación sistemática de las normas que, en el actual Código Civil o en la legislación espe-cial, hacen referencia al álea o a la

aleatorie-dad. Entre los varios significados asimilables al término riesgo, dictados algunos por la ciencia económica, corresponde separar las hipótesis del actuar al propio riesgo, del con-trato condicionado, las hipótesis en las cuales un evento incierto actúa sobre el contenido del contrato, aquellas en las cuales el evento está constituido por un comportamiento me-ramente potestativo de la parte de una rela-ción, para restringir, por fin, el tema del álea a aquellos contratos “sobre el resultado útil de los cuales influye un evento incierto en senti-do desfavorable o favorable: la circunstancia de que en éstos como en los otros casos tenga relevancia un evento incierto que puede ge-nerar desventajas no justifica una teoría del riesgo, útil para todas las figuras. En parti-cular refieren a problemas diversos los casos en los cuales la incertidumbre se refiere sólo a un evento desfavorable, respecto a las ex-pectativas, en las cuales resaltan los perfiles de la responsabilidad o de la garantía, de los casos que pueden desembocar en un evento, sea favorable, sea desfavorable, que influye

sobre el resultado de un contrato”. (33)

Siempre en el plano de las definiciones se observa aún que “la onerosidad no es nunca relevante cuando entre en el álea normal del contrato. Álea regulada por las partes, álea normal, evento extraordinario pero previsi-ble, son las tres figuras que, soldándose cons-tituyen el área de los riesgos adosados al deu-dor en todo caso, porque así lo quiere la vo-luntad contractual, o porque así el contrato

debe ser interpretado e integrado”. (34)

A la normalidad del álea y a la cláusula de adjudicación de los riesgos por hechos im-previsibles podría por otra parte equiparar-se, en el plano de los efectos, la promesa de cumplimiento sucesiva al evento extraordi-nario. (35)

La noción de álea en el plano semántico es a menudo acompañada también por adjeti-vaciones de diverso tipo (álea normal, ilimi-tada, piloteada, convencional, convencional implícita), a la cual son vinculadas diferencia-ciones y consecuencias no limitadas al perfil nominalístico, sino extendidas, incluso por nuestros tribunales, al perfil aplicativo.

iv. Los contratos aleatorios

El legislador ha querido sustraer tanto los contratos aleatorios por su naturaleza, como aquellos que son tales por voluntad de las partes (art. 1469 C.C.) a la disciplina de la re-solución por excesiva onerosidad.

La calificación dogmática de los contratos

aleatorios (36), y la demarcación de los

con-fines de la categoría, necesaria para indivi-dualizar la disciplina aplicable, más allá de los problemas metodológicos que el tema ha planteado, puede reconducirse aun por exi-gencias de la síntesis expositiva, a dos con-cepciones principales: funcional y estructu-ral. (37)

La doctrina y la jurisprudencia más ligadas a la tradición consideran aleatorios aquellos contratos en los cuales al momento de la con-clusión es imposible valorar la relación de reciprocidad entre ventajas y pérdidas, de modo que la ventaja patrimonial que puede derivar de un evento incierto para uno u otro de los contrayentes, constituiría la nota

dis-tintiva de la categoría. (38)

En tal modo se caracteriza la categoría bajo el perfil funcional, dirigiendo la atención sobre todo al resultado final que viene a pro-ducirse en el plano concreto de la organiza-ción de los intereses contrapuestos.

Definir el contrato aleatorio con referen-cia a la connotación de la incertidumbre para las partes del resultado económico, positivo o negativo, significaría, sin embar-go, proporcionar una definición “demasia-do genérica”, visto que la incertidumbre se encuentra presente también en hipótesis de extensión convencional del álea normal, así como en los contratos con prestaciones ciertas y determinadas pero con ejecución diferida. (39)

Contra la presentación que hace hinca-pié en el perfil funcional se ha señalado que “la consideración finalística por sí misma lleva a una generalización inaceptable, en-contrándose ventajas inciertas de las más diversas procedencias y a través de las

cir-cunstancias jurídicas más variadas, de modo que al fin se coligan los resultados de los ne-gocios propiamente aleatorios a aquellos de los negocios de por sí conmutativos pero que, siendo de duración, se encuentran de todos modos sujetos a sufrir, sobre la rela-ción, repercusiones de eventos extrínsecos; para terminar, a aquellos de ejecución ins-tantánea que, no obstante, teniendo el efec-to económico desfasado respecefec-to al jurídico, implican necesariamente consecuencias pa-trimoniales que se enfrentan con de aconte-cimientos inciertos; y ello sin hablar aún de situaciones y operaciones funcionalmente homogéneas al resultado de contratos alea-torios, pero subsiguientes, en cambio, a

con-tratos condicionales”. (40)

La tradicional definición de los contratos aleatorios habría sido sucesivamente desa-rrollada en dos significados diversos, “se-gún que la ventaja y el daño se entiendan en sentido económico, o se entiendan en cambio como adquisición o pérdida jurídi-ca”. (41)

En el contexto de la perspectiva que con-sidera aleatorio el contrato en el cual el evento incierto incide sobre la existencia o sobre la determinación de una prestación,

sobre el an o sobre el quantum de ella (42),

es posible, en todo caso, encontrar diversos

matices. (43)

La jurisprudencia, en cambio, se sirve pro-piamente de la distinción basada en la incer-tidumbre de la ventaja económica para in-dividualizar las notas caracterizantes de la categoría.

En efecto, resulta constantemente afir-mado el principio según el cual se tiene con-trato aleatorio -no sujeto, según el art. 1448, inciso 4 C.C., a la acción de rescisión por le-sión- cuando el álea, por específico pacto de las partes o bien por la naturaleza misma del negocio, lo caracterice en su integridad y desde su formación, de modo que sea radi-calmente incierta para una o para todas las

vieNe de La págiNa 3

partes la ventaja económica, con relación al

riesgo al cual las mismas se exponen. (44)

Parte de la doctrina (45) niega sin

embar-go toda relevancia al concepto de álea en los contratos aleatorios, puesto que “la noción de álea es teórica y prácticamente inidónea para la determinación de los contratos aleatorios, sea por cuanto concierne a su naturaleza ju-rídica, sea por cuanto concierne a su estruc-tura”. El álea, que describiría un aspecto económico de algunos contratos considera-dos tradicionalmente aleatorios, y aun no de todos, pertenecería en efecto a un orden de conceptos metajurídicos, puesto que la incer-tidumbre sobre el resultado económico indi-ca la situación psicológiindi-ca de las partes con-tratantes sobre el resultado no jurídico sino

económico del contrato. (46)

La doctrina más autorizada, en todo caso, individualiza el álea en los contratos aleato-rios típicos “como un momento esencial del sinalagma que lo condiciona ab initio, en el sentido de que necesariamente el cambio entre una prestación cierta y una prestación por su naturaleza incierta, determinable su-cesivamente al verificarse un evento futuro, o bien (como ocurre, por ejemplo, en el juego y en la apuesta) como el evento que debe

deter-minar el sujeto obligado en definitiva a

cum-plir la prestación”. (47)

En los contratos aleatorios el álea se colo-caría por tanto como un momento originario y esencial, “que colorea y califica el esquema

causal del contrato”. (48)

La previsión de contratos aleatorios por vo-luntad de las partes, contenida en el art. 1469 C.C., indicaría en cambio la referencia a la hi-pótesis de contratos que, en su tipo, debería considerarse no aleatorios, pero en los cuales la voluntad de las partes podría recurrir, por la medida de la prestación, a un criterio que tuviera las características de los contratos aleatorios.

Del art. 1469 C.C., se ha proyectado la

posi-bilidad de una doble lectura (49): que el juez,

frente a la demanda de resolución, deba exa-minar el contrato y juzgar, luego de esta in-vestigación, si el contrato sea o no sea asimi-lable a uno u otro supuesto de hecho de con-trato aleatorio (por su naturaleza o por la vo-luntad de las partes). En tal modo el art. 1469 C.C. discriminaría una serie de contratos.

En la segunda clave de lectura se podría pensar que el juez deba por el contrario

exa-(44) Cfr., en el signo de la continuidad de tal orienta-ción, Cass., 30 agosto 2004, n. 17399, Rep. Foro it., 2004, “Contratto in genere”, n. 295. En doctrina sobre el tema cfr. ahora BALESTRA, “Il contratto aleatorio e l’alea normale”, cit., 142; U. SALANITRO, “Contratti onerosi con prestazione incerta”, Milán, 2003, 171.

(45) PINO, “Alea e rischio nel contratto di assicura-zione”, 260; Id., “Il difetto di alea nella costituzione di rendita vitalizia”, ivi, 1960, 360.

(46) PINO, “Contratto aleatorio, contratto commuta-tivo e alea”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1960 cit., 1250.

(47) NICOLÒ, “Alea”, cit., 1029.

(48) NICOLÒ, op. ult. cit., 1030. Cfr. también ROPPO, “Il contratto”, en Trattato di Diritto Privato, al cuidado de Giovanni Iudica y Paolo Zatti, Milán, 2001, Milán, 1032, el cual individualiza la ratio de la exclusión de los contratos aleatorios de la resolución a que refiere el art. 1467 C.C., en la circunstancia de que en estos contratos el riesgo de la prestación pertenece a la causa. Para una reciente crí-tica de esta teoría, y una construcción de los contratos aleatorios como contratos con contenido incompleto, de los cuales el evento incierto cumple una función integra-tiva, cfr. en cambio a BALESTRA, “Il contratto aleatorio e l’alea normale”, espec. 113 ss.

(49) SACCO, “Il contratto”, cit., 701 ss.

(50) SACCO, “Il contratto”, cit. 703.

(51) DE MARTINI, “Eccessiva onerosità, diminuita utilità della controprestazione e principio di corrispetti-vità nella dinamica del contratto”, en Giur. compl. cass. civ., 1951, III, 681

(52) BETTI, “Teoria generale delle obbligazioni”, vol. I, cit., 189.

(53) BETTI, “Teoria generale delle obbligazioni”, vol. I, cit., 190.

(54) BETTI, “Teoria generale delle obbligazioni”, vol. I, cit., 190.

(55) BETTI, “Teoria generale delle obbligazioni”, vol. I, cit., 190 - 191.

(56) Così SCALFI, “Risoluzione del contratto”, en

En-ciclopedia Giurìdica, vol. XXVII, Roma, 1991, 13.

(57) SCALFI, “Risoluzione del contratto”, cit., 13.

(58) Para un examen crítico de las variadas configu-raciones cfr. BOSELLI, “La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità”, 15 ss.; PINO, “La eccessiva onerosità della prestazione”, cit., 95 ss.; G. B. FERRI, “Dalla clausola “rebus sic stantibus” alla risoluzione per eccessiva onerosità”, cit., 64 ss.; C. TERRANOVA, “L’eccessiva onerosità nei contratti”, cit., 25 ss., y ahora SACCO, op. ult. cit., 696 ss.; BIANCA, “Diritto civile”, 5,

La responsabilità, cit., 389.

(59) G. B. FERRI, “Dalla clausola “rebus sic stantibus” alla risoluzione per eccessiva onerosità”, cit., 74 ss.

(60) SCALFI, “Risoluzione del contratto”, cit., 13.

(61) SACCO, op. ult. cit., 698.

(62) Para una reseña crítica de las varias objecio-nes planteadas a esta tesis, cfr. C. TERRANOVA, “L’Eccessiva onerosità nei contratti”, cit., 27 ss.

(63) SCALFI, “Risoluzione del contratto”, cit., 13, sobre el tema cfr. también G. B. FERRI, “Dalla clausola ‘rebus sic stantibus’ alla risoluzione per eccessiva onerosità”, cit., 74 ss., indicando las líneas de distinción entre excesi-va onerosidad y presuposición, obserexcesi-va que en los contra-tos de duración, la normal previsión que en todos los con-tratos las partes operan en el momento en el que valoran el negocio, y por tanto buscan de prefigurarse los riesgos económicos y jurídicos que pueden encontrar, previendo así también los riesgos futuros conexos al contrato, asu-me un significado particular, puesto que, propiaasu-mente por la particular naturaleza del contrato, se proyecta más allá de aquellos que son los márgenes de la normalidad. Con la consecuencia de que los contratantes, aun cuando para ponerse al reparo de eventuales previsibles sorpre-sas, tenderán en la práctica a ser pesimistas y por tanto a considerar incluso la posibilidad de la verificación de si-tuaciones anormales, ciertamente su previsión no puede saltar a considerar el evento extraordinario. En realidad, releva el autor, la presuposición consiste en la previsión de que la situación inicial, sobre cuya base se ha

conclui-do el contrato, permanezca sustancialmente incambiada o no sufra variaciones que vayan más allá del límite del álea inicialmente prefigurada y asumida; o bien, con ma-yor precisión, que el acontecimiento que se verifique no esté destinado a incidir, perturbándola, la organización de intereses que aparecía al momento de la conclusión del contrato.Al punto tal que la misma posibilidad de evitar la resolución mediante la oferta de modificación del con-trato, en último análisis, no tendría otro sentido que “el de intentar acercar la situación presupuesta al ámbito (si no a los exactos términos) de aquella situación presupuesta, en consideración de la cual fue estipulado el contrato”.

(64) CATAUDELLA, “Sul contenuto del contratto”, Milán, 1966, 296. En jurisprudencia cfr. Cass. 25 maggio 2007, n. 12235, cit.

(65) REDENTI, “Sulla nozione di eccessiva onerosità”, cit., 344; BOSELLI, “La risoluzione del contratto per ec-cessiva onerosità”, cit., 80 ss.; PINO, “La ecec-cessiva onero-sità della prestazione”, cit., 127 ss., en el sentido de un vicio funcional de la causa; MIRABELLI, “Dei contratti in gene-rale”, cit., 582.G. B. FERRI, “Dalla clausola “rebus sic stan-tibus” alla risoluzione per eccessiva onerosità”, cit., 75, recordando que el reclamo a la cláusula rebus sic stantibus significa también evocar temas y aspectos que son propios de la doctrina de la presuposición o del fundamento del ne-gocio, y por tanto también de “aquella álea que es normal, { NoTaS }

minar la naturaleza nociva del evento sobre-venido puesto por el acto como base de su manda (de resolución o de reducción) y de-terminar si el contrato hubiese o no atribuido al perjudicado el riesgo de aquel determinado evento. En tal modo el art. 1469 C.C. discrimi-naría una serie de áleas, siguiendo la discri-minación operada por los contrayentes.

La segunda lectura, según esta doctrina, sería la preferible, por un lado, por la razón de que aun los contratos típicamente aleato-rios aparecen al legislador como meritoaleato-rios de remedios contra la perturbación de los riesgos; por otro lado, porque la exclusión de un remedio exonerativo por el verificarse del evento (del cual la parte obligada ha asumido el riesgo) responde a un significado. Al con-trario, sustraer a aquel que se ha hecho car-go del riescar-go todo remedio por el verificarse de eventos dañosos conexos con riesgos ulte-riores y diversos, y al mismo tiempo sustraer todo remedio a la contraparte “aparecería en cambio como una justicia sumaria privada de

toda racionalidad”. (50)

v. Las concepciones subjetivas y objetivas so-bre el fundamento de la resolución. el problema de la equivalencia de las prestaciones

La resolución disciplina aquellas circuns-tancias negociales en las cuales, fuera de los contratos aleatorios, luego de la estipula-ción del contrato pero antes del vencimien-to del término para su ejecución, por el ve-rificarse un acontecimiento extraordinario no previsto ni previsible por las partes me-diante el empleo de la diligencia normal, se ha producido una significativa alteración de la relación de correspectividad entre las prestaciones objeto del contrato, en grado de alterar negativamente para una parte la función y medida originarias del cambio contractual.

La explicación acerca del fundamento del instituto ha constituido objeto de un intenso debate, que ha comprometido a la doctrina ampliamente y desde hace largo tiempo.

El instituto, en una de sus primeras esque-matizaciones, ha sido construido concibiendo a la excesiva onerosidad como una causa de extinción de la obligación, recostando el su-puesto de hecho al fenómeno de la

imposibili-dad sobreviniente de la prestación. (51)

En tal sentido autorizada doctrina había colocado en la misma línea las dos hipótesis, puesto que la imposibilidad objetiva sobrevi-niente de la prestación propone el problema del riesgo contractual; la excesiva onerosidad de la prestación, en cambio, propone un

“pro-blema de equidad de la cooperación”(52), que

en razón del “proceso de tiempo” que trans-curre entre el momento de la conclusión del contrato y el de la ejecución de la prestación hace que esta última se vuelva excesivamen-te onerosa respecto a aquella que al momen-to del contramomen-to “era la razonable valoración comparativa del previsible costo y del previ-sible rendimiento (para la contraparte) de la prestación”. De modo que el término de com-paración se vuelve “la entidad económica, el peso que ella representaba para el patrimo-nio del deudor en comparación con la

venta-ja que recibiría del acreedor”(53), con la

con-secuencia de que el deudor de la prestación transformada en excesivamente onerosa no queda liberado, y sobre él se perfila un peli-gro, “esto es el peligro de ruina que incum-be a su economía por el excesivo costo de la prestación, y que un derecho inspirado en las exigencias de la vida en sociedad no puede

ig-norar”. (54) Frente a tal peligro se plantea el

problema de conservar la carga económica originaria de la prestación debida y por tanto “la exigencia de conservar la integral econo-mía de la organización de intereses prevista en el contrato, mediante una repartición de los riesgos excedentes a aquella que es el álea

normal del contrato según su tipo”. (55)

A esta doctrina puede ser reconocido sola-mente el mérito de haber aclarado que el ins-tituto de la excesiva onerosidad tutela al

deu-dor (56), dato que se pone manifiestamente

contra lo que es el significado de la disciplina, si se considera que en los contratos con obli-gaciones de una sola parte la excesiva onero-sidad permite la reducción de la prestación o la modificación de su ejecución y que aún en los contratos con prestaciones recíprocas el instituto determina un poder en cabeza del

deudor. (57)

Las principales doctrinas (58) pueden en

todo caso clasificarse en aquella que se basa en una concepción de carácter subjetivo y aquella que al contrario se funda en una con-cepción de carácter objetivo del instituto.

La teoría subjetiva hace hincapié en el mo-mento voluntarístico para explicar la disci-plina del contrato y se conecta -sobre la base de un hilo que liga en el surco de la tradición histórica la situación sobrevenida con

aque-lla presupuesta (59)- a la relevancia de una

cláusula tácita (cláusula rebus sic stantibus), o bien a valoraciones en clave de presupuesto o de fundamento del negocio o de presupuesto común.

Se ha objetado, contrariamente, que, en presencia de un explícita reglamentación de la excesiva onerosidad, por un lado resulta

superfluo recurrir a una ficción, y así presu-poner como fundamento de la disciplina una cláusula no expresa, por otro lado, resulta erróneo tal modo de proceder, dado que el re-medio organizado por el ordenamiento opera aun si las partes no lo han tenido presente al momento de su estipulación, y por tanto no han pensado en el caso en el cual pudiese so-brevenir una excesiva, en cuanto no prevista, mutación en el valor, o en las modalidades de

ejecución, de la prestación. (60)

La teoría subjetiva, además, encontraría un grave obstáculo en las objeciones que en-cuentra la noción de cláusula tácita presunta, por la cual se corre el peligro de caer en las “sólitas objeciones que atrae sobre sí la no-ción de cláusula tácita presunta: con las cua-les se puede enmascarar a gusto cualquier in-tervención legal en el sector de los efectos del

contrato”. (61)

Por cuanto en cambio refiere a la relevan-cia de la presuposición o del fundamento

ne-gocial, las críticas (62) apuntan

principalmen-te sobre la consideración de que ella, por una parte, arriesgaría confundir la excesiva one-rosidad de la prestación con el error de previ-sión común a ambos contratantes, y por otra, cuando no crease confusión con la teoría de la imprevisión, introduciría de todos modos un problema de interpretación, mientras que imprevisión y presuposición incidirían sobre

efectos diversos del contrato. (63)

En efecto se ha aclarado desde hace tiempo que el fenómeno de la representación de las circunstancias presupuestas encuentra fun-damento en una actitud psicológica que “se presenta, normalmente, diverso en el caso de imprevisión, desde que en él no suele acom-pañarse a la falta de previsión de la ocurren-cia de los eventos, precisamente imprevisi-bles, ninguna representación sobre el

mante-nimiento de la situación”. (64)

La teoría objetiva, que se ha manifestado con variedad de matices conceptuales, se mueve en cambio prevalentemente sobre la consideración de la causa del negocio y hace hincapié en la ausencia de realización de la función económica asignada al contrato y por tanto se funda en un defecto funcional del

in-tercambio. (65)

La idea de la que se hace portadora la teo-ría causalística es a su vez criticada bajo va-rios perfiles.

Un primer relieve toca a la circunstancia de que esta doctrina “oculta la afirmación de la existencia de un principio de equiva-lencia entre las prestaciones” que en

cam-porque es fisiológicamente implícita a la concreta opera-ción contractual considerada”, subraya, por otro lado, que estos perfiles necesariamente implican el momento causal del negocio, vale decir aquella función individual del con-trato especifico, que cada elemento aun cuando no expre-so, sirve en todo caso para caracterizar, siempre que sea perceptible y relevable mediante la interpretación.

(66) SCALFI, “Risoluzione del contratto”, cit., 13.

(67) Así SCALFI, “Corrispettività e alea nei contrat-ti”, cit., 67.

(68) SACCO, “Il contratto”, cit., 697, nt. 2.

(69) SACCO, op. ult. loc. cit.

(70) SACCO, op. ult. loc. cit.

(71) SCALFI, “Corrispettività e alea nei contratti”, cit., 67; Id., Risoluzione del contratto, cit., 13; GATTI, “L’Adeguatezza delle prestazioni nei contratti a pres-tazioni corrispettive”, cit., 424; R. SCOGNAMIGLIO, “Contratti in generale”, en Tratt. di dir. civ. dirigido por Grosso e Santoro - Passarelli, Milán, 263.

(72) TERRANOVA, “L’Eccessiva onerosità nei con-tratti”, cit., 37.

(73) SACCO, “Il contratto”, cit., 697.

(74) SACCO, op. ult. cit., 698.

(75) SACCO, op. ult. cit., 698.

(76) G. B. FERRI, Dalla clausola “rebus sic stantibus” alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 66.

(77) G. B. FERRI, “Dalla clausola ‘rebus sic stantibus’ alla risoluzione per eccessiva onerosità”, cit., 67.

(78) Cfr., por todos, NICOLÒ, “Alea”, cit., 1026.

(79) Sobre el punto, v. G. B. FERRI, “Dalla clausola ‘rebus sic stantibus’ alla risoluzione per eccessiva one-rosità”, cit., 74-75.

(80) En la búsqueda de las técnicas de administración del riesgo contractual un papel importante reviste la com-paración con las experiencias jurisprudenciales de otros ordenamientos (sobre el punto, también para las indica-ciones, v. E. GABRIELLI, “Il rischio contrattuale”, cit., 637 ss.; P. GALLO, “Sopravvenienza contrattuale e problemi

di gestione del contratto”, Milán, 1992, 25 ss.; MANTE-LLO, “Interpretazione funzionale e rischio contrattuale”, Nápoles, 2003, 11 ss.; AMBROSOLI, “La sopravvenienza contrattuale”, Milán, 2002, 77 ss. e 321 ss.).

(81) FLUME, “Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in Hundert Jahre deutsches Rechtsleben”, I, Karlsruhe, 1960, 147; Id., “Das Rechtsgeschäft”, Berlin-Heidelberg-New York, 1975, 2ª ed., 507 ss.

(82) Sobre el problema de la función global de la opera-ción económica, como regla creada por todos los contra-tantes y que, como tal, tiene un valor común para todos los contratantes, cfr. por todos: G. B. FERRI, “Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico”, Milán, 1966, 387 y ss., id. “Operazioni negoziali “complesse” e la causa come funzio-ne económico-individuale funzio-nel funzio-negozio giuridico”, en Diritto

e giurisprudenza, 2008, 317 y ss.; E. GABRIELLI, “Doctrina

general del contrato”, vol. I, cit., 17 ss. ss.; y, también, para ulteriores referencias, me permito reenviar a E. GABRIE-LLI, “Contratto e operazione económica”, in Digesto. Disc.

priv. Sez. civ. Agg., Turín, 2011, 243 ss.; id., “L’Operazione

economica nella teoria del contratto”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 905 ss.; id., “Il contratto e le sue classificazioni”, en E. GABRIELLI (al cuidado de), “I contratti en genera-le”, en Trattato dei Contratti, dirigido por P. RESCIGNO y E. GABRIELLI, 2ª ed., Turín, 2006, t. I, 58 y ss.; id., “Il con-tratto e l’operazione económica”, en Rivista di Diritto civile, 2003, I 1, 93 y ss. (ahora en id., “Contratto, mercato e proce-dure concorsuali”, Turín, 2006, 3 y ss.).

(83) E. GABRIELLI, “Il rischio contrattuale”, cit., 649.

(84) En tal sentido, CATAUDELLA, “Sul contenuto del contratto”, cit., 341; Id., “I contratti”, Turín, 2002, 2a ed., 203.

(85) E. GABRIELLI, “Tipo contrattuale”, cit., 9 ss.

(86) Cfr. por todos NICOLÒ, “Alea”, cit., 1026; cfr. también E. GABRIELLI, “Alea”, cit., 4; SACCO, “Il con-tratto”, cit., 715, según el cual el álea normal varía según el tipo y el sub-tipo contractual; A. GAMBINO, “Ecces-{ NoTaS }

coNTiNúa eN La págiNa 6

bio la ley no prevería, debiéndose más bien acudir al diverso principio de la adecuación entre las prestaciones fundado en la valora-ción que cada parte hace del propio interés

(66), puesto que la ley permite a la parte un

remedio contra la variación de valores entre las prestaciones, y permite al juez cumplir una valoración objetiva de la variación mis-ma, atribuyéndole eventualmente incluso el poder de modificar una de las dos prestacio-nes. (67)

Según otra crítica ella desplazaría el pro-blema del fundamento del instituto sin

re-solverlo (68): diciendo que, “agravada la

si-tuación del deudor por un hecho previsible, la causa del contrato está intacta, mientras que aquella misma causa estaría compro-metida por una onerosidad determinada por un hecho imprevisible, se diría, según esta doctrina, simplemente “que el legis-lador adosa al deudor el mayor gravamen dependiente de eventos previsibles, y no le atribuye la mayor carga causada por

cir-cunstancias imprevisibles”. (69)

De tal modo se parafrasearía la ley: di-ciendo, en efecto, que, “sobrevenida la ex-cesiva onerosidad de la prestación, la causa (entendida como función económico-social) del contrato vendría a faltar o a viciarse, y podrían decirse dos cosas: “que el contrato no tiene más una función económico-social cualquiera; o que el contrato no tiene más la función económico-social que las partes le habían asignado”.

La frase, tomada en el primer significa-do, sería groseramente falsa, porque la fun-ción de cambio, de garantía, etc., se conser-va aun cuando la relación entre los conser-valores económicos de las prestaciones se altere: tanto que las partes son libres de concluir, luego de la sobrevenida onerosidad, un nue-vo contrato perfectamente idéntico a aquel que se ha vuelto oneroso.

La frase, entendida en el segundo signifi-cado, viene a significar que la función eco-nómico-social que las partes han asignado al negocio se debe individualizar con base en los valores previsibles de las prestacio-nes, y no sólo sobre la base del contenido ju-rídico de estas prestaciones.

La noción de causa se convertiría así en el medio lógico a través del cual adquieren re-levancia objetiva los desvíos imprevisibles

de los valores de las prestaciones. (70)

En la misma línea de la teoría “causalís-tica” puede colocarse la otra dirección que se basa no sobre la existencia de un princi-pio de equivalencia objetiva de valor entre las prestaciones, sino sobre aquel, diverso, de adecuación entre las prestaciones inter-cambiadas por las partes, en razón de la existencia del principio de autonomía que deja a los privados la determinación de la

relación de valor entre las prestaciones. (71)

La crítica a esta doctrina pone de relie-ve que la misma, en cuanto fundada sobre el equilibrio económico de las prestaciones, además de pecar de descriptividad y de abs-tracción y por tanto, en cuanto tal, ser ini-dónea para justificar la existencia de un

ins-tituto rigurosamente delineado (72),

queda-ría expuesta a la ulterior conclusión de que ella no aclararía que el equilibrio originario sólo existe en cuanto las partes mismas han sancionado la existencia de una equivalen-cia, de modo que un juicio de sobrevenida disparidad de las prestaciones equivaldría a una interpretación de lo que las partes “han

querido” o “habrían querido”. (73)

Como alternativa a las indicadas teorías, en la búsqueda del fundamento del institu-to, se sugiere tener presente varias circuns-tancias: ante todo, que el legislador, con los art. 1467 ss. “no protege a un contratante, sino a un deudor, que es tal en virtud de un

contrato; lo que es distinto”. (74)

El legislador por tanto habría fijado el contenido y los límites de la obligación por contrato, y en el fijarlos habría dado rele-vancia no sólo al contenido, sino también al valor económico de la prestación; con el art. 1467 habría distribuido el riesgo con-cerniente a las variaciones del valor de la prestación debida, teniendo en cuenta la entidad y el signo de tales variaciones, de la eventual previsión hecha por las partes, de la previsibilidad de la variación misma. Es decir, el legislador habría cumplido una normal distribución de riesgos de modo “equitativo”, esto es, “integrando una ba-lanza de prestaciones, individualizadas por las partes según su contenido, con una ba-lanza de las prestaciones, medidas según su valor”. (75)

Se ha señalado que, razonando de este modo, es como si se dijese que “una vez que el contrato ha producido sus propios efec-tos, desaparece de escena, por así decir, ce-diendo el paso a la relación recíproca que del contrato ha nacido. Los contratantes asumen el rol recíproco de acreedores y

deudores del sinalagma”. (76)

La reconstrucción del fenómeno en térmi-nos de causa de la obligación, antes que de causa del contrato, quedaría por tanto recha-zada, puesto que la reglamentación de inte-reses que el contrato expresa sería en efecto

“en función” del concreto sinalagma al cual da

vida; o, si se quiere, el sinalagma no es otra cosa que la proyección efectual del contenido

de la regla puesta por el contrato”. (77)

vi. el tipo contractual como criterio de distri-bución del riesgo. La teoría del control sobre los vicios de la causa en concreto

En una distinta perspectiva reconstructiva se puede observar que los poderes conexos con la excesiva onerosidad (resolución, o bien oferta de modificación del contrato) operan,

según la disciplina prevista en el Código, cuando la previsibilidad y la normalidad de los eventos sean superadas, de modo que no entren en el contenido del singular y

concre-to contraconcre-to (78) y en su álea normal.

Por tanto el intérprete -al fin de valorar si los eventos externos hayan alterado la econo-mía originaria del contrato, determinando así los presupuestos para su resolución- debe re-construir e identificar el equilibrio económi-co que las partes originariamente han querido

asignar a la composición de los intereses. (79)

En esta perspectiva, es necesario elabo-rar criterios de juicio que no sería realista pensar poder enunciar de una vez por todas

en abstracto (80), dado que ellos deben

te-ner cuenta de la variedad y variabilidad de los supuestos de hecho que la experiencia jurídica concreta continuamente presenta.

En la búsqueda de tales criterios la consi-deración del tipo contractual proporciona un seguro elemento de interpretación, puesto que cada tipo de contrato es al mismo

tiem-po “un plano de distribución de riesgos”(81),

y por tanto la elección del tipo contractual re-presenta una técnica para distribuir los ries-gos al interior del contrato y permite valorar, respecto de su economía integral, la compa-tibilidad entre la originaria organización de los intereses y aquél que está presente en el momento del cumplimiento.

Todo contrato tiene, en efecto, el equili-brio económico que las partes le confieren, de modo que en su “economía”, entendida como la repartición del riesgo de imprevi-sión que resulta cada vez conforme el re-glamento de intereses contractualmente previsto, cada prestación tiene siempre y solamente el valor de la respectiva contra-prestación, concedida al contratante inte-resado al fin de obtenerla y no un abstracto y objetivo valor de mercado.

La adopción de un cierto tipo de contra-to es encontra-tonces índice de la elección que los contratantes han querido cumplir en méri-to a la repartición de los riesgos que pueden derivar del contrato, de modo que con base en el modelo negocial, al cual las partes han hecho referencia, se puede derivar cuál de los contratantes deba soportar las conse-cuencias que inevitablemente vienen co-nexas al esquema jurídico-formal en el cual

entra la entera operación económica. (82)

La distribución del riesgo contractual marca el límite dentro del cual se pueden soportar oscilaciones en grado de incidir so-bre la medida del cambio sin, al mismo tiem-po, operar modificaciones tales que puedan

impedir la realización de tal función. (83)

La medida fijada por las partes para re-partir el riesgo contractual -dado que el evento sobrevenido puede incidir sobre la medida del metro de cambio, y por tanto

so-bre la función en concreto de cambio (84)-

puede representar por lo tanto un índice de identificación y de valoración de los vicios de esta función, puesto que permite deter-minar las eventuales alteraciones de la mis-ma. De aquí la necesidad de un control so-bre la función concreta del negocio a fin de determinar si el contrato es susceptible de

ser resuelto por excesiva onerosidad. (85)

El control del ordenamiento sobre la cau-sa en concreto permite en efecto poner en evidencia sus eventuales vicios, sobre la base del hecho de que compete sólo a las partes fijar y determinar en qué medida una prestación debe ser intercambiada.

Se puede de este modo comprender fácil-mente cómo el ordenamiento pueda inter-venir, con la resolución del contrato, sobre la causa de intercambio, tal como fue origi-nariamente fijada por las determinaciones de las partes, cuando ella resulte viciada al momento de la ejecución del contrato.

El intérprete debe entonces indagar, subordinadamente a la proposición de la demanda de resolución por obra del con-tratante desaventajado, si la relación de cambio, no obstante los nuevos eventos, se encuentra en grado de permitir aún en con-creto la realización de una función de cam-bio compatible con aquella originaria.

No es casual que en el primer inciso del art. 1467 C.C. la procedencia de la demanda de resolución presupone que “la prestación de una de las partes” se haya vuelto excesi-vamente onerosa; en cambio, en el tercer in-ciso, la norma permite paralizar la demanda de resolución, mediante el mecanismo de la oferta de modificación, con referencia, no ya a la sola “prestación”, sino a las “condiciones del contrato”.

La determinación acerca de la resolubilidad de los singulares supuestos de hecho debe por tanto operar mediante criterios de valoración cualitativos, cuantitativos y temporales, en cuanto la superación del álea normal del tipo singular no justifica aún la admisibilidad, en el plano de los presupuestos sustanciales, de la acción de resolución por excesiva onerosidad.

Los dos criterios (excesiva onerosidad y superación del álea normal) se colocan en efecto en dos planos diversos: el primero es un requisito de naturaleza cuantitativa y tiene a determinar la eventual onerosidad de la prestación.

El otro es de naturaleza cuantitativa y cualitativa, y tiende a determinar, relativa-mente al originario programa contractual en su conjunto, si ha sido superada el álea normal del tipo de contrato puesto en mar-cha. (86)