€ 32,00
ISBN: 978-88-3379-064-0
9 7 8 8 8 3 3 7 9 0 6 4 0
CODICE
DELLA CRISI D’IMPRESA
E DELL’INSOLVENZA
COMMENTO AL DECRETO LEGISLATIVO
12 GENNAIO 2019, N. 14
a cura di
Mariacarla Giorgetti
Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Accogliendo le segnalazioni degli studiosi e degli operatori della materia,
oltre che le sollecitazioni provenienti dall’Unione europea, il legislatore è
fi-nalmente intervenuto realizzando una riforma organica della materia
dell’in-solvenza e delle procedure concorsuali ad essa connesse.
La nuova disciplina, in ideale continuità con gli altri interventi precedenti e con
l’obiettivo di facilitare la conservazione sul mercato delle aziende in difficoltà,
accentua ancora maggiormente il favor per gli strumenti di composizione
stra-giudiziale della crisi. Non a caso è superato il concetto di fallimento,
norma-tivamente sostituito dalla liquidazione giudiziale; è introdotta una fase
pre-ventiva di allerta, funzionale ad una tempestiva individuazione dello stato di
crisi anche nell’ottica di una sua pronta soluzione; escono centralizzati i c.d.
piani attestati di risanamento e ulteriormente valorizzati gli accordi di
ristruttu-razione dei debiti; il tutto, in un impianto di regole processuali semplificate ed
ispirate a principi di unicità e organicità.
Di tutte tali significative modifiche il volume, che è il frutto della collaborazione
di professionisti con estrazioni diverse, offre una rappresentazione immediata
ma al contempo chiara e completa, così perseguendo l’obiettivo di offrire a
tutti gli studiosi e agli operatori interessati una prima bussola con la quale
ori-entarsi tra gli aspetti salienti della riforma e le relative problematiche.
Mariacarla Giorgetti è ordinario di Diritto Fallimentare presso l’Università degli
Studi di Bergamo, ove è altresì titolare della cattedra di Diritto dell’Arbitrato e
di Diritto Processuale Civile. È titolare dell’insegnamento di Diritto Fallimentare
presso l’Accademia della Guardia di Finanza. Vanta una pluriennale
espe-rienza professionale quale Avvocato, abilitato al patrocinio innanzi alle Corti
Superiori, nel settore, tra gli altri, del diritto fallimentare, della crisi d’impresa
e delle procedure concorsuali. Ha rivestito il ruolo di Curatore e di
Liquida-tore giudiziale. È autrice di saggi e opere monografiche sulla materia e ha
partecipato come relatrice a numerosi convegni e incontri di studio in ambito
nazionale ed internazionale.
CODICE
DELLA CRISI D’IMPRESA
E DELL’INSOLVENZA
COMMENTO AL DECRETO LEGISLATIVO
12 GENNAIO 2019, n. 14
a cura di
Mariacarla Giorgetti
© Copyright 2019 by Pacini Editore Srl ISBN 978-88-3379-064-0 Realizzazione editoriale Via A. Gherardesca 56121 Pisa Responsabile di redazione Gloria Giacomelli Fotolito e Stampa
Industrie Grafiche Pacini
Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume /fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941 n. 633.
Indice
PREFAZIONE . . . . p . 1
DISPOSIZIONI GENERALI (ARTT . 1-11) . . . .» 3
Mariacarla Giorgetti 1 . Ambito di applicazione e definizioni . . . .» 3
2 . Obblighi e doveri delle parti coinvolte . . . .» 8
3 . La prededucibilità dei crediti . . . .» 11
4 . I principi di carattere processuale . . . .» 13
5 . La giurisdizione internazionale . . . .» 15
LE PROCEDURE DI ALLERTA E DI COMPOSIZIONE ASSISTITA DELLA CRISI (ARTT . 12-25) . . . .» 17
Elisa Ceccarelli e Fabio Valerini 1 . Introduzione . . . .» 17
2 . L’emersione tempestiva della crisi . . . .» 18
3 . Le procedure di allerta e l’ambito di applicazione . . . .» 18
4 . Gli obblighi di segnalazione . . . .» 21
5 . La procedura di allerta . . . .» 24
6 . L’audizione del debitore in via riservata e confidenziale . . . .» 25
7 . La composizione assistita della crisi . . . .» 27
8 . Misure protettive e cautelari . . . .» 28
9 . La conclusione del procedimento . . . .» 30
10 . L’accordo di composizione della crisi . . . .» 30
11 . Segnalazione al pubblico ministero . . . .» 31
12 . Tempestività e misure premiali . . . .» 32
13 . Successione di procedure . . . .» 34
14 . L’organismo di composizione della crisi di impresa (OCRI) . . . .» 34
15 . I compensi dell’OCRI . . . .» 35
GIURISDIZIONE E COMPETENZA NELLE PROCEDURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI E DELL’INSOLVENZA (ARTT . 26-32) . . . .» 37
Arianna Di Bernardo 1 . Giurisdizione italiana . . . .» 37
1 .1 . Centro degli interessi principali del debitore . . . .» 39
2 . Competenza . . . .» 41
2 .1 . Incompetenza . . . .» 43
2 .2 . Competenza sulle azioni che derivano dall’apertura delle procedure di liquidazione .» 45 CESSAZIONE DELL’ATTIVITÀ DEL DEBITORE (ARTT . 33-36) . . . .» 47
Arianna Di Bernardo 1 . Cessazione dell’attività . . . .» 47
2 . Apertura della liquidazione giudiziale del debitore defunto . . . .» 50
VI
Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenzaL’INIZIATIVA E IL PROCEDIMENTO UNITARIO PER L’ACCESSO ALLE PROCEDURE
DI REGOLAZIONE DELLA CRISI O DELL’INSOLVENZA (ARTT . 37-53) . . . .» 55
Riccardo Fedele 1 . Iniziativa per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza . . . .» 55
2 . Iniziativa del pubblico ministero . . . .» 56
3 . Obblighi del debitore che chiede l’accesso a una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza . . . .» 56
4 . Domanda di accesso alla procedura . . . .» 57
5 . Procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale . . . .» 57
6 . Istruttoria sui debiti risultanti dai pubblici registri nei procedimenti per l’apertura della liquidazione giudiziale o del concordato preventivo . . . .» 58
7 . Rinuncia alla domanda . . . .» 58
8 . Accesso al concordato preventivo e al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione . . . .» 58
9 . Comunicazione e pubblicazione del decreto di concessione dei termini . . . .» 59
10 . Effetti della domanda di accesso al concordato preventivo o al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione . . . .» 59
11 . Apertura del concordato preventivo . . . .» 60
12 . Omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti . . . .» 60
13 . Dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale . . . .» 61
14 . Reclamo contro il provvedimento che rigetta la domanda di apertura della liquidazione giudiziale . . . .» 61
15 . Impugnazioni . . . .» 62
16 . Sospensione della liquidazione, dell’esecuzione del piano o degli accordi . . . .» 62
17 . Effetti della revoca della liquidazione giudiziale, dell’omologazione del concordato e degli accordi di ristrutturazione . . . .» 63
LE MISURE CAUTELARI E PROTETTIVE E IL PROCEDIMENTO (ARTT . 54, 55) . . . . .» 65
Riccardo Fedele 1 . Misure cautelari e protettive . . . .» 65
2 . Procedimento . . . .» 66
GLI STRUMENTI DI REGOLAZIONE DELLA CRISI: GLI ACCORDI (ARTT . 56-64) . . .» 67
Riccardo Fedele 1 . Accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento . . . .» 67
2 . Accordi di ristrutturazione dei debiti . . . .» 67
3 . Rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano . . . .» 68
4 . Coobbligati e soci illimitatamente responsabili . . . .» 68
5 . Accordi di ristrutturazione agevolati . . . .» 68
6 . Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa . . . .» 69
7 . Convenzione di moratoria . . . .» 69
8 . Transazione fiscale . . . .» 70
9 . Effetti degli accordi sulla disciplina societaria . . . .» 70
LE PROCEDURE DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO (ARTT . 65-83) . . . .» 71
Alessandro Fabbi e Fabio Valerini 1 . Introduzione . . . .» 71
2 . Composizione della crisi da sovraindebitamento: profili generali . Presupposti oggettivi ed ambito soggettivo di applicazione . . . .» 73
2 .1 . “Procedure familiari” . . . .» 75
VII
Indice
4 . Ristrutturazione dei debiti del consumatore . . . .» 80
4 .1 . La domanda . . . .» 80
4 .2 . La riformata “meritevolezza” . . . .» 81
4 .3 . Ruolo dell’OCC, completezza del piano ed accesso alle banche dati . . . .» 82
4 .4 . La “responsabilizzazione” degli enti finanziatori . . . .» 84
4 .5 . Procedimento e omologazione del piano . . . . .» 85
4 .6 . Misure cautelari e protettive . . . .» 86
4 .7 . Esecuzione del piano . . . .» 86
4 .8 . Revoca dell’omologazione . . . .» 87
4 .9 . Conversione nella procedura liquidatoria . . . .» 88
5 . Concordato minore . Profili generali . . . .» 88
5 .1 . La domanda . . . .» 89
5 .2 . Ruolo dell’OCC . . . .» 90
5 .3 . Procedimento e omologazione . . . .» 91
5 .4 . Misure cautelari e protettive . . . .» 93
5 .5 . Esecuzione del concordato minore . Regime della continuità aziendale . . . .» 94
5 .6 . Revoca dell’omologazione . . . .» 95
5 .7 . Conversione nella procedura liquidatoria . . . .» 95
CONCORDATO PREVENTIVO (ARTT . 84-93) . . . .» 97
Federico Ungaretti Dell’Immagine 1 . Introduzione: il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza . . . .» 97
2 . Il concordato preventivo . . . .» 99
3 . Il concordato liquidatorio . . . .» 101
4 . Il concordato in continuità . . . .» 103
4 .1 . Il concordato misto . . . .» 105
4 .2 . L’utilità specificamente individuabile . . . .» 106
5 . La domanda di concordato: presupposti di ammissibilità . . . .» 106
5 .1 . Presupposto oggettivo (segue) . . . .» 107
6 . La proposta di concordato: modalità della ristrutturazione . . . .» 108
7 . Trattamento dei creditori e formazione delle classi . . . .» 109
8 . Moratoria di pagamento nel concordato in continuità . . . .» 110
9 . Il piano: contenuto necessario . . . .» 111
10 . Le proposte concorrenti . . . .» 113
10 .1 . Il procedimento . . . .» 115
11 . Le offerte concorrenti . . . .» 116
EFFETTI DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI CONCORDATO PREVENTIVO (ARTT . 94-120) . . . .» 119
Patrick Morselli 1 . Gli effetti della presentazione della domanda di concordato . . . .» 119
2 . Disposizioni speciali nel concordato in continuità . . . .» 120
3 . Norme applicabili dalla data di deposito della domanda di accesso al concordato preventivo » 121 4 . Contratti pendenti . . . .» 121
5 . Prededuzione nel concordato preventivo . . . .» 123
6 . Finanziamenti prededucibili autorizzati prima dell’omologazione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti . . . .» 123
7 . Autorizzazione al pagamento di crediti pregressi . . . .» 124
8 . Finanziamenti prededucibili in esecuzione di un concordato preventivo di accordi di ristrutturazione dei debiti . . . .» 125
VIII
Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenzaPROVVEDIMENTI IMMEDIATI (ARTT . 103-106) . . . .» 127
Patrick Morselli 1 . Scritture contabili . . . .» 127
2 . Convocazione dei creditori . . . .» 127
3 . Operazioni e relazione del commissario . . . .» 128
4 . Atti di frode e apertura della liquidazione giudiziale nel corso della procedura . . . .» 129
VOTO NEL CONCORDATO PREVENTIVO (ARTT . 107-111) . . . .» 131
Patrick Morselli 1 . Discussione e voto dei creditori . . . .» 131
2 . Ammissione provvisoria dei crediti contestati . . . .» 132
3 . Maggioranza per l’approvazione del concordato . . . .» 132
4 . Adesioni alla proposta di concordato . . . .» 133
5 . Mancata approvazione del concordato . . . .» 134
OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO (ARTT . 112-120) . . . .» 135
Patrick Morselli 1 . Giudizio di omologazione . . . .» 135
2 . Chiusura della procedura . . . .» 135
3 . Cessioni dei beni . . . .» 135
4 . Azioni del liquidatore giudiziale in caso di cessione dei beni . . . .» 136
5 . Trasformazione, fusione o scissione . . . .» 137
6 . Effetti del concordato . . . .» 137
7 . Esecuzione del concordato . . . .» 137
8 . Risoluzione del concordato . . . .» 139
9 . Annullamento del concordato . . . .» 139
PRESUPPOSTI DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE E ORGANI PREPOSTI (ARTT . 121-141) . . . .» 141
Roberto Razzini 1 . Premessa . . . .» 141
2 . I presupposti della liquidazione . . . .» 142
3 . Il Tribunale concorsuale . . . .» 142
4 . Il giudice delegato . . . .» 143
5 . I reclami contro i decreti del giudice delegato e del tribunale . . . .» 144
6 . Il curatore . . . .» 145
7 . Il comitato dei creditori . . . .» 148
EFFETTI DELL’APERTURA DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE PER IL DEBITORE E PER I CREDITORI (ARTT . 142-162) . . . .» 151
Violetta Clementi 1 . Effetti sostanziali e processuali per il debitore . . . .» 151
2 . Beni esclusi dalla procedura ed altri presidi a tutela della persona del debitore . . . .» 152
3 . Obblighi del debitore . . . .» 153
4 . Effetti sostanziali e processuali per i creditori . . . .» 153
5 . Crediti della massa . . . .» 154
6 . Creditori di più coobbligati in solido . . . .» 155
EFFETTI DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI (ARTT . 163-171) . . . .» 157
Federico Ungaretti Dell’Immagine 1 . Il dies a quo del periodo sospetto . . . .» 157
IX
Indice
2 . L’inefficacia degli atti compiuti tra parti di un’unione civile tra persone dello stesso sesso o
conviventi di fatto . . . .» 158
GLI EFFETTI DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE SUI RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI (ARTT . 172 -192) . . . .» 159
Monica Baranca 1 . Oggetto e ambito di applicazione . . . .» 159
2 . La liquidazione giudiziale ed i contratti preliminari . . . .» 163
3 . I rapporti di lavoro subordinato; la Naspi e il trasferimento di azienda . . . .» 168
CUSTODIA E AMMINISTRAZIONE DEI BENI COMPRESI NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (ARTT . 193-199) . . . .» 173
Gaia Iappelli 1 . L’apposizione dei sigilli . . . .» 173
2 . Consegna del denaro, titoli, scritture contabili e di altra documentazione . . . .» 174
3 . Redazione dell’inventario . . . .» 176
4 . Diritti reali o personali su beni mobili chiaramente riconoscibili, titoli di godimento opponibili e presa in consegna dei beni . . . .» 177
5 . Elenchi dei creditori e dei titolari di diritti immobiliari e mobiliari . . . .» 178
6 . Fascicolo della procedura . . . .» 179
ACCERTAMENTO DEL PASSIVO E DEI DIRITTI DEI TERZI SUI BENI COMPRESI NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (ARTT . 200-210) . . . .» 181
Gaia Iappelli 1 . Avviso ai creditori e agli altri interessati . . . .» 181
2 . La domanda di ammissione al passivo . In particolare, la domanda del creditore ipotecario su beni compresi nella liquidazione a garanzia di un debito altrui . . . .» 182
3 . L’accertamento dello stato passivo . . . .» 184
4 . Le impugnazioni avverso il decreto che rende esecutivo lo stato passivo . . . .» 185
5 . Domande tardive . . . .» 188
6 . Procedimenti relativi a domande di rivendica e di restituzione . . . .» 189
ESERCIZIO DELL’IMPRESA DEL DEBITORE E LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO (ARTT . 211-219) . . . .» 191
Vincenzo De Carolis 1 . Dall’esercizio «provvisorio» dell’impresa del fallito come eccezione allo «esercizio» dell’impresa del debitore come regola generale . . . .» 191
2 . Programma di liquidazione “razionalizzato” . . . .» 194
3 . Nuovi ruoli degli organi della procedura in relazione al programma . . . .» 195
4 . Le novità in tema di procedura di vendita dei beni . . . .» 196
RIPARTIZIONE DELL’ATTIVO (ARTT . 220-232) . . . .» 201
Tiziana Anna Ghiotto 1 . Procedimento di ripartizione . . . .» 201
2 . Ordine di distribuzione delle somme e disciplina dei crediti prededucibili . . . .» 210
3 . Rendiconto del curatore . . . .» 215
X
Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenzaCESSAZIONE DELLA PROCEDURA DI LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE E
CONCORDATO NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (ARTT . 233-246) . . . .» 217
Vincenzo De Carolis 1 . La conferma delle ipotesi di chiusura della liquidazione giudiziale e gli adattamenti previsti per la chiusura della liquidazione di società di capitali . . . .» 217
2 . La chiusura della procedura ed i giudizi pendenti: il nuovo art . 234 . . . .» 219
3 . Novità in tema di concordato (non più detto) «fallimentare» . . . .» 224
3 .1 . Segue . La previsione di una nuova ipotesi generale di conflitto d’interesse del creditore nel voto sulla proposta di concordato . . . .» 225
CONCORDATO NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE (ARTT . 247-253) . . . .» 229
Tiziana Anna Ghiotto 1 . Reclamo . . . .» 229
2 . Effetti del concordato nella liquidazione giudiziale . . . .» 231
3 . Esecuzione del concordato nella liquidazione giudiziale . . . .» 232
4 . Risoluzione del concordato nella liquidazione giudiziale . . . .» 232
5 . Annullamento del concordato nella liquidazione giudiziale . . . .» 233
6 . Effetti della riapertura della liquidazione giudiziale . . . .» 233
7 . Nuova proposta di concordato . . . .» 234
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE E CONCORDATO NELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE DELLE SOCIETÀ (ARTT . 254-267) . . . .» 237
Francesco Keller 1 . Liquidazione giudiziale . . . .» 237
2 . Concordato . . . .» 241
LIQUIDAZIONE CONTROLLATA DEL SOVRAINDEBITATO (ARTT . 268-277) . . . .» 247
Francesco Keller e Marina De Cesare 1 . La procedura di liquidazione controllata . . . .» 247
2 . Riflessioni operative . . . .» 252
CONDIZIONI E PROCEDIMENTO DELLA ESDEBITAZIONE (ARTT . 278-283) . . . .» 257
Alessio Bonafine e Piera Pellegrinelli 1 . Premesse . . . .» 257
2 . Oggetto e ambito di applicazione . . . .» 259
3 . Condizioni temporali e soggettive per l’esdebitazione . . . .» 264
4 . Procedimento . . . .» 267
5 . L’esdebitazione del sovraindebitato . . . .» 270
6 . Il debitore incapiente . . . .» 272
PROCEDURE SULLA CRISI E L’INSOLVENZA DEI GRUPPI DI IMPRESE (ARTT . 284-292) . . . .» 275
Alessandro Fabbi 1 . Premessa . La situazione precedente alla riforma e la evoluzione giurisprudenziale . . . . . .» 275
2 . Regolazione della crisi e dell’insolvenza di gruppi di imprese: profili generali . Coordinamento di procedimenti paralleli . Obblighi dichiarativi . . . .» 278
3 . Concordato e accordi di ristrutturazione “di gruppo” . . . .» 280
3 .1 . Aspetti procedimentali . . . .» 281
4 . Procedura unitaria di liquidazione giudiziale . . . .» 283
5 . Ulteriori norme comuni alle procedure coinvolgenti gruppi di imprese . . . .» 284
5 .1 . Azioni di inefficacia e revocatorie . . . .» 284
5 .2 . Azioni di responsabilità e denunzia di gravi irregolarità di gestione . . . .» 284
XI
Indice
LIQUIDAZIONI COATTE AMMINISTRATIVE SPECIALI (ARTT . 293-316) . . . .» 287
Davide Legnani 1 . Oggetto e ambito di applicazione . . . .» 287
2 . Rapporti tra la liquidazione coatta amministrativa e altre procedure concorsuali . . . .» 288
3 . L’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza . . . .» 289
4 . Il provvedimento di liquidazione . . . .» 291
5 . Gli organi della liquidazione coatta amministrativa ed ipotesi di responsabilità . . . .» 291
6 . Effetti della liquidazione . . . .» 292
7 . La figura e i poteri del Commissario liquidatore . . . .» 292
8 . La formazione dello stato passivo . . . .» 294
9 . Liquidazione e ripartizione dell’attivo . . . .» 294
10 . La chiusura della liquidazione . . . .» 295
11 . Le funzioni delle autorità amministrative di vigilanza . . . .» 295
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE E MISURE CAUTELARI PENALI (ARTT . 317-321) . . . . .» 297
Davide Legnani 1 . I rapporti tra liquidazione giudiziale e le misure penali . . . .» 297
2 . I sequestri . . . .» 297
CONSIDERAZIONI PENALISTICHE SULLA NUOVA BOZZA DI RIFORMA DEL DIRITTO FALLIMENTARE (ARTT . 322-347; 372) . . . .» 299
Nicolò Perfetti 1 . Le novità dal punto di vista penalistico . . . .» 299
2 . L’inerzia del legislatore sulla bancarotta e la formale scomparsa del fallimento . . . .» 299
3 . Una nuova causa di non punibilità per i reati fallimentari ed un’attenuante ad effetto speciale per gli altri reati . . . .» 302
4 . Liquidazione giudiziale e procedimento di prevenzione . . . .» 306
DISPOSIZIONI GENERALI, STRUMENTI DI ALLERTA E COMPOSIZIONE ASSISTITA DELLA CRISI (ARTT . 348-355) . . . .» 309
Giuseppina Fanelli 1 . Inquadramento generale . . . .» 309
2 . L’adeguamento delle soglie dell’impresa minore . . . .» 310
3 . L’eliminazione di ogni riferimento al «fallimento» e altre variazioni lessicali . . . .» 310
4 . Gli organismi di composizione della crisi di impresa (OCRI) . . . .» 312
5 . Gli strumenti di allerta e i meccanismi di controllo . . . .» 314
ALBO DEGLI INCARICATI DELLA GESTIONE E DEL CONTROLLO NELLE PROCEDURE (ARTT . 356-358) . . . .» 317
Giuseppina Fanelli 1 . Inquadramento generale . . . .» 317
2 . L’albo degli incaricati della gestione e del controllo delle procedure della crisi e dell’insolvenza . . . .» 318
3 . Il funzionamento dell’albo . . . .» 320
4 . I requisiti per la nomina degli incaricati . . . .» 321
CONDIZIONI E PROCEDIMENTO DELLA ESDEBITAZIONE (ARTT . 359-371; 374) . . .» 325
Paola Licci 1 . Le disposizioni sul procedimento telematico e sulla accelerazione delle procedure concorsuali . . . .» 325
2 . I debiti contributivi e per premi assicurativi e i debiti fiscali . . . .» 329
XII
Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza4 . Le disposizioni in materia di lavoro . . . .» 332
5 . La liquidazione coatta amministrativa . . . .» 339
6 . Le abrogazioni . . . .» 340
MODIFICHE AL CODICE CIVILE (ARTT . 375-384) . . . .» 341
Arianna Di Bernardo 1 . Modifiche al Titolo II e al Titolo V del Libro V del codice civile: il nuovo paradigma di organizzazione e gestione dell’impresa . . . .» 341
GARANZIE IN FAVORE DEGLI ACQUIRENTI DI IMMOBILI DA COSTRUIRE (ARTT . 385-388) . . . .» 345
Arianna Di Bernardo 1 . I nuovi rimedi avverso l’elusione dell’obbligo di rilascio della fideiussione e della polizza indennitaria decennale . . . .» 345
DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE (ARTT . 389-391) . . . .» 349
Arianna Di Bernardo 1 . Entrata in vigore, disciplina transitoria e disposizioni finanziarie . . . .» 349
PREFAZIONE
Il 10 gennaio 2019 il Consiglio dei Ministri ha approvato, in esame
defi-nitivo, il decreto legislativo che, in attuazione della l . 19 ottobre 2017, n . 155,
introduce il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza .
Si tratta di un’importante passo, preannunciato da tempo, che mira a fornire
un quadro giuridico esaustivo e completo in tema di gestione della crisi d’impresa .
Il legislatore, in particolare, ha voluto munire l’ordinamento giuridico
ita-liano di strumenti che assicurino la tempestiva emersione dello stato di crisi,
poiché il successo nel superamento delle difficoltà economiche dipende, in primo
luogo, dal sapere riconoscere i primi segnali .
La possibilità di garantire l’efficace ristrutturazione delle società che
ver-sano in situazioni di temporanea difficoltà è cruciale per accrescere la
produttivi-tà e favorire l’erogazione del credito .
Al contempo, la predisposizione di strumenti che assicurino la tempestiva
liquidazione delle imprese non più produttive è necessaria per evitare che le
dif-ficoltà economiche possano coinvolgere altri soggetti giuridici .
L’attuale intervento normativo deve essere visto in prosecuzione – senza
soluzione di continuità – con l’azione di riforma intrapresa nell’ultimo decennio,
a partire dalla stagione di Riforme inaugurata nel 2005 .
Pur operando in continuità non possono non essere messi in risalto le
no-vità, rappresentate dalla volontà di promuovere una logica di prevenzione e di
intervento precoce, attraverso la disciplina dei sistemi di allerta e di
composi-zione assistita della crisi; e dalla necessità di colmare alcune lacune esistenti, ad
esempio con l’introduzione di una disciplina per la gestione delle crisi dei gruppi
di imprese conforme alle migliori pratiche internazionali .
L’obiettivo è quello di allineare il sistema italiano di gestione delle crisi
alle regole che si vanno definendo in ambito europeo . Le finalità perseguite
mi-rano da un lato ad operare un riordino del quadro regolamentare esistente,
com-pendiando in un unico Codice la disciplina di tutte le situazioni di indebitamento
e di crisi, a prescindere dalla natura giuridica dei soggetti che si trovano in tali
situazioni; dall’altro a rendere più efficiente e rapida la procedura di liquidazione
ed accrescere l’efficacia degli strumenti negoziali .
Ci si auspica che il quadro normativo delineato possa essere di valido aiuto sia
per i destinatari delle norme sia per i professionisti che si occupano di crisi d’impresa .
Gennaio 2019
Prof . Mariacarla Giorgetti
Condizioni e procedimento della esdebitazione
(Parte I – Titolo X – Capo III-VII – artt. 359-371; 374)
Paola Licci
Sommario: 1. Le disposizioni sul procedimento telematico e sulla accelerazione delle
procedure concorsuali. – 2. I debiti contributivi e per premi assicurativi e i debiti fiscali. – 3.
Le spese della procedura. – 4. Le disposizioni in materia di lavoro. – 5. La liquidazione coatta
amministrativa. – 6. Le abrogazioni.
1. Le disposizioni sul procedimento telematico e sulla
accelerazione delle procedure concorsuali.
Attenendosi ai principi generali della legge delega, il codice della crisi e
dell’insolvenza introduce una serie di norme finalizzate a uniformare e
sempli-ficare i vari riti speciali in materia concorsuale, in raccordo con le disposizioni
sul processo telematico, così stabilendo una regola comune a tutti i procedimenti
sulle modalità di notificazione al debitore degli atti della procedura.
In particolare, come si è visto supra
1, si è previsto che l’atto che dà inizio
al procedimento di accertamento dello stato della crisi debba essere notificato al
debitore all’indirizzo del servizio elettronico di recapito certificato qualificato o
all’indirizzo di posta elettronica del debitore risultante dal registro delle imprese
o dall’indice nazionale degli indirizzi pec delle imprese.
Così, nell’ambito della disciplina comune ai procedimenti, gli artt. 359 – 361
prevedono una serie di regole volte a dare attuazione alle procedure telematiche.
Posto che l’art. 40 comma 6 permette particolari modalità di notificazione,
consentendo, come si è già detto, che la notifica al debitore degli atti del
procedi-mento, quando non possa essere fatta all’indirizzo pec del destinatario per causa
a lui imputabile, venga eseguita presso un’area web, ovvero un servizio
elettroni-co di recapito certificato qualificato, l’art. 359 cit. individua nel Ministero dello
sviluppo economico il soggetto che deve realizzare l’area web, sentita l’Agenzia
per l’Italia digitale e avvalendosi delle strutture indicate all’interno del Codice
dell’amministrazione digitale.
326
Paola LicciLe modalità tecniche di funzionamento dell’area web dovranno poi essere
determinate, con decreto da adottarsi entro tre mesi dall’entrata in vigore del
codice della crisi e dell’insolvenza, dal Mef di concerto con il Ministero della
Giustizia, sentito il Garante per la protezione dei dati personali.
Nello specifico le indicazioni ministeriali riguarderanno:
• la codifica degli eventi da cui può dipendere una mancata consegna,
distin-guendo quelli imputabili al destinatario da quelli non imputabili, per comprendere
quando sia possibile quindi la consegna dell’atto presso l’area web (lett. a));
• le modalità attraverso le quali sarà possibile l’inserimento automatico
degli atti nell’area web riservata (lett. b));
• le modalità di accesso all’area riservata da parte del titolare (lett. c));
• le modalità di comunicazione all’interessato, titolare dell’area web
riser-vata, del link per accedere all’atto oggetto di notifica (lett. d));
• il contenuto e le modalità di rilascio da parte della cancelleria
dell’atte-stazione dell’avvenuto inserimento dell’atto da notificare nell’area web, posto
che a partire dal rilascio di tale attestazione la notifica si considera perfezionata
(lett. e));
• il contenuto della ricevuta di avvenuta notifica presso l’area web e le
modalità di firma elettronica (lett. f));
• il periodo di tempo in cui è garantita la conservazione dell’atto presso
l’area web (lett. g));
• le misure di protezione dei dati personali (lett. h)).
Si tratta quindi di una serie di aspetti tecnici non ancora contenuti nel
co-dice e senza i quali i procedimenti telematici e, segnatamente, le notificazioni
presso l’area web, non saranno operativi.
Ed invero, come stabilisce l’art. 361 del codice in commento, fin quando
non sarà realizzata l’area web e non saranno emessi i decreti attuativi volti a
definire le modalità tecniche per l’operatività dell’area, non troverà applicazione
l’art. 40 comma 6 e le notifiche, per l’ipotesi in cui non dia esito positivo la
noti-ficazione via pec ai sensi dell’art. 40 comma 5, si eseguiranno esclusivamente di
persona a norma dell’art. 107, comma 1, DPR 15 dicembre 1959, n. 1229, presso
la sede risultante dal registro delle imprese o, per i soggetti non iscritti nel
regi-stro delle imprese, presso la residenza.
Il codice della crisi e dell’insolvenza prevede così, per il periodo transitorio
successivo alla sua entrata in vigore, e precedente all’emanazione dei decreti
at-tuativi, che non operi l’area web riservata. Le notificazioni perciò, quando non
po-tranno essere eseguite ai sensi dell’art. 40 comma 5, dovranno attuarsi attraverso la
procedura descritta dal comma 7 dell’art. 40: dapprima presso la sede dell’impresa
e poi, quando la notificazione non può essere compiuta con queste modalità, con
il deposito dell’atto nella casa comunale della sede che risulta iscritta nel registro
327
Condizioni e procedimento della esdebitazione
delle imprese ovvero presso la residenza, per i soggetti non iscritti nel registro delle
imprese. La notificazione in questi ultimi casi si considera perfezionata, a mente
dell’art. 40 comma 7 cit., nel momento del deposito stesso.
Per coordinare tale disciplina con quella del processo telematico, l’art. 360
d.lgs. 14/2019 prevede l’aggiunta del comma 4 bis all’art. 16 bis del d.l. 18 ottobre
2012, n. 179, sugli atti processuali assoggettati a deposito telematico obbligatorio
2,
stabilendo così che in ogni grado di giudizio, nei procedimenti giudiziali diretti
all’apertura delle procedure concorsuali, gli atti dei difensori e degli ausiliari del
giudice, nonché i documenti, debbano essere depositati telematicamente, nel
ri-spetto della disciplina concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione
dei documenti informatici. Fermo restando che il presidente del tribunale può
au-torizzare il deposito con modalità non telematiche, quando i sistemi informatici del
dominio giustizia non sono funzionanti e sussiste una indifferibile urgenza.
Ne consegue così che, nell’ambito delle procedure concorsuali, anche il
ricorso per cassazione, a differenza di quanto avviene nel processo civile, può e
deve essere depositato telematicamente.
Tuttavia, la disposizione sull’obbligatorietà del deposito dinanzi alla Corte
di legittimità acquisirà efficacia solo a decorrere dal sessantesimo giorno
suc-cessivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del provvedimento del
respon-sabile dei sistemi informatizzati del Ministero della Giustizia, da adottarsi entro
un anno dall’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza, attestante
la piena funzionalità dei servizi di comunicazione. Sicché allo stato, anche nelle
procedure concorsuali, il deposito degli atti e dei documenti innanzi alla
Cassa-zione resta di tipo analogico.
Sempre nell’ottica di implementare le modalità telematiche di
notificazio-ne e comunicazionotificazio-ne, così agevolando il flusso di informazioni relative al
debito-re e consentidebito-re un’anticipata emersione della crisi e una gestione più efficiente
dell’insolvenza, l’art. 367 del d.lgs. 14/2019 stabilisce che, nei procedimenti per
l’apertura della liquidazione giudiziale e di concordato preventivo, le pubbliche
amministrazioni che gestiscono le banche dati del Registro delle imprese,
dell’A-nagrafe tributaria e dell’Inps, mediante il sistema di cooperazione applicativa
previsto dal Codice dell’amministrazione digitale, trasmettano automaticamente
alla cancelleria i dati relativi al debitore, per consentirne così la diretta
acquisi-zione al procedimento.
In particolare, i dati trasmessi dal Registro delle imprese alla cancelleria
so-no i bilanci degli ultimi tre esercizi, la visura storica, gli atti di compimento delle
2 Per una disamina degli atti processuali soggetti a deposito telematico obbligatorio e sulla natura
del deposito telematico v tra tutti, A. Bonafine, L’atto processuale telematico. Forma, patologie, sanatorie, Napoli, 2017.
328
Paola Liccioperazioni sul capitale (aumento o riduzione), nonché quelle di trasformazione
so-cietaria (fusione, scissione, trasferimenti di azienda o di rami di essa) e tutti quelli
che potranno essere individuati con decreto del Ministero della Giustizia, di
con-certo con il Mef, come utili all’istruttoria sui debiti nelle procedure su indicate.
I dati dell’Anagrafe tributaria trasmessi dall’Agenzia delle entrate alla
can-celleria, invece, consistono nelle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre esercizi,
nell’elenco degli atti sottoposti a imposta di registro o a tassazione.
Infine, i dati trasmessi dall’Inps sono relativi ai debiti contributivi.
Tanto in relazione ai debiti tributari quanto a quelli previdenziali, le
Au-torità competenti potranno individuare con decreto ulteriori dati da trasmettere
agli uffici giudiziari nelle procedure di apertura della liquidazione giudiziale e di
concordato preventivo.
In sintesi, e per concludere sul punto, il sistema di accesso alle
informazio-ni imposto dall’art. 367 cit. è diretto ad agevolare e semplificare l’istruttoria sui
debiti risultanti dai pubblici registri nei procedimenti per l’apertura della
liquida-zione giudiziale o del concordato preventivo.
Quanto al regime transitorio previsto per le modalità di accesso alle
in-formazioni sui debiti risultanti da banche dati pubbliche, l’art. 367 cit. ultimo
comma stabilisce che esse non siano immediatamente operabili giacché la
spe-ciale istruttoria regolata dai commi precedenti potrà acquisire efficacia solo a
partire dal sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta
Uffi-ciale del provvedimento del Responsabile dei sistemi informativi automatizzati
del Ministero della giustizia, da adottarsi entro un anno dall’entrata in vigore del
decreto 14/2019, attestante la piena funzionalità del collegamento telematico tra
le pubbliche amministrazioni, anche a seguito di convenzioni che, in mancanza
di adozione di regole tecniche da parte degli uffici interessati alla trasmissione
dei dati per dare applicazione al sistema di cooperazione applicativa regolata dal
Codice dell’amministrazione digitale, potranno garantire la fruibilità informatica
dei dati.
Infine, allo scopo di assicurare una maggiore celerità nella trattazione e
de-finizione delle controversie concorsuali, è stabilito dall’art. 362 cit. che vengano
destinati, alla sezione della Corte di cassazione che si occupa della materia, un
numero congruo di magistrati, proporzionato al carico della sezione stessa.
La norma, pur ragionevole nelle sue intenzioni, è tuttavia meramente
indi-cativa giacché non è accompagnata da nessun criterio oggettivo volto ad indicare
il numero di magistrati da assegnare alla sezione e non è accompagnata da
para-metri che diano conto, nell’assegnazione dei giudici, del loro grado di
specializ-329
Condizioni e procedimento della esdebitazione
zazione
3. Vi è più che il secondo e ultimo comma dell’art. 362 cit. stabilisce che
l’assegnazione del personale di magistratura alla sezione del comma 1 ha luogo
nei limiti della dotazione organica vigente, e tenuto anche conto che, in base
all’art. 391 del codice della crisi e dell’insolvenza, per l’attuazione delle
disposi-zioni del d.lgs. 14/2019 si provvede nel limite delle risorse finanziarie, umane e
strumentali disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per
la finanza pubblica
4.
Ne consegue quindi che l’art. 362 ha la ridotta funzione di fissare un
prin-cipio guida di rispetto della proporzionalità tra l’organico e il carico di lavoro
dell’ufficio. Principio valevole non solo nelle controversie in esame ma, in senso
molto più ampio, nel più generale complesso dei processi civili e commerciali.
2. I debiti contributivi e per premi assicurativi e i debiti fiscali.
Con la finalità di favorire l’istruttoria sui debiti da parte del tribunale,
uni-tamente alla previsione di modalità telematiche di accesso alle informazioni
de-bitorie risultanti dai pubblici registri di cui all’art. 367, il codice della crisi e
dell’insolvenza prevede l’obbligo di rilascio di certificazione relativa ai debiti
contributivi, assicurativi o fiscali, da parte degli Enti preposti alla gestione dei
predetti dati, su richiesta del debitore o del tribunale.
In particolare, l’Inps e l’Inail, ove il debitore o il tribunale ne facciano
ri-chiesta, comunicano i crediti vantati dagli stessi Enti nei confronti del debitore a
titolo di contributi e premi assicurativi (art. 363).
Analogamente, gli uffici dell’amministrazione finanziaria e gli enti
pre-posti all’accertamento dei tributi di propria competenza rilasciano, sempre su
richiesta del tribunale o del debitore, comunicazione sui debiti fiscali, indicando
altresì se rispetto a tali debiti sia sorta contestazione e se le eventuali opposizioni
siano già state definite, confermando l’esistenza del debito (art. 364).
La comunicazione dei debiti contributivi, assicurativi e tributari sarà
rila-sciata nelle forme della certificazione unica, il cui contenuto e le cui modalità
tecniche di richiesta e di rilascio saranno stabilite, entro novanta giorni dalla data
3 Non è da sottovalutare che oltre che dall’aumento del numero dei giudici, l’accelerazione e
l’effi-cientamento dei processi passa per la specializzazione dei magistrati in rapporto alle cause che essi sono chiamati a trattare. Sull’importanza della specializzazione dei giudici v. le osservazioni di G. Verde, Il giudice fra specializzazione e «diritto tabellare», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, 133
4 La clausola di invarianza finanziaria, ovvero di riforma a costo zero, è una costante delle riforme
delle norme processuali. V. sul punto, B. Capponi, Il d.d.l. n. 2953/C/XVII «delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile», in www.judicium.it; G. Impagnatiello, Crescita del Paese e funzionalità delle impugnazioni civili: note a prima lettura del d.l. 83/2012, ivi.
330
Paola Liccidi entrata in vigore del d.lgs 14/2019 con provvedimento di Inps e Inail, quanto ai
crediti contributivi e assicurativi, e con provvedimento dell’Agenzia delle entrate
per i debiti fiscali.
Fintanto però che non saranno emanati i regolamenti attuativi degli artt.
363 e 364, a seguito di domanda di apertura della liquidazione giudiziale o del
concordato preventivo, le informazioni sui debiti saranno acquisite dalla
cancel-leria presso gli uffici competenti (art. 365).
3. Le spese della procedura.
L’art. 366 del d.lgs. 14/2019 interviene modificando l’art. 147 del DPR 30
maggio 2002, n. 115, in punto di spese di giustizia, per l’ipotesi di revoca della
dichiarazione di fallimento (oggi di revoca della dichiarazione di apertura della
liquidazione giudiziale).
La nuova disciplina interviene in misura notevolmente più limitata sull’art.
147 cit. di quanto si attendesse. Giova all’uopo segnalare che, in una prima
ver-sione di schema di decreto, era stata opportunamente regolata anche l’ipotesi in
cui la dichiarazione di fallimento non fosse imputabile ad alcun soggetto privato,
stabilendo che in tale fattispecie le spese andassero a carico dell’Erario che
do-veva provvedere al pagamento sulla base del decreto di liquidazione del tribunale
fallimentare.
L’art. 147 infatti, già prima della riforma attuata con il d.lgs. 14/2019,
indi-viduava espressamente solo i soggetti tenuti al pagamento delle spese della
pro-cedura e del compenso del curatore, per le ipotesi in cui l’apertura del fallimento
fosse comunque imputabile a responsabilità di un soggetto privato: il debitore o
il creditore. Non contemplava invece il caso della revoca del fallimento per cause
non collegabili alla responsabilità di tali soggetti.
In questa ultima ipotesi, la giurisprudenza aveva tentato di colmare il vuoto
normativo affermando che il professionista poteva ottenere le proprie
competen-ze relative alla procedura fallimentare dal Ministero
5.
Tale riconoscimento però, in mancanza di una previsione espressa, non
po-teva operare automaticamente, richiedendo sempre l’instaurazione di un giudizio
ad hoc
che riconoscesse come soggetto passivo lo Stato, non potendo il curatore
conseguire direttamente il pagamento da parte dell’Erario sulla base del decreto
di liquidazione emesso dal tribunale fallimentare e senza necessità di instaurare
altra procedura contenziosa.
331
Condizioni e procedimento della esdebitazione
Occorre però prendere atto che il codice della crisi e dell’insolvenza non è
intervenuto sul punto, nonostante l’iniziale tentativo di farlo, così che continuano
a non essere prese in esame dall’art. 147 cit. tutte le ipotesi in cui la revoca
di-pende da un fallimento non imputabile al creditore o al debitore, come nel caso
in cui non sia accertata alcuna colpa del creditore istante, ovvero nel caso in cui
l’istante non sia una parte privata (ad esempio, il P.M.)
Inoltre, è da osservarsi che restava scoperta dalla previsione normativa del
vecchio art. 147 DPR 115/2002 anche l’ipotesi in cui vi fosse stato un mero
accertamento della colpa del creditore non seguito da condanna al risarcimento
dei danni, poiché la norma collegava l’attribuzione delle spese della procedura al
creditore, solo all’esito di un giudizio risarcitorio che lo avesse visto
soccomben-te e condannato a pagare i danni.
Il giudizio circa l’individuazione del soggetto responsabile delle spese del
fallimento e del compenso del curatore veniva effettuato in sede di impugnazione
della sentenza dichiarativa di fallimento, essendo inscindibilmente legato, quale
responsabilità aggravata, all’accertamento della responsabilità processuale
6. Il
giudizio di impugnazione della sentenza dichiarativa di fallimento non
presup-poneva però l’effettiva condanna del creditore al risarcimento dei danni, ma
sol-tanto l’accertamento del titolo della responsabilità, vale a dire che questi avesse
chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa
7.
Detto giudizio costituiva quindi l’antecedente logico per la condanna del
creditore istante al compenso del curatore e alle spese della procedura
fallimen-tare, condanna che non poteva che essere demandata ad un successivo giudizio
ordinario nel contraddittorio con il creditore istante, anche in considerazione
del-la decadenza degli organi deldel-la procedura fallimentare.
Oggi, al fine di semplificare l’individuazione del soggetto tenuto a farsi
carico di tali spese, il legislatore ha stabilito che spettino al creditore che ha
chie-sto la dichiarazione di fallimento con colpa, senza necessità che vi sia stata, in
ragione di tale colpa, la sua condanna al risarcimento dei danni.
Resta invariata la previsione che le spese siano a carico del fallito persona
fisica se con il suo comportamento ha dato causa alla dichiarazione di fallimento.
È infine da osservarsi che continua a non essere presa in esame dall’art.
147 DPR 115/2002 la sorte delle spese del difensore che abbia assistito il
falli-mento, poi revocato senza responsabilità di una parte privata.
V’è da dirsi che, con riferimento a tale ipotesi, la giurisprudenza ha finora
affermato il principio che, in caso di revoca del fallimento, in assenza di colpa del
6 Ex multis Cass., 20 maggio 2016, n. 10518. 7 Così, Cass. 21 febbraio 2007, n. 4096.
332
Paola Liccicreditore istante e di imposizione a carico dell’Erario delle spese della procedura,
l’avvocato che abbia svolto prestazioni professionali in favore della procedura
stessa possa richiedere, benché in sede ordinaria, il pagamento delle proprie
spet-tanze all’Amministrazione dello Stato, la quale è tenuta al rimborso
8.
4. Le disposizioni in materia di lavoro.
L’art. 368 si occupa di coordinare la nuova disciplina sulla crisi d’impresa
con le norme che regolano i rapporti di lavoro nelle imprese insolventi, da un lato
attraverso un mero raccordo formale, dall’altro attraverso l’introduzione di
modi-fiche sostanziali che mirino a dare maggiore attuazione (rispetto a quanto finora
fatto dalla normativa interna) alle istanze europee in punto di contemperamento tra
le esigenze di tutela dei lavoratori e quelle occupazionali delle imprese subentranti.
Sotto il primo profilo, in primo luogo, l’art. 368 coordina la disciplina
con-tenuta nel codice della crisi e dell’insolvenza con quella in materia di mobilità
e licenziamenti collettivi, prevedendo che la sanzione stabilita dal terzo periodo
del settimo comma dell’art. 18 l. 300/1970 si applichi non solo nel caso di
man-cato rispetto delle procedure di comunicazione alla Commissione regionale per
l’impiego e alle associazioni di categoria stabilite per l’ipotesi di licenziamento
collettivo, ma anche nel caso di violazione delle procedure imposte dall’art. 189
comma 6 del codice della crisi e dell’insolvenza quando il curatore, nel caso di
liquidazione giudiziale, intenda procedere a licenziamento collettivo. Inoltre è
previsto che nel caso di violazione dell’art. 189 comma 6 cit., per l’ipotesi di
li-cenziamento collettivo assoggettato al d.lgs. 23/2015, si applichi la stessa
sanzio-ne stabilita dal c.d. Jobs Act per il licenziamento intimato in difetto di giustificato
motivo oggettivo o di giustificato motivo soggettivo o di giusta causa.
Quanto alla procedura di licenziamento collettivo, grazie ad un
coordina-mento tra l’art. 24 l. 223/1991 e l’art. 189 comma 6 del codice della crisi, è
sta-bilito che, fermi restando i requisiti numerici e temporali previsti dall’art. 24 cit.,
per procedere a licenziamento collettivo, alle imprese assoggettate a liquidazione
giudiziale si applica la speciale procedura stabilita nel nuovo codice.
Passando invece alle modifiche sostanziali, la norma in esame interviene
sulla disciplina applicabile in caso di trasferimento di imprese assoggettate a
procedura concorsuale
9.
8 Vd. Cass., 17 aprile 2008, n. 10099.
9 Erroneamente la Relazione illustrativa al decreto riferisce l’intera disciplina dell’art. 47 l. 428/1990
ai trasferimenti d’azienda in cui siano occupati più di quindici dipendenti. In realtà, il requisito dimensionale è discriminante solo con riferimento alle procedure di consultazione e informazione previste dal primo e secondo comma dell’art. 47 cit., nel senso che tali commi si applicano solo alle
333
Condizioni e procedimento della esdebitazione
Come è noto, l’art. 2112 c.c. stabilisce una regola generale, per l’ipotesi
di trasferimento d’azienda
10, che garantisca la più ampia tutela dei lavoratori,
statuendo che il lavoratore continua a conservare le garanzie che discendono dal
proprio contratto di lavoro. In particolare, è previsto che il rapporto prosegue
im-mutato con il cessionario in tutti i suoi aspetti, con la conseguenza che il
lavora-tore potrà automaticamente far valere nei confronti del nuovo titolare i diritti già
maturati in precedenza ed esercitabili nei confronti del cedente, potendo
even-tualmente, e previo accordo nelle sedi protette ex artt. 410 e 411 c.p.c., liberare il
cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
Se nessun accordo liberatorio è raggiunto, cedente e cessionario restano
obbligati in solido al pagamento dei crediti del lavoratore.
I lavoratori trasferiti, inoltre, conservano i diritti già maturati presso
l’im-presa cedente sebbene le condizioni e le modalità della prestazione lavorativa
possono mutare, anche in senso peggiorativo, in virtù del contratto collettivo
applicato dal cessionario, contratto che di norma prevale in concreto su quello
applicato dall’impresa cedente.
L’art. 2112 c.c. è frutto di una serie di modifiche normative che si sono
succedute nel tempo e volte a dare attuazione a norme comunitarie finalizzate
a rendere compatibile le regole sul trasferimento d’azienda con il quadro delle
relazioni industriali, via via modificatesi nel tempo.
A partire dalla l. 428/1990, passando per il d.lgs. 18/2001 e il d.lgs.
276/2003, le maglie dell’art. 2112 c.c. si sono sempre più allargate nell’ottica di
offrire maggiore tutela al prestatore di lavoro, rendendo indifferente la tutela dei
suoi diritti alle vicende dell’impresa, indipendentemente dalle cause originarie
del trasferimento.
Tuttavia, mentre la disciplina della circolarità dei patrimoni aziendali si
espandeva, parallelamente, la stessa disciplina per le imprese in stato di
insolven-za andava restringendosi.
In particolare, le garanzie normalmente riconosciute ai lavoratori occupati
nell’azienda ceduta in crisi sono derogabili da parte della contrattazione
colletti-va quando la cessione dell’azienda costituisca una opportunità per la salcolletti-vaguar-
salvaguar-imprese con più di quindici dipendenti. Mentre, quando la cessione riguarda compendi aziendali che occupano meno di quindici dipendenti, la procedura di informazione non è necessaria e sarà sempre possibile il raggiungimento dell’accordo sindacale di cui ai commi 4 bis e 5 art. 47 cit. Così Cass., 26 maggio 2006, n. 12573.
10 Ai sensi dell’art. 2112 c.c., per trasferimento d’azienda deve intendersi qualsiasi operazione che,
in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato.
334
Paola Liccidia dei livelli occupazionali. Ciò comporta un restringimento delle tutele dei
la-voratori per agevolare la circolazione del patrimonio aziendale.
L’art. 47 l. 428/1990 prevedeva una disapplicazione dell’art. 2112 c.c.,
pre-vio accordo sindacale, nell’ipotesi di crisi d’impresa
11, contravvenendo alla
Di-rettiva del Consiglio 77/187/CEE che consentiva un trattamento peggiorativo per
il prestatore di lavoro solo in presenza di una procedura concorsuale finalizzata
alla liquidazione del patrimonio
12.
Le successive direttive 98/50/CE e 2001/23/CE, sulla spinta della
giuri-sprudenza comunitaria, introducevano una netta distinzione, in punto di deroga
all’art. 2112 c.c., tra le imprese assoggettate a procedure liquidatorie e imprese
assoggettate a procedure non liquidatorie, potendosi solo nel primo caso non
applicare la disciplina di maggior favore per il lavoratore.
Disapplicando l’art. 2112 c.c. nelle procedure liquidatorie si poteva così
consentire una maggiore circolazione dei patrimoni aziendali a scapito dei
lavo-ratori, ai quali non si poteva offrire la garanzia della conservazione del posto in
capo all’impresa cessionaria.
Senonché, perdurando la disciplina nazionale nel non prevedere
differen-ziazioni tra procedure concorsuali liquidatorie e non liquidatorie, e subordinando
la disapplicazione dell’art. 2112 c.c. solo ad un eventuale accordo sindacale, la
Corte di Giustizia condannava lo Stato italiano per l’assimilazione dei due tipi di
insolvenza in punto di disciplina sul trasferimento di azienda
13.
Così, in risposta a tale condanna, con l. 166/2009 è stato modificato l’art.
47 l. 428/1990, introducendo il comma 4 bis con una disciplina sul trasferimento
d’azienda diversa rispetto a quella del comma 5, riguardante altre forme di crisi
d’impresa.
Il comma 4 bis, infatti, prevedeva che nel caso in cui fosse stato raggiunto
un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’art. 2112
c.c. potesse trovare applicazione, seppure con i dovuti adattamenti e limitazioni
stabiliti dall’accordo stesso. Tale “rimodulazione”
14dell’art. 2112 c.c. si
applica-va solo alle imprese rispetto alle quali fosse stata accertata dall’autorità pubblica
11 Imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di
concor-dato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria.
12 V. Corte gius. 7 dicembre 1995, causa C 472/93; Corte gius. 25 luglio 1991, causa C-362/89
se-condo cui non sono equiparabili la situazione di crisi d’azienda, in cui si intravedono possibilità di ripresa e di continuazione dell’attività imprenditoriale, e le situazioni in cui invece l’impresa è destinata alla liquidazione.
13 Corte gius. 11 giugno 2009, causa C-561-07, in Lav. Giur., 2009, con nota di Cosio.
14 Cfr. M. Marrazza, D. Garofalo, Insolvenza del datore di lavoro e tutele del lavoratore, Torino,
335
Condizioni e procedimento della esdebitazione
competente
15una crisi aziendale, alle imprese per le quali fosse stata disposta
l’amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata
cessazio-ne dell’attività, alle imprese per le quali vi fosse stata la dichiaraziocessazio-ne di apertura
della procedura di concordato preventivo e a quelle per le quali vi fosse stata
l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti
16.
Quando invece il datore di lavoro cedente fosse stato assoggettato a
proce-dure concorsuali con finalità liquidatorie, il comma 5 prevedeva che quando fosse
stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione,
ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continuava con l’acquirente non trovasse
ap-plicazione l’art. 2112 c.c. salvo che dall’accordo non risultassero condizioni di
mi-glior favore. L’impresa cessionaria poteva perciò scegliere di assumere solo alcuni
dei lavoratori e, in tale eventualità, purché cristallizzata in un accordo sindacale,
non sarebbe stata tenuta a seguire i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare
17.
In altri termini, la salvaguardia di alcuni rapporti prevaleva sulla necessità di
garantire la conservazione di tutti i posti di lavoro, posto che imporre l’automatica
prosecuzione di tutti i rapporti in capo alla cessionaria avrebbe potuto di per sé
osta-colare la liquidazione dell’impresa in crisi o, per converso, la sua sopravvivenza.
In entrambi i casi, procedure liquidatorie e non liquidatorie, l’accordo
sin-dacale si profilava come fonte regolatrice della fattispecie del passaggio e/o del
non passaggio dei lavoratori, già dipendenti dell’impresa fallita. Qualora perciò
l’accordo collettivo non fosse idoneo a costituire la norma che regolava la
fat-tispecie, nei confronti dei lavoratori che non passavano alle dipendenze
dell’a-zienda cessionaria e/o che non potevano essere definiti eccedentari sulla base
dell’accordo medesimo, l’art. 2112 c.c. era destinato a riespandersi
18.
Tuttavia, anche sotto la vigenza delle modifiche introdotte con l. 166/2009,
continuavano a sorgere dubbi circa la compatibilità della disciplina nazionale con
quella comunitaria. In particolare, con riferimento al comma 4 bis, relativo alle
imprese assoggettate a procedure non liquidatorie, si discuteva se la previsione
collettiva potesse derogare all’art. 2112 c.c. al punto da negare il trasferimento
di tutti i rapporti lavorativi in capo all’impresa subentrante. Stando alla lettera
della norma, infatti, in presenza di un accordo circa il mantenimento “anche
par-ziale” dell’occupazione, l’art. 2112 c.c. trovava applicazione con i limiti indicati
dall’accordo medesimo. Non era perciò chiaro se l’accordo potesse anche
pre-vedere l’esclusione del trasferimento di alcuni rapporti, così derogando all’art.
15 Conformemente a quanto statuito da Corte gius. 11 giugno 2009, cit.
16 L’applicazione della disciplina del comma 4 bis alle imprese assoggettate a concordato preventivo
o per le quali vi sia stata l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione si deve all’art. 46-bis, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, nel testo integrato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134.
17 Così Cass., 19 gennaio 2018, n. 1383, in Foro It., 2018, 3, 1, 891. 18 Cass., 22 settembre 2011, n. 19282.
336
Paola Licci2112 c.c. o se, invece, tutti i contratti di lavoro si trasferissero al cessionario,
derogandosi solo alle condizioni applicabili ai lavoratori
19e sempre allo scopo di
garantire il livello occupazionale
20.
Stando così la persistenza del dubbio circa la portata della deroga
contenu-ta nel comma 4 bis dell’art. 47 cit., il codice della crisi e dell’insolvenza
intervie-ne sul punto, modificando i commi 4 bis e 5, e introducendo i commi 5 bis e 5 ter.
Quanto al comma 4 bis, è precisato che, quando l’impresa in crisi sia
as-soggettata a procedura non liquidatoria
21, tutti i rapporti di lavoro si trasferiscono
al cessionario.
In tal caso gli accordi sindacali, allo scopo di salvaguardare
l’occupazio-ne – tenuto conto, come si è detto, che tutti i rapporti sono trasferiti – possono
prevedere delle limitazioni all’applicazione dell’art. 2112 c.c. solo in punto di
condizioni di lavoro. Tutti gli altri profili regolati dall’art. 2112 c.c. trovano
per-ciò piena applicazione
22.
Il nuovo comma 4 bis stabilisce poi che gli accordi sindacali per la
salva-guardia dell’occupazione possono essere i contratti collettivi nazionali,
territo-riali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più
rappre-sentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro
rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale
unita-ria, secondo quanto previsto dall’art. 51 d.lgs. 81/2015.
19 Ad esempio l’esclusione della responsabilità solidale.
20 Sul punto v. App. Roma 16 febbraio 2007, in Riv. giur. lav., 2017, II, 455 con nota di Cavallini,
secondo cui, in caso di trasferimento di aziende in stato di crisi, l’accordo collettivo di cui all’art. 47, comma 4 bis, l. n. 428/1990, non può spingersi fino a prevedere limitazioni al trasferimento dei rapporti di lavoro all’impresa cessionaria, potendo prevedere modifiche delle condizioni di lavoro al fine del mantenimento dei livelli occupazionali, risultando una diversa interpretazione della di-sposizione in contrasto con la dir. n. 2001/23 come interpretata dalla Corte di Giustizia, anche in sede di condanna emessa nei confronti dell’Italia. Così anche App. Roma, 18 maggio 2016, in LPO, 2016, 656, con nota di Di Candilo e in Riv. giur. lav., 2017, II, 96 con nota di Raimondi; T. Roma 15 gennaio 2016, in Ilgiuslavorista.it, 2016; T. Padova 27 marzo 2014, in Dir. fallim., 2015, II, 487, con nota di Caiafa. Contra T. Roma, 06 maggio 2016,secondo cui il comma 4 e 5 dell’art. 47 cit. esprimono il principio secondo cui la priorità di tutela, dal piano del singolo lavoratore, si è spostata sul piano dell’interesse collettivo al perseguimento dell’agevolazione alla circolazione dell’azienda, quale strumento di salvaguardia della massima occupazione in una condizione di obiettiva crisi im-prenditoriale, anche al prezzo di sacrificio di alcuni diritti garantiti dall’art. 2112 c.c. pur sempre in un ambito tutelato di consultazione sindacale.
21 Sono considerate procedure non liquidatorie per il nuovo codice delle imprese in crisi il concordato
preventivo in regime di continuità indiretta ai sensi dell’art. 84 co. 2 del codice (con trasferimento di azienda successivo all’apertura del concordato stesso), l’amministrazione straordinaria in caso di continuazione o mancata cessazione dell’attività, l’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, se gli accordi non hanno carattere liquidatorio.
22 Dovrebbe perciò finanche trovare applicazione la regola della solidarietà tra cedente e cessionario.
337
Condizioni e procedimento della esdebitazione
Il comma 4 bis risolve perciò la questione circa la portata derogatoria degli
accordi nel caso di trasferimento di azienda in crisi sottoposta a procedura non
liquidatoria, confermando l’orientamento prevalente seguito dalla
giurispruden-za nazionale di merito a mente del quale le procedure di insolvengiurispruden-za (e gli accordi
sindacali stipulati dopo le comunicazioni del primo comma dell’art. 47) non
pos-sono giustificare una totale disapplicazione dell’art. 2112 c.c., e, segnatamente,
dei commi 1 e 2, come accade nelle ipotesi di procedura liquidatoria.
Gli accordi sindacali, nei casi previsti dal comma 4 bis, non possono quindi
incidere sulla continuazione del rapporto di lavoro e sulla solidarietà tra cedente
e cessionario, previsti dall’art. 2112, co. 1 e co. 2 c.c.; la deroga all’art. 2112 c.c.,
consentita dal comma 4 bis può perciò riguardare esclusivamente le modalità del
rapporto di lavoro, essendo altrimenti necessario l’accordo con il singolo
lavora-tore interessato, ai sensi degli artt. 410 e 411 c.p.c., per incidere sui diritti a questi
assicurati dai commi 1 e 2 dell’art. 2112 c.c.
Qualora l’impresa in crisi sia sottoposta a procedura concorsuale a
carat-tere liquidatorio
23, il trasferimento d’azienda comporta anche il trasferimento di
tutti i rapporti di lavoro. Tuttavia gli accordi sindacali possono prevedere una
deroga ai commi 1,3 e 4 dell’art. 2112 c.c., con la conseguenza di escludere il
trasferimento di alcuni rapporti di lavoro.
In altri termini, mentre il comma 4 bis stabilisce la piena applicazione
dell’art. 2112 c.c. eccezion fatta, se previsto dagli accordi sindacali, per i profili
normativi ed economici del contratto individuale ai quali è possibile derogare, il
comma 5 prevede una rimodulazione della disciplina sul trasferimento d’azienda
per le imprese sottoposte a procedura concorsuale liquidatoria.
La regola generale è che l’art. 2112 commi 1,3 e 4 si applichi. È però
pos-sibile che gli accordi sindacali stabiliscano una deroga escludendo così alcuni
rapporti dal trasferimento o negando l’operatività in seno all’impresa cessionaria
della disciplina normativa ed economica prevista dall’impresa cedente.
Inoltre l’esclusione dal trasferimento di un singolo rapporto di lavoro – in
caso di esodo incentivato – se non previsto dalla contrattazione collettiva, può
es-sere stabilita da un accordo individuale stipulato nelle sedi protette ai sensi dell’art.
2113 c.c. ultimo comma (conciliazione giudiziale, conciliazione stragiudiziale ex
artt. 410 e 411 e 412 ter c.c.).
È invece sempre esclusa l’applicazione dell’art. 2112 c.c. comma 2 per le
imprese del comma 5 sicché non opererà il vincolo di solidarietà tra cedente e
23 Sono considerate tali, ai sensi del codice delle imprese in crisi, la liquidazione giudiziale, il
concor-dato preventivo liquiconcor-datorio, la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordina-ria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata.
