Capitolo IV
Le misure precautelari
Sommario : 4.1- Introduzione. 4.2.- L' arresto in flagranza.
4.2.1- La determinazione della pena. 4.2.2- I criteri direttivi
per l ' esercizio del potere di arresto.4.3 -Fermo di minorenne indiziato di delitto.4.4-Le cautele previste nell ' esecuzione delle misure precautelari 4.5-I provvedimenti successivi all' arresto e al fermo.4.5.1 I doveri di informazione 4.5.2 Ulteriori adempimenti a carico della polizia giudiziaria 4.5.3- Il ruolo del pubblico ministero.
4.5.4-Il procedimento di convalida 4.6-L' accompagnamento
a seguito di flagranza.
4.1- Introduzione.
Le misure precautelari previste nei confronti dei minori sono tre : l'arresto in flagranza disciplinato all ' art. 16 c.p.p.m. , il fermo disciplinato all' art. 17 c.p.p.m ed infine l ' accompagnamento a seguito di flagranza il quale grazie all ' intervento del decreto legislativo 14 Gennaio 1991 n. 12 è stato autonomamente disciplinato nell ' art. 18 bis c.p.p.m. Si è notato1 come in ambito minorile, differentemente dal rito ordinario, la materia precautelare è trattata nello stesso capo relativo alle misure cautelari, tale collocazione denota l' 1 Caraceni L. , voce Processo penale minorile,in Enc. diritto Aggiornamento , IV,
intenzione del legislatore di disciplinare i provvedimenti limitativi della libertà personale in maniera unitaria prescindendo dalla loro effettiva natura.
La caratteristica comune delle tre misure è quella della generale facoltatività, infatti il dato letterale indica come “si possa” o “sia consentito” l ' utilizzo di tali misure contrariamente a quanto previsto dall' ordinario codice di procedura penale nel quale sono previsti anche casi di arresto in flagranza obbligatori.2
La facoltatività di tali misure rappresenta una fedele attuazione dell' art. 3 lett. h) della legge delega 16 Febbraio 1987 n. 81 nel quale la facoltatività delle misure precautelari era appunto indicata come criterio direttivo per la redazione del c.p.p.m.3
Tale caratteristica esprime la volontà di creare un sistema ispirato alla minima offensività4 e alla residualità dell' intervento coercitivo , inoltre si comprende come si sia voluto dare spazio alla valutazione della personalità ,dell' età , delle esigenze dei particolari soggetti coinvolti.
Si collega a tale linea di principio quindi il presupposto per l ' applicazione sia del fermo che dell ' arresto in flagranza , si deve infatti trattare di reati per i quali è possibile disporre la misura cautelare più afflittiva , la custodia cautelare5 quindi si deve trattare di reati considerati gravi dall' ordinamento, 2 I quali sono disciplinati nell ' art. 380 c.p.p.
3 L' art 3 lett. h) della legge delega 16 Febbraio 1987, n. 81 disponeva :esercizio facoltativo del potere di arresto in flagranza o di fermo solo per gravi delitti.
4 Tassi A., sub art. 16 , in G. Giostra , Il processo penale minorile , Giuffrè Editore , Milano,2009, pg.156..
altrimenti gli ufficiali e gli agenti della polizia giudiziaria possono applicare solo la misura dell ' accompagnamento del minorenne. 6
Si inserisce in tale ambito il decreto legislativo 1991 n. 12 (Disposizioni integrative e correttive della disciplina
processuale penale e delle norme ad esse collegate) il quale
ha modificato l ' art. 23 c.p.p.m. relativo alla custodia cautelare , prevedendo la applicabilità di tale misura (e conseguentemente del fermo e dell' arresto in flagranza ) non più per i reati per i quali la pena è maggiore al massimo di 12 anni anni ma bensì per i reati la cui pena è maggiore al massimo di 9 anni e fuori da tale caso anche nell ' ipotesi di delitti consumati o tentati , previsti alla art. 380 comma 2 lettera e), f) , g), .h) c.p.p. e in ogni caso per il delitto di violenza carnale.7
Così facendo si è ampliato notevolmente il novero dei reati e quindi delle possibili applicazioni delle misure limitative della libertà personale al punto che si è ritenuta possibile una lesione della normativa internazionale:
“La nuova disciplina sembra confliggere con le direttive
delle Nazioni Unite contenute sia nelle Regole di Pechino , sia nei più recenti Principi di Riyad e Principi direttivi per il trattamento di minorenni privati della libertà approvati dall
6. Palomba F. , Il sistema del processo penale minorile,Giuffrè Editore ,Milano,2002, pg. 275.
7 I delitti indicati nell'articolo sono : il furto aggravato , la rapina e l ' estorsione , l' illegale fabbricazione , detenzione e porto d' armi comuni da sparo , i delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope puniti a norma dell ' art. 73 D.P.R. 1990 n. 309 salvo che ricorra la circostanza prevista dal comma 5 del predetto articolo.
' Assemblea Generale dell ' VIII Congresso ONU sulla prevenzione del crimine e il trattamento dei delinquenti minorenni tenutosi a Cuba nel 1990 , secondo cui la carcerazione di un minorenne deve essere riservata ai casi “eccezionali” : è davvero difficile ritenere che ricorra il requisito dell ' eccezionalità nella attuale disciplina .”8 Il decreto legislativo 1991 n. 21 è stato molto criticato dalla dottrina che lo ha considerato come un passo indietro rispetto al principio della decarcerazione il quale ha ispirato il c.p.p.m.9 10. Il legislatore d' altro canto è stato motivato a tali modifiche dall ' aumento considerevole della delinquenza minorile11 ed ha ritenuto sopratutto nell' ambito precautelare che l' allargamento del campo di azione delle misure fosse un utile soluzione sopratutto per le ipotesi consumate o tentate di furto monoaggravato ( art. 380 comma 2 , lett. e) c.p.p.) di frequente verificazione .12 In realtà con tale modifica si è alterato il sistema penale minorile rendendolo più simile a quello previsto per gli adulti13 questo perchè si è preferita la strada dell' inasprimento sanzionatorio e dell' ampliamento dell' utilizzo 8 Palomba F., Il sistema del processo penale minorile ,Giuffrè Editore, Milano,
2002, pg..281.
9 Pepino in Commento al codice di procedura penale , coordinato da Chiavario , Utet , Torino,1994, pg. 223, afferma che il d.lgs n. 12 /1991 ha profondamente modificato il sistema originario del processo penale minorile sino a “
stravolgerne la logica”.
10 Condivide tale impostazione anche E. Palermo Fabris , A. Presutti in Trattato di
diritto di famiglia, Utet , Torino,2002, pg. 481.
11 I dati ISTAT indicavano nel 1990 un aumento della delinquenza minorile del 17 , 9 % rispetto all' anno precedente.
12 Tassi A., sub art. 16,in Giostra G. , Il processo penale minorile , Giuffrè Editore ,Milano, 2009, pg. 156.
13 Si esprime in questo modo Giannino G. , Il processo penale minorile , Cedam , Padova,1994, pg. 103 ss.
delle misure precautelari e cautelari come risposta all' allarme sociale invece che ricorrere al potenziamento della prevenzione tramite strutture e strumenti idonei.14
4.2- L' arresto in flagranza.
L' arresto in flagranza è la prima misura precautelare disciplinata dal D.P.R 488/1988 all' interno dell' articolo 16 il quale prevede :
1.Gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria possono procedere all'arresto del minorenne colto in flagranza di uno dei delitti per i quali, a norma dell'articolo 23, può essere disposta la misura della custodia cautelare.
3.Nell'avvalersi della facoltà prevista dal comma 1 gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria devono tenere conto della gravità del fatto nonché dell'età e della personalità del minorenne .
Il presupposto necessario affinchè possa essere compiuto l ' arresto è chiaramente la flagranza di reato la quale è disciplinata, mancando una nozione autonoma nel c.p.p.m., dall ' art. 382 c.p.p.
Secondo i dettami del c.p.p. sono due le ipotesi di flagranza che permettono quindi di compiere l ' arresto :
1) La flagranza in senso stretto la quale si realizza nel 14 È di questa opinione Giannino P. il quale nella rivista Giustizia Minori 5/1991 si
esprime in modo negativo nei confronti delle modifiche apportate dal decreto legislativo 12 /1991.Secondo il magistrato infatti il problema del dilagare della delinquenza minorile sarebbe da attribuire alla mancanza di strumenti , operatori e mezzi adeguati , sufficienti ed idonei.
caso in cui il soggetto sia colto nell' atto di commettere il reato.
2) La quasi flagranza la quale invece si realizza nel caso in cui il presunto responsabile sia inseguito subito dopo il fatto o sia sorpreso con cose o tracce dalle quali si possa evincere l ' avvenuta commissione del reato immediatamente prima.
Inoltre secondo parte maggioritaria della dottrina trovano applicazione nell ' ambito minorile anche i divieti fissati all' art. 385 c.p.p.15 il quale dispone come sia l ' arresto che il fermo non siano consentiti qualora siano sussistenti le cause di giustificazione , dell ' adempimento di un dovere, dell ' esercizio di una facoltà legittima o nel caso in cui sia presente una causa di non punibilità. A tali ipotesi è possibile aggiungere, a causa della specialità del processo minorile,un divieto ulteriore di arresto , quello rappresentato dalla non imputabilità del soggetto ravvisabile nel caso in cui il fatto sia stato compiuto da un minore di 14 anni. In tal caso infatti ci troviamo davanti ad un difetto assoluto di imputabilità previsto all'art. 97 c.p.16 il quale comporta che contro il minore di 14 anni non sia possibile compiere interventi limitativi della libertà personale.
Non sarebbe invece applicabile l ' art. 98 c.p.17 il quale 15 Sostengono la applicabilità dell ' art. 385 c.p.p.: Tassi A., sub art. 16, in Giostra
G. , Il processo penale minorile , Giuffrè Editore, Milano, 2009, pg 157 ; E. Palermo Fabris , A. Presutti , Trattato di diritto di famiglia , Giuffrè Editore, Milano, 2011, pg. .482.
16 L ' art. 97 c.p. dispone :” Non è imputabile chi , al momento in cui ha commesso
il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni”.
dispone la non imputabilità del soggetto maggiore degli anni quattordici ma minore degli anni diciotto incapace di intendere e volere. In tal caso infatti l ' accertamento della capacità del soggetto rappresenterebbe una operazione complessa e quindi non delegabile agli organi della polizia giudiziaria.18
Il secondo presupposto necessario al fine di poter compiere l ' arresto in flagranza del minore è rappresentato , come anticipato in precedenza , dalla tipologia del reato commesso. Il minore deve infatti aver compiuto in flagranza un reato tra quelli elencati nell ' art. 23 c.p.p.m. i quali comportano la possibile applicazione della custodia cautelare , la misura più restrittiva tra quelle previste nel c.p.pm. In forza del rinvio all' art. 23 c.p.p.m. , gli agenti della polizia giudiziaria possono quindi compiere l ' arresto del minore : a) Nel caso in cui sia stato compiuto un delitto non colposo per il quale è stabilita la pena all ' ergastolo o della reclusione non inferiore al massimo di nove anni.19
b) Nel caso in cui si tratti di uno dei delitti consumati o tentati previsti all' art. 380 comma 2 , lett. e),f), g), h) c.p.p. il quale indica alcune delle ipotesi di arresto in flagranza obbligatorio previste nel rito degli adulti. Si tratta in
commesso il fatto , aveva compiuto i quattordici anni ma non ancora i diciotto , se aveva capacità di intendere e volere; ma la pena è diminuita.
18 Si esprimono nel senso della non operatività dell' art. 98 nel caso di arresto in flagranza E. Palermo Fabris , A. Presutti , Trattato di diritto di famiglia , Giuffrè Editore , Milano,2011, pg 482.; A. Tassi sub art. 16 in G. Giostra ,Il processo
penale minorile , Giuffrè Editore , Milano,2009 ; pg. 157.
19 Tale articolo è stato modificato dal decreto legislativo 1991 n. 12 , in precedenza era previsto che la reclusone non fosse inferiore al massimo di dodici anni.
particolar modo del furto aggravato previsto dall’articolo 4 della legge 8 agosto 1977, n. 533 e nelle ipotesi disciplinate dall' art. 625 comma 1 n. 2 prima parte ( se il soggetto usa violenza sulle cose 20), n. 3 (se il soggetto indossa armi o narcotici senza farne uso), n. 5 (nel caso in cui il soggetto simuli la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato ad un pubblico servizio) e n. 7 bis ( se il fatto è commesso su componenti metalliche o altro materiale sottratto ad infrastrutture destinate all'erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni o di altri servizi pubblici e gestite da soggetti pubblici o da privati in regime di concessione pubblica)21 ; rapina ed estorsione; l ' illegale fabbricazione , detenzione e porto d ' armi da guerra , parti di essa , esplosivi o armi clandestine o più armi comuni da sparo; i delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope , puniti a norma dell ' art. 73 D.P.R. 1990 n. 309 salvo la circostanza prevista dal comma 5 di tale articolo.
Per quanto attiene al rimando compiuto nei confronti dell' art. 380 comma 2 lett. e) ( ipotesi di furto aggravato) è necessario ricordare il recente cambiamento normativo avvenuto tramite la l . 2001 n. 128 la quale ha dato vita a due fattispecie autonome di furto , il furto in abitazione ed il furto con strappo attualmente disciplinate nell ' art. 624 bis 20 La Corte Costituzionale tramite la sent. num. 54/1993 ha dichiarato l '
incostituzionalità per eccesso di delega dell ' art 380 comma 2 lett e) nella parte in cui prevedeva l ' arresto in flagranza per il delitto di furto aggravato dalla violenza sulle cose anche nel caso in cui vi fosse l ' attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità prevista all ' art. 62 num. 4 c.p.
21 Tranne che in questi ultimi casi non sopravvenga la circostanza attenuante di cui all’art. 62 comma 1 num. 4 c.p..
comma 1 e comma 2 c.p., ma precedentemente previste all' art. 625 n. 1 e 4 c.p. . A causa di tale modificazione tali ipotesi delittuose sono state eliminate dalla lettera e) dell' art. 380 c.p.p. per essere disciplinate autonomamente nella lettera e bis) dello stesso articolo.
È sorto così un problema interpretativo in quanto il rimando compiuto dalla disciplina minorile riguarda la sola lettera e) dell' art. 380 c.p.p. non essendo stato aggiunto un richiamo alla lettera e bis).
Due sono quindi le ipotesi delineabili , la prima tende ad interpretare il rinvio compiuto all' art. 23 c.p.p.m come un rinvio materiale che consente quindi di applicare le modifiche apportate nel tempo e considerare possibile l ' arresto in flagranza non solo per le ipotesi previste alla lett. e) ma anche per le ipotesi indicate nella lett. e bis) in quanto delitti sostanzialmente già considerati nell ' originario rinvio ma che hanno semplicemente subito una collocazione diversa a causa della loro rilevanza.
La seconda interpretazione invece considera non possibile l ' arresto in flagranza per il delitti trasmutati nella autonoma lett. e bis), questo in quanto il rinvio compiuto indica la sola lett. e) e la materia della libertà personale deve essere sempre coperta da riserva di legge per volere costituzionale .22Quindi il rinvio alla sola lett. e) deve essere considerato come tassativo . Tale tesi è stata convalidata 22 Sostengono tale tesi Ricciotti R. , La giustizia penale minorile , Cedam , Padova,
2001 , pg.261.; Lanza E., in Pennisi A., La giustizia penale minorile :formazione
anche dalla Corte Costituzionale tramite la sent. n. 137 / 2003,secondo la quale il mancato richiamo della lett. e bis) nell ' art. 23c.p.p.m. pur se frutto di una svista del legislatore , rispecchia pur sempre una scelta legislativa non in contrasto con le norme costituzionali23.
c) Ultima ipotesi che consente l ' arresto in flagranza è rappresentata dal compimento del delitto di violenza carnale il quale deve essere inteso, dopo la l. 1966 n. 66, equivalente al delitto di violenza sessuale disciplinato all ' art. 609 bis c.p.
4.2.1- La determinazione della pena.
Ai fini del computo della pena per l ' esecuzione dell' arresto è necessario far riferimento all ' art. 379 c.p.p. il quale stabilisce un diretto rinvio alla disciplina presente nell ' art. 278 c.p.p. il quale ha ad oggetto la determinazione della pena ai fini della applicazione delle misure cautelari nei confronti degli adulti.
È prevista la non considerazione della recidiva , della continuazione del reato e delle varie circostanze attenuanti o aggravanti ad eccezione :
1) Della circostanza aggravante prevista all' art. 65 n. 5 c.p 23 La tesi contraria è stata sostenuta però più volte dalla Corte di Cassazione : Cass.
Pen. , sez. IV, 9.4.09, n. 19680 ; Cass. Pen. Sez. IV, 18.1.07, n. 15819 ; Cass. Pen. , sez. V, 6.12.06, n. 3231.
Tale tesi ha anche l ' appoggio di parte della dottrina : E. Palermo Fabris, A. Presutti ,Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore, Milano , 2002 , pg. 369.
( l ' aver approfittato di circostanze di tempo , di luogo o di
persona tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa ).
Tale circostanza è stata inserita nel c.p.p. dalla l. 2001 n. 128 ed ha suscitato seri dubbi sulla sua applicabilità a causa della natura più favorevole della disciplina cautelare minorile rispetto a quella prevista per gli adulti . Parte della dottrina ha quindi ritenuto non operante tale aggravante nel rito minorile.24
2) Della circostanza attenuante disciplinata all ' art. 62 n. 4 c.p. ( è il caso della speciale tenuità nei reati contro il patrimonio).
3)Delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale.
Parte della dottrina si è chiesta però se oltre a tali criteri per la determinazione della pena, previsti anche per il rito degli adulti , non sia in realtà possibile prospettare l ' utilizzo di un ulteriore criterio ad hoc per il rito minorile, quale per esempio la diminuente della minore età25. Effettivamente tale criterio è previsto espressamente all ' art. 19 comma 5 c.p.p.m. relativo alla applicazione delle misure cautelari ma non altrettanto espressamente all ' art. 16 c.p.p.m., tale differenza però non è da attribuire alla volontà di utilizzare la diminuente della minore età alla sola fase cautelare in 24 Palermo Fabris E., Presutti A. , Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore
,Milano, 2002, pg. 370.
25 Prevista all ' art. 98 c.p. , essa consente la diminuzione della pena nei confronti del soggetto minore di età.
quanto essa è richiamata all ' art. 18 bis c.p.pm. relativo all ' accompagnamento a seguito di flagranza. Secondo parte maggioritaria della dottrina26 quindi tale criterio suppletivo sarebbe da applicare anche nell ' ipotesi dell' arresto in flagranza, questo a causa del rinvio compiuto nell' art. 16 c.p.m. all ' art. 23 c.p.p.m. il quale a sua volta è riconducibile all' art. 19 comma 5 c.p.p.m. Infine il fatto che nella disciplina dell ' accompagnamento a seguito di flagranza sia previsto espressamente il criterio della diminuente della età sarebbe da imputare alla autonomia dell ' art. 18 bis c.p.p.m. il quale non contiene infatti rimandi diretti o indiretti all ' art. 19 comma 5 c.p.p.m.27
4.2.2- I criteri direttivi per l ' esercizio del potere di arresto.
Il comma 1 dell' art. 16 indica i soggetti legittimati a compiere l ' arresto , si tratta degli ufficiali e degli agenti della polizia giudiziaria. Non vi è l' inclusione dei soggetti privati per i quali sarebbe problematico compiere le valutazioni necessarie considerando anche il criterio della facoltatività.28
26 Si veda :.Palermo Fabris E., Presutti A. , Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore ,Milano, 2002, pg. 369 ; Scaparone M. in Conso G. , Grevi V. ,
Compendio di procedura penale , Cedam , Padova,2008, pg 1073.; Battistacci G.
in Fumu G. , Le riforme complementari. Il nuovo processo minorile e l '
adeguamento dell'ordinamento giudiziario, Cedam,Padova, 1999, pg. 26.
27 La tesi contraria è sostenuta da Ricciotti R. , La Giustizia penale minorile , Cedam ,Padova, 2001 , pg. 282, secondo il quale : “La circostanza attenuante
dell ' art. 98 c.p. non è menzionata dall ' art. 278 né dall' art. 16 D.P.R. 488. Non è neppure ad effetto speciale . Sembra dunque che non se ne debba tener di conto. Della circostanza si , deve , invece tener conto nella determinazione della pena agli effetti dell' applicazione delle misure cautelari.”.
28 Giostra G. ,Il processo penale minorile , Giuffrè Editore ,Milano, 2009 , pg. 157.
La polizia giudiziaria deve seguire, nel compimento dell' arresto in flagranza, i criteri direttivi indicati nel comma 3 dell' art. 16 cercando di svolgere una valutazione unitaria che consideri :
1)La gravità del fatto, impone alla polizia giudiziaria la considerazione del caso concreto alla luce di quanto previsto all ' art. 133 c.p., quindi per esempio l ' aver compito una azione per spirito goliardico comporterebbe una minore gravità.
Tale presupposto inoltre è espresso anche nel rito ordinario all ' art. 381 comma 4 c.p.p. relativo ai criteri per l' esercizio del potere di arresto facoltativo ma secondo Giannino29 , esso troverebbe nel processo penale minorile , nel principio di minima offensività un fondamento più specifico.
2) La personalità, rappresenta un parametro di difficile valutazione per la polizia giudiziaria questo a causa, in primo luogo della scarsità di tempo dovuta alla flagranza del reato ed in secondo luogo a cause della mancanza di competenza specifica della polizia stessa la quale non essendo specializzata nel trattamento minorile , traccerà con difficoltà un quadro preciso sulla personalità del soggetto coinvolto. Ai fini della valutazione della personalità quindi sarà necessario considerare anche gli elementi della capacità a delinquere (indicati all' art. 133 comma 2 c.p.) del soggetto in modo da trovare ausilio nel loro carattere oggettivo , per
esempio la polizia giudiziaria potrà considerare l ' eventuale reiterazione della condotta illecita , la motivazione sottesa all ' azione compiuta oppure il comportamento tenuto immediatamente dopo il fatto30.
Inoltre ,come è stato autorevolmente sostenuto :
L' ufficiale o l ' agente dovrà cercare di calarsi nella valutazione degli elementi della personalità ma facendo attenzione a non confondere un possibile senso di disagio dell' adolescente con le manifestazioni proprie di una effettiva personalità violenta. Sopratutto in presenza di ragazzi le cui reazioni sono spesso incontrollate per la loro fragilità , la serenità dell'operatore di polizia giudiziaria è assolutamente necessaria31.
3) L' età è l ' ultimo dei tre criteri che la polizia giudiziaria deve seguire per eseguire l ' arresto in flagranza. Ciò che deve essere considerato è l ' oggettiva vicinanza o meno al compimento della maggiore età , infatti la posizione del minore prossimo ai diciotto anni è da valutarsi in modo estremamente diverso rispetto alla posizione del soggetto che ha appena compiuto i quattordici anni32.
Sia la valutazione della personalità che la valutazione dell ' 30 Sostengono l ' utilizzo dei parametri oggettivi nella valutazione della personalità
del minore : Cutrona S. in M. Chiavario , Commento al codice di procedura
penale , Utet , Torino,1994, pg. 178; Palomba F. , Il sistema del processo penale minorile , Giuffrè Editore ,Milano, 2002, pg. 349.
31 Palomba F., Il sistema del processo penale minorile , Giuffrè Editore , Milano,2002,pg. 349.
32 S.Cutrona in M. Chiavario , Commento al codice di procedura penale,Utet , 1994, pg.177.
età sono criteri che si legano al profilo educativo oltre che al profilo psicologico del minore e rappresentano una esplicazione del principio di adeguatezza applicativa33 enunciato all 'art 1 comma 1 c.p.p.m. secondo il quale appunto la disciplina del processo minorile deve risultare adeguata nei confronti della personalità e delle esigenze educative dei minori .Alla polizia giudiziaria spetta quindi il difficile compito di , tramite delle valutazione quanto più oggettive , decidere ciò che alla luce dei vari criteri risulti essere la scelta migliore per il minore , evitando quindi di compromettere i suoi processi evolutivi ed educativi in atto scegliendo la modalità di intervento necessaria ma meno gravosa. Come visto in precedenza il decreto legislativo num . 12 /1991 ha abrogato il comma 2 dell ' art. 16 c.p.p.m. il quale aveva ad oggetto l ' accompagnamento a seguito di flagranza di reato , al fine di disciplinare tale misura in modo autonomo all ' art. 18 bis c.p.p.m.
Tale norma compie un rimando espresso al comma 3 dell ' art. 16 c.p.p.m. quindi i criteri ivi previsti sono utilizzabili anche per l ' esercizio del potere di accompagnamento, le due misure si pongono , una volta rispettati i loro presupposti applicativi34 , in una logica di alternatività permettendo alla polizia giudiziaria la scelta della misura più 33 Come nota Palomba F. , Il sistema del processo penale minorile , Giuffrè Editore
, Milano, 2002 ,pg.348.
34 Al fine di poter effettuare l ' accompagnamento a seguito di flagranza è necessario che il minore abbia compiuto un delitto non colposo per il quale la legge
stabilisce la pena dell ' ergastolo o della reclusione non inferiore al massimo di 5 anni. Nel caso in cui la pena prevista sia quella della reclusione non inferiore al massimo di 9 anni , presupposto per l ' arresto in flagranza , subentra l' ipotesi di alternatività delle misure.
appropriata alle esigenze del minore.
4.3 Fermo di minorenne indiziato di delitto.
Il fermo di minorenne indiziato di delitto, seconda misura precautelare prevista nel c.p.p.m., trova disciplina all ' art. 17 c.p.p.m. il quale dispone :
“1.È consentito il fermo del minorenne indiziato di un delitto per il quale, a norma dell'articolo 23, può essere disposta la misura della custodia cautelare, sempre che, quando la legge stabilisce la pena della reclusione, questa non sia inferiore nel minimo a due anni”.
Il fermo si differenzia dall ' arresto in flagranza in quanto non è utilizzato per interrompere una azione criminosa ma per evitare che il soggetto indiziato si sottragga alla giustizia tramite la fuga.
Molte però sono le somiglianze rispetto alla disciplina dell ' arresto in flagranza .
Anzitutto si nota come anche tale misura sia soggetta al principio di facoltatività infatti è disposto come il fermo “è
consentito” formula letterale che consente di escludere ogni
sua obbligatorietà.
Inoltre anche tale norma è stata modifica dal decreto legislativo 12/1991 il quale ha imposto come limite inferiore di pena 2 anni eliminando il precedente limite di
pena massimo stabilito nei 12 anni. 35
Infine anche nel fermo è stabilito il rinvio alla categoria dei reati per i quali è possibile l' applicazione della custodia cautelare in carcere come limite massimo (si tratta del rinvio all ' art. 23 c.p.p.m.).
In tale disciplina mancano, contrariamente alla normativa relativa all ' arresto in flagranza, i riferimenti ai criteri direttivi che gli organi legittimati devono seguire nell' esercizio del potere del fermo, come detto infatti la norma è soggetta al principio di facoltatività ma lo svincolare gli organi procedenti dal rispetto di criteri che possono essere suscettibili di un controllo giurisdizionale
esporrebbe la norma a seri sospetti di illegittimità costituzionale per contrasto con i principi tassativi delle misure restrittive della libertà personale e di uguaglianza36 . Tale è la ragione per la quale parte maggioritaria della dottrina37 considera operanti nella normativa del fermo , i criteri direttivi indicati all ' art. 16 comma 3 c.p.p.m. in materia di arresto in flagranza.
La norma relativa al fermo appare scarna di informazioni e secondo parte maggioritaria della dottrina38 oltre al rinvio nei 35 Anche nel rito ordinario il fermo indiziati ha come limite di pena inferiore i 2
anni.
36 Tassi A. sub art. 17 in Giostra G. ,Il processo penale minorile , Giuffrè Editore Milano, , 2009 , pg. 165.
37 Segue tale impostazione anche Cutrona S. in Chiavario M. , Commento al
codice di procedura penale , Utet ,Torino, 1994, pg. 182.
38 Tassi A. ,sub art. 17 in Giostra G., Il processo penale minorile , Giuffrè Editore ,Milano, 2009 , pg. 166; Cutrona S. in Chiavario M. , Commento al codice di
procedura penale , Utet ,Torino, 1994, pg.183 ;Presutti A. in .Palermo Fabris E.,
confronti dell' art. 16 comma 3 c.p.p.m. sarebbe possibile anche un rinvio ai presupposti indicati all ' art. 384 c.p.p. e ai divieti indicati all' art. 375 c.p.p39.
Tale rinvio è giustificato dall ' art. 1 comma 1 c.p.p.m. il quale dispone l ' operatività del principio di sussidiarietà nel rito minorile.
L' art. 384 c.p.p. ha ad oggetto i presupposti per l ' utilizzo del fermo , si tratta della gravità degli indizi a carico del soggetto e del pericolo di fuga . Tale ultimo presupposto è stato oggetto di una pronuncia di incostituzionalità della Corte Costituzionale40 la quale ravvisò la lesione da parte dell ' art. 23 c.p.p.m. dell ' art. 76 Cost. per eccesso di delega in quanto indicava appunto tra le esigenze cautelari anche il pericolo di fuga il quale secondo la Corte non sarebbe stato riconducibile alle gravi esigenze di tutela della collettività e per tanto privo di fondamento.
Tale sentenza trova applicazione nel caso della custodia cautelare ma non nell' ambito del fermo indiziati secondo quanto ribadito dalla Corte di Cassazione41 altrimenti sarebbe possibile ravvisare un lesione dell ' art. 3 Cost ,
374.
39 Tale articolo dispone che sia l ' arresto che il fermo non siano consentiti qualora siano sussistenti le cause di giustificazione , dell ' adempimento di un dovere, dell ' esercizio di una facoltà legittima o nel caso in cui sia presente una causa di non punibilità.
40 Si tratta della sent. num. 359 /2000.
41 Cass Pen,., Sez. II pen., n.5596 del 4/2/1994 e presente in Mass. pen. cass , 1994 , fasc. 3 , 130 nel quale si legge come in materia di fermo, la condizione del pericolo di fuga, richiesta in generale dall ' art. 384 c.p.p. , deve sussistere anche quando si tratti di minori , nulla rilevando che di essa non si faccia specifica menzione nell' art. 17 c.p.p.m. Tale concetto è ribadito successivamente dalla Cass. , Sez. II pen , n. 6194 del 1/12/2000
principio di uguaglianza. Il pericolo di fuga infatti pur se di difficile realizzazione in ambito minorile a causa della normale mancanza di mezzi economici e di trasporto autonomi non è del tutto improbabile se si pensa al fatto che anche il semplice allontanamento momentaneo può rappresentare un danno allo sviluppo delle indagini e alla azione degli organi investigativi.
L' utilizzo di tale presupposto comporta la possibilità di rendere operativa nel rito minorile anche la specifica previsione introdotta dal pacchetto sicurezza (l. 128/2001) all' art. 384 comma 1 c.p.p. : l' impossibilità di identificare l ' indiziato , ipotesi di possibile verificazione sia nel caso di indiziati minori che di indiziati adulti.
Infine l' art. 384 c.p.p. è utilizzato anche per individuare i soggetti legittimati a compiere il fermo infatti all' art. 17 c.p.p.m. manca anche tale indicazione. Si ritengono quindi competenti il pubblico ministero, nel caso in cui abbia assunto la direzione delle indagini, altrimenti in secondo luogo e per via sussidiaria la polizia giudiziaria la quale inoltre potrà compiere il fermo anche nelle situazioni che non consentono l ' attesa dell' operato del pubblico ministero , quali il sopravvenire di elementi specifici del pericolo di fuga e l ' individuazione successiva dell ' indiziato.42
42 Sostiene la tesi dell ' operatività dell ' art. 374 c.p.p. al fine di individuare i soggetti legittimati a compiere il fermo , tra gli altri Ricciotti R. , La giustizia
4.4- Le cautele previste durante l ' esecuzione delle misure precautelari.
Le modalità di esecuzione delle misure precautelari ricevono ampia attenzione nella disciplina minorile a causa della natura delle misure finalizzate infatti a disporre la limitazione della libertà personale , materia generalmente complessa a causa degli interessi e dei diritti in gioco. La normativa è frutto della applicazione dei principi generali del processo minorile ( in particolar modo dei principi di destigamatizzazione , minima offensività e di differenziazione del trattamento) e dei principi stabiliti dalle Convenzioni internazionali ( in particolare dalle regole di Pechino enunciate nei paragrafi 8 , 10 , 13 ).
La normativa in questione non è contenuta nel c.p.p.m. ma è disciplinata nelle disposizioni attuative, in particolare all ' art. 20 il quale regola il c.d. “primo impatto” ovvero il primo contatto tra la polizia giudiziaria e il minore di età 43. L' art. 20 disp. att. comma 1 rappresenta l' applicazione puntuale del principio di destigmatizzazione è infatti stabilito come gli operatori esecutivi della misura precautelare devono proteggere i minori dalla curiosità del pubblico e da ogni forma di pubblicità riducendone il più possibile i disagi e le sofferenze psicologiche. Tale norma è finalizzata ad arginare i rischi derivanti dal morboso interesse della collettività nei confronti del minore il quale 43 Il primo impatto è descritto da Bouchard M. , sub art. 20 dlgs n. 272/1989 , in
potrebbe vedersi etichettato come delinquente e criminale indipendentemente dalla sua concreta colpevolezza.44 La disposizione mira quindi a tutelare la dignità della persona oltre che la sua riservatezza limitando l' odioso interesse del pubblico e della stampa. Sotto questo punto di vista è possibile richiamare l ' attenzione su quanto disposto nella c.d. Carta di Treviso, protocollo firmato nel 1990 da l ' ordine dei giornalisti , dalla federazione nazionale della stampa italiana e dal telefono azzurro con l intento di regolare i rapporti tra l ' informazione pubblica e l ' infanzia. Tale protocollo impone ai giornalisti il generale rispetto della normativa penale , civile e amministrativa e per quanto attiene alla materia de quo afferma l ' obbligo di garantire l ' anonimato del minore autore , vittima , teste dei fatti di cronaca con l ' unica eccezione rappresentata da una pubblicazione tesa a dare risalto positivo al soggetto. È chiaro quindi l ' intento di creare una barriera protettiva nei confronti dei minori.
L' art. 20 comma 1 disp. att. inoltre trova speculare corrispondenza anche nel rito ordinario , si tratta dell ' art. 42 ord. pen il quale nel disciplinare la materia delle traduzioni degli arrestati, al comma 4 prevede come la polizia giudiziaria debba proteggere il soggetto dalla curiosità del pubblico e da ogni specie di pubblicità, nonché da inutili disagi.
44 Bouchard M. afferma inoltre come l ' etichettamento del minore da parte dell ' opinione comporterebbe anche” il rischio del difficile reinserimento nella
Secondo Palomba45 addirittura il principio di destigmatizzazione si spingerebbe oltre a quanto stabilito espressamente nell ' art. 20 disp. att. , il giurista ritiene infatti che gli interventi restrittivi della libertà personale (in senso generale quindi si comprendono anche le misure cautelari) non dovrebbero essere eseguiti a scuola o nei luoghi di ritrovo a causa dell' ovvio sconcerto che si creerebbe nell ' opinione pubblica e nei familiari.
Il principio di minima offensività invece trova applicazione nel successivo divieto, espresso nella seconda parte dell' art. 20 comma 1 disp. att., da parte della polizia giudiziaria di utilizzare strumenti di coercizione fisica nei confronti dei minore tranne il caso in cui non si presentino gravi esigenze di sicurezza. Tale eccezione deve essere interpretata in maniera restrittiva quindi l ' utilizzo di manette deve essere sotteso o ad un reale rischio di fuga o alla manifestazione di forme di violenza gravi , infatti non è possibile l ' uso di coercizioni se non giustificate o necessarie.
Nel caso in cui la polizia giudiziaria violi il generale divieto di utilizzo di mezzi di coercizione, quindi per esempio nel caso in cui faccia uso di manette quando non necessario , si ravvisa l ' ipotesi della responsabilità penale in applicazione dell ' art. 608 c.p. il quale sanziona l ' abuso di autorità nei confronti di soggetti arrestati o detenuti. La norma non prevede l' ipotesi di fermo o di accompagnamento ma è
45 Opinione che viene espressa in Palomba F. , Il sistema del processo penale
possibile in tal caso compire una interpretazione estensiva in quanto altrimenti si verificherebbe un trattamento diversificato per ipotesi di simile contenuto permettendo anzi il rimanere impuniti di comportamenti di abuso della polizia giudiziaria nelle ipotesi di misure precautelari meno gravi come l ' accompagnamento.46
La l. num. 492 /1992 ha introdotto il comma 1.1 all ' art. 20 disp.att. il quale rappresenta anch' esso una applicazione del principio di minima offensività in quanto prevede come la autorità giudiziaria o la direzione penitenziaria possono disporre, nel caso in cui ne sorga l ' esigenza, l ' assistenza psicologica nei confronti dei minori. In realtà la previsione della assistenza psicologica era già garantita all ' art. 6 c.p.p.m. e non sembra quindi raffigurabile un nuovo potere quanto un rafforzamento di quanto già stabilito.47
Infine l ' art. 1-bis introdotto dall ' art. 50 del d.lgs num. 12/1991 è espressione del principio di trattamento differenziato tra adulti e minori. Tale principio trova applicazione nell ' ordinamento italiano grazie anche al suo riconoscimento in sede internazionale , esso è dichiarato infatti all ' art. 13 delle regole di Pechino , all' art. 29 delle regole minime delle N.U. per la protezione dei minori privati della libertà , all ' art. 7 della Raccomandazione Ue 87/20 ed
46 Arrivano a tal conclusione Cutrona S. sub art. 20 in Chiavario M. ,Commento
al codice di procedura penale, Utet , Torino, 1994,pg. 472; Mazzi G.,sub art. 608 c.p. in Padovani T. , Codice penale, Giuffrè Editore, Milano, 2000,pg. 2683.
47 Sostiene tale tesi Presutti A., La tutela della libertà personale , in Palermo Fabris E., Presutti A. ,Trattato di diritto di famiglia , Giuffrè Editore , Milano,2002, pg . 228.
in fine all ' art. 37 lett. c) della Convenzione sui diritti del fanciullo (New York, 20/11/1989).
Il comma 1 bis impone che il minore sottoposto ad una misura precautelare48 sia trattenuto in locali separati rispetto a quelli in cui si trovano gli adulti sottoposti al fermo o all' arresto ( non essendo infatti prevista per essi la misura dell' accompagnamento). La ratio della norma è quella di salvaguardare la personalità del minore dai contatti con i delinquenti adulti ed evitare inoltre che i minori siano sottoposti a pressioni e influenze.
Nel caso in cui siano violate le disposizioni dell ' art. 20 disp. att. non si configurano ipotesi di sanzioni processuali, come per esempio la nullità della misura, ma si prospetta l ' ipotesi di una sanzione disciplinare nei confronti degli organi procedenti (tranne il caso della responsabilità penale derivante dall' abuso degli strumenti coercitivi). Tale conclusione trova motivazione nell ' art. 42 bis ord. pen. il quale nel disciplinare i trasferimenti dei soggetti adulti sottoposti ad una misura restrittiva della libertà personale prevede, nel caso della violazione di quanto previsto al comma 449, la possibile valutazione a fini disciplinari dei soggetti procedenti. Quindi stante il silenzio nel rito minorile circa le sanzioni da applicare in caso di inosservanza dell' art. 20 disp att, si applica in via sussidiaria la normativa 48 L' articolo menziona infatti le ipotesi di arresto , fermo e accompagnamento. 49 Si tratta della previsione speculare a quella prevista al comma 1 dell ' art. 20
disp.att. in quanto prevede l ' obbligo per gli organi precedenti di tutelare dalla curiosità del pubblico e da ogni specie di pubblicità i soggetti adulti sottoposti all ' arresto o al fermo .
ordinaria.50
4.5-I provvedimenti successivi all' arresto ed al fermo.
Successivamente all ' esecuzione dell ' arresto o del fermo alla polizia giudiziaria ed al pubblico ministero spettano dei particolari adempimenti indicati all ' art. 18 c.p.p.m. La disciplina è identica sia nel caso del fermo che nel caso dell' arresto in flagranza mentre specifiche previsioni sono necessarie per l ' accompagnamento a seguito di flagranza . 51
L ' art. 18 c.p.p.m., come riformato dal d.lgs num. 12 /1991, dispone un rinvio espresso agli artt. 390 e 391 c.p.p. ma secondo parte maggioritaria della dottrina52 tale rinvio avrebbe natura garantista e sarebbe finalizzato a sottolineare l ' importanza di tali norme quindi non avrebbe lo scopo di escludere l ' applicabilità delle disposizioni dell' ordinario codice di rito le quali devono considerarsi, per quanto compatibili53, operanti. Contrariamente il soggetto minorenne sarebbe privato di alcune garanzie processuali 50 Sostiene tale tesi Cutrona S. sub art. 20 in Chiavario M. ,Commento al codice
di procedura penale, Utet , Torino,1994.
51 La disciplina dell ' accompagnamento a seguito di flagranza è contenuta all ' art. 18 bis c.p.p.m..
52 Sostengono l ' operatività delle norme del codice ordinario per quanto compatibili : . Cutrona S. sub art. 20 in Chiavario M. ,Commento al codice di procedura
penale, Utet ,Torino, 1994, pg. 191; Palomba F. , Il sistema del processo penale minorile , Giuffrè Editore ,Milano, 2002,pg 341; Presutti A. in Palermo Fabris
E., Presutti A. , Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore , Milano,2002, pg. 384.
53 Non trova applicazione per esempio l ' art. 387 c.p.p. il quale dispone che la polizia giudiziaria con il consenso dell ' indagato deve dar notizia dell ' arresto o del fermo ai familiari. In tal caso la norma ha lo stesso contenuto dell'art. 18 comma 1 tranne per il consenso richiesto al soggetto interessato , consenso che creerebbe non pochi problemi se fosse operativo nel rito minorile.
basilari e si ravviserebbe una grave disparità di trattamento tra i due riti. Per esempio trova chiaramente applicazione nella disciplina de quo, l' art. 386 c.p.p. il quale nel disporre che il soggetto sottoposto ad arresto e fermo debba essere avvertito della sua facoltà di nominare un difensore di fiducia e che in mancanza di tale nomina gliene sarà assegnato uno di ufficio, garantisce l ' operatività del diritto di difesa.
4.5.1- I doveri di informazione
La polizia giudiziaria ha il dovere di dare notizia dell' avvenuto arresto o del fermo del minorenne a quattro soggetti :
a)Il difensore di fiducia nominato dal minore o quello d' ufficio nominato dal p.m. secondo quanto stabilito dall ' art. 386 comma 2 c.p.p.m. devono essere immediatamente avvisati della esecuzione della misura precautelare dalla polizia giudiziaria al fine di poter permette il diritto di conferire con il difensore subito dopo l ' arresto o il fermo disposto all ' art. 104 comma 2 c.p.p. Nel caso di omissione di tale avviso si ravviserebbe quindi una lesione del diritto all' assistenza difensiva ex art. 178 lett c) c.p.p. e secondo parte maggioritaria della dottrina si delineerebbe l ' ipotesi di una nullità a regime intermedio.54 55
54 Seguono tale impostazione Cutrona S. sub art. 20 in Chiavario M. ,Commento
al codice di procedura penale, Utet ,Torino, 1994,pg.191; Spangher G., Trattato di procedura penale ,Utet ,Torino, 2009, pg. 282.
55 Tale tesi non trova riscontro nella giurisprudenza di legittimità : Cass. Pen . Sez. II, num. 156 del 1990
b) L' art. 18 comma 1 c.p.p.m. indica altri soggetti da informare della misura precautelare , il primo è il pubblico ministero del luogo in cui è stata eseguita la misura al fine di rendere possibile un primo controllo di legittimità sulla misura adottata e l ' avvio della procedura di convalida. Nel caso in cui l ' arresto o il fermo siano stati ordinati da un pubblico ministero diverso dal luogo in cui è stata compiuta la misura è necessario ad ogni modo avvertire il pubblico ministero che ha dato l ' ordine esecutivo.
Se la polizia giudiziaria non adempie a tale dovere informativo si delinea l ' ipotesi di una nullità generale a regime intermedio in quanto l' omissione informativa incide sulla partecipazione del pubblico ministero al procedimento configurando l ' ipotesi prevista all ' art. 178 comma 1 lett. b).
c) Gli altri soggetti legittimati ad aver notizia della misura precautelare sono gli esercenti la podestà di genitori e gli eventuali affidatari. Nel caso in cui il genitore sia decaduto dalla podestà è escluso dal diritto dell' informativa la quale viene acquisita in maniera sostitutiva dell' eventuale affidatario così accade anche nelle ipotesi di genitore esercente la potestà ma impossibilitato ad esercitarla. L' articolo menziona la figura dell ' affidatario invece che quella del tutore legale in quanto si è preferito dare spazio più ad un rapporto di fatto che al semplice rapporto legale.56
56 Come sostiene Giannino P. ,Il processo penale minorile , Cedam, Padova, 1994, pg. 113.
Tale avviso informativo è finalizzato in primo luogo a concedere sostegno psicologico, morale e affettivo al minore ed in secondo luogo è preordinato a tutelare il diritto di difesa anche in relazione al comportamento processuale che il minore deve assumere durante l ' udienza di convalida.57 Inoltre l ' avviso è essenziale in quanto gli esercenti la potestà genitoriale possono anche nominare il difensore di fiducia in luogo del minore.58
Nel caso di omissione informativa non è ritenuta possibile l ' applicazione dell ' art. 178 comma 1 lett. c) , in quanto articolo attinente alla difesa tecnica dell ' imputato e non certamente finalizzato a tutelare l ' assistenza meramente affettiva . Vero però è che gli esercenti la potestà genitoriale hanno anche la possibilità di nominare l ' assistenza tecnica in luogo dei minori quindi in tal caso l'omesso avviso creerebbe una situazione di incertezza sul piano difensivo. Risolve tale situazione l ' art. 7 c.p.p.m. il quale elencando tassativamente le uniche ipotesi di nullità causate dalla omissione delle notifiche nei confronti degli esercenti la potestà genitoriale non indica l' ipotesi della omessa notizia dell' arresto , menzionando infatti solo il caso di omissione della notificazione dell ' avviso di garanzia e del decreto di fissazione dell ' udienza.59
57 Come affermato da A. Presutti, La tutela della libertà personale in . Palermo FabrisE. , A. Presutti , Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore ,2002, pg. 384.
58 Tale potere non è invece esercitabile dal semplice affidatario.
59 In dottrina in realtà è diffusa anche la tesi che ritiene collegabile all ' art. 178 comma 1 lett c il mancato avviso agli esercenti la potestà in quanto soggetti che come dimostra l' assunto dell ' art. 7 hanno rilevanza processuale. Si veda in tal senso Tassi A., sub art. 18 in Giostra
d)Infine l ' art. 18 comma 1 c.p.p.m. dispone come sia necessario dare avviso immediato della misura anche ai servizi minorili dell' amministrazione della giustizia. Tale avviso è finalizzato a render possibile l ' assistenza al minore in ogni stato e grado del procedimento. Inoltre i servizi minorili devono anche compiere gli accertamenti sulla personalità del minore previsti all' art. 9 c.p.pm. i quali sono utilizzati dal pubblico ministero e dal giudice per la applicazione dei provvedimenti più idonei e adeguati per il minore.
Nel caso di omissione dell'avviso sarebbe però difficile l ' applicazione dell ' art. 178 comma 1 lett. c) questo in quanto il ruolo dei servizi minorili dell ' amministrazione della giustizia non si esplica in una attività di difesa tecnica quindi non sarebbe possibile ravvisare l ' ipotesi di una nullità generale a regime intermedio60 .
4.5-1 Ulteriori adempimenti a carico della polizia giudiziaria.
La polizia giudiziaria, successivamente alla esecuzione di una misura precautelare deve stabilire se sussistono effettivamente i requisiti per mantenerla in essere. Il rinvio necessario è compiuto nei confronti dell ' art. 389 c.p.p il quale indica i casi nei quali il soggetto deve essere messo
G. ,Il processo penale minorile , Giuffrè Editore ,Milano, 2009 , pg. 174. 60 Come viene giustamente sostenuto da A. Presutti La tutela della libertà
personale “in .Palermo Fabris E., Presutti A. , Trattato di diritto di famiglia,
immediatamente in libertà, sono indicati l ' errore di persona, il mancato rispetto dei casi previsti da legge ed infine l ' inefficacia delle misura causata dalla lesione dell'art. 386 comma 761 e 390 comma 362c.p.p.
Quindi nel caso di mancata sussistenza di tali ipotesi, la polizia giudiziaria deve procedere alla c.d. messa a disposizione, ovvero l ' arrestato o il fermato devono essere messi a disposizione del p.m. il quale potrà stabilire con decreto la liberazione del soggetto sia nei casi indicati all' 389 c.p.p. sia generalmente nel caso in cui non ritenga di dover procedere ad alcuna misura precautelare.
L' operato della polizia giudiziaria nel rito minorile è strettamente legato alle decisioni del pubblico ministero. Nel rito ordinario la polizia giudiziaria secondo quanto disposto dall ' art. 386 comma 3 c.p.p. conduce di propria iniziativa l ' arrestato o il fermato nella casa mandamentale o circondariale, nel rito minorile invece la struttura custodiale presso cui deve essere accompagnato il soggetto è sempre indicata dal pubblico ministero secondo quanto stabilito all' art. 18 comma 2 c.p.p.m. il quale elenca tra le alternative, i centri di prima accoglienza, le comunità pubbliche o autorizzate,le abitazioni familiari.
La polizia giudiziaria deve però rispettare il termine perentorio di 24 ore dalla esecuzione della misura per 61 Il quale ha ad oggetto il mancato rispetto dei termine di 24 ore previsto per la
messa a disposizione del soggetto nei confronti del pm da parte della polizia giudiziaria.
62 Il quale riguarda l ' obbligo a carico del pm di richiedere la convalida della misura precautelare al gip entro le 48 ore dall 'applicazione della misura.
disporre la traduzione del minore a pena inefficacia della misura secondo quanto indicato dall ' art. 386 comma 7c.p.p..
La polizia giudiziaria infine nella fase della esecuzione delle misure preautelari possiede un ultimo adempimento da svolgere , si tratta della redazione del verbale di consegna. Tale obbligo è disciplinato all'art. 20 bis disp. att. il quale prevede la necessaria redazione del verbale nei casi previsti all ' art. 18 comma 2 c.p.p.m. e all' art. 18 bis comma 3 c.p.p.m. restando così esclusi il caso di liberazione per illegittimità o sopravvenuta inefficacia della misura e il caso in cui il pubblico ministero decida di non chiedere l ' applicazione delle misure cautelari. Chiaro però in tali ultimi casi la possibilità per la polizia giudiziaria di accompagnare lo stesso il minore presso l' esercente la potestà genitoriale evitando così il suo abbandono e documentando l' operazione. Tale previsione è consentita forzando la disposizione dell ' art. 403 cc.63il quale prevede la possibilità per la pubblica autorità di portare in un luogo sicuro il minore moralmente o materialmente abbandonato.
4.5-2 Il ruolo del pubblico ministero
Come visto il pubblico ministero ha il dovere di nominare il difensore di ufficio nel caso in cui il minore o l ' esercente della potestà genitoriale non abbiano provveduto a nominare un difensore di fiducia.
63 Tale possibilità è sostenuta da Cutrona S. sub art. 18 in Chiavario M. ,Commento al codice di procedura penale, Utet , Torino,1994, pg 191; Spangher G., Trattato di procedura penale ,Utet , Torino, 2009,pg. 282.
Il pubblico ministero inoltre possiede un importante potere di controllo nei confronti dell ' operato della polizia giudiziaria il quale gli consente, secondo quanto stabilito dall' art. 18 comma 3 c.p.p.m., di porre in libertà il minore sia nei casi previsti all'art. 389 c.p.p. sia, grazie alla modifica operata dal d.gls 12/1991, nel caso in cui generalmente non ritenga di dover richiedere la successiva applicazione di una misura cautelare per la mancanza delle relative esigenze. Se il pubblico ministero considera però legittima l' esecuzione della misura precautelare e probabile la applicazione di una successiva misura cautelare dovrà individuare il trattamento custodiale consono per il periodo corrente tra la messa a disposizione e la convalida della misura. La scelta del pubblico ministero non è libera infatti anzitutto è escluso il ricorso alla custodia in carcere in aderenza al principio di residualità , tale scelta è motivata dal fatto di ritenere necessaria la competenza del tribunale specializzato per la applicazione della misura carceraria , la misura appunto più restrittiva che necessita di una valutazione e di un attento bilanciamento tra le esigenze del minore e le esigenze processuali.
La scelta del pubblico ministero è quindi legata alle alternative indicate tassativamente al comma 3 dell' art. 18 c.p.p.m nel quale si prevedono:
a) I centri di prima accoglienza disciplinati all' art. 9 del d.lgs 272/1989, sono strutture pubbliche che hanno il
compito di ospitare i minori arrestati , fermati , accompagnati fino alla udienza di convalida.64 Essi garantiscono la permanenza del minore pur non essendo strutture di tipo carcerario. La differenza tra i due tipi di strutture non si basa sulla assenza di misure tese ad evitare la fuga in quanto i centri di prima accoglienza sono dotati di porte chiuse, procedure di accesso , personale di custodia; la differenza si basa fondamentalmente sul lavoro multidisciplinare compiuto nei centri in modo continuativo e stabile da una equipe specializzata la quale oltre a fornire informazioni alla autorità giudiziaria circa la personalità , la famiglia , il contesto del ragazzo , svolge anche il compito di sostegno psicologico e assistenza sanitaria nei confronti del minore. Tali centri hanno quindi un ruolo fondamentale sopratutto alla luce della stretta collaborazione che si instaura con l ' ufficio giudiziario minorile.65
b)Le comunità le quali possono essere pubbliche, se gestite direttamente dalla giustizia o da enti pubblici ,oppure private ma in tal caso si rende necessaria l' autorizzazione da parte del Ministero di Grazia e Giustizia. La loro disciplina è prevista all' art. 10 del d.lgs 272/1989 il quale stabilisce i loro criteri organizzativi come il numero massimo di minori inseriti e la qualificazione necessaria degli operatori. Le comunità sono generalmente finalizzate al collocamento dei minori in vinculis quindi possono ospitare sia i minori 64 Come stabilito all' art. 9 c.p.p.m..
65 Per una maggiore disamina sull' importanza di centri di primo accoglimento si veda Di Nuovo S., Grasso G. , Diritto e procedura penale minorile, Giuffrè Editore,Milano, 2005, pg. 412 ss.
sottoposti ad una misura precautelare che i minori sottoposti ad una misura cautelare o ad una misura di sicurezza.66
c)Una ulteriore ipotesi è rappresentata anche dalla abitazione familiare ma in tal caso è necessaria una analisi circa le modalità del fatto , l' età e della situazione familiare del minorenne. Secondo la Cassazione il pubblico ministero nella scelta tra le diverse ipotesi deve considerare anche l ' impossibilità della famiglia di esercitare sul minore una funzione educativa sia al livello materiale che al livello psicopedagogico.67
d) Infine resta ferma la possibilità per il p.m. di prescrivere la custodia in luogo di cura, tale ipotesi è riconducibile all' art. 386 comma 5 c.p.p.. 68
Problematico è invece lo stabilire la condizione giuridica nella quale versa il minore durante l ' esiguo lasso di tempo intercorrente tra l' esecuzione della misura precautelare e la successiva convalida.
La permanenza in casa possiede similitudini accentuate con la speculare misura degli arresti domiciliari così che sarebbe possibile configurare una equiparazione a livello di condizione giuridica, tale equiparazione comporterebbe quindi la necessità di considerare il minore sottoposto ad uno stato detentivo con la conseguenza di poter imputare il reato 66 A seguito della abolizione dei riformatori giudiziali operata dall ' art. 36 del
D.P.R 488/1988 le comunità sono utilizzate anche per ospitare i minori sottoposti ad un ad una misura di sicurezza.
67 Cassa Pen, 29 ottobre 1990 num. 2399.
68 De Angelis C., sub art. 18 in Pazè P. Codice di procedura penale minorile
di evasione nel caso di ingiustificato allontanamento dal luogo di custodia. Lo stesso regime giuridico si applicherebbe per interpretazione estensiva anche nel caso del collocamento in comunità.
Tale interpretazione astrattamente risulta essere lineare , il problema però sovviene nella considerazione delle stesse misure (quindi permanenza in casa e collocamento in comunità) una volta divenute definitivamente misure cautelari, in tal caso infatti il c.p.p.m. dispone la non punibilità dell' allontanamento ingiustificato ai sensi dell' art. 385 c.p.p.. Si crea in tal modo una incongruenza non motivata in quanto il regime transitorio delle misure precautelari diviene regime più severo di quello previsto per le misure cautelari.
Per superare tale paradosso la dottrina preferisce considerare equivalenti le due situazioni, non applicando così il riferimento allo stato detentivo e alla configurabilità del reato di evasione.
L' ulteriore fattispecie che crea incertezza è quella rappresentata dalla custodia eseguita nei luoghi di cura, misura resa possibile grazie al combinato disposto degli artt. 386 comma 5 c.p.p.m. e 284 comma 1 c.p.p.. In tal caso, mancando una disciplina specifica nel c.p.p.m., trova applicazione la normativa ordinaria la quale ammette lo stato detentivo del soggetto sottoposto alla misura della custodia in luogo di cura.
Il problema rilevato da parte della giurisprudenza si basa sulla diversa finalità delle misure, se infatti la permanenza in casa e il collocamento in comunità si fondano sulle loro potenzialità pedagogiche, il collocamento in casa di cura si basa differentemente sulla tutela della collettività quindi utilizza le sanzioni penali come minaccia per screditare il pericolo di fuga.69
Dall' altra parte tale impostazione risulta essere severa tanto da essere contrastata da parte della dottrina che anzi ritiene difficilmente condivisibile la differenza di trattamento tra la custodia in luogo di cura e il collocamento in comunità o presso l ' abitazione familiare.70
Il pubblico ministero infine secondo quanto stabilito dal comma 4 dell' art. 18 c.p.p.m. introdotto con il d.lgs. 12/91 ha la possibilità di richiedere la comparizione del minore al fine di adottare i provvedimenti di sua competenza.
Il pubblico ministero grazie a tale disposizione ha la possibilità di conoscere e valutare il minore nella immediatezza del fatto anche ai fini dello studio della personalità in coerenza con l' art. 9 c.p.p.m. il quale consente sia al pubblico ministero che al giudice di acquisire elementi in grado di accertare l ' imputabilità , il grado di
69 Sostiene tale ipotesi Tassi A. sub art. 18 in G. Giostra ,Il processo penale
minorile , Giuffrè Editore , Milano,2009, pg. 179.
70 Critica tale distinzione Presutti A., La tutela della libertà personale in .Palermo Fabris E., Presutti A. , Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore ,Milano, 2002, pg. 387.
responsabilità , la rilevanza sociale del fatto per disporre le più adeguate misure penali.
Tale disposizione però non regola espressamente l ' ipotesi dell ' interrogatorio formale del pubblico ministero, proprio per questo si ritiene che siano applicabili quindi in tal caso le disposizioni ordinarie71 in linea con il principio di sussidiarietà. 72
4.5-3 Il procedimento di convalida
Il comma 5 dell' art. 18 c.p.p.m. compie un rinvio espresso agli art. 390 e 391 c.p.p. quindi il procedimento di convalida delle misure precautelari si basa fondamentalmente sulle previsioni ordinarie.
L ' art. 390 c.p.p. impone e scandisce temporalmente l ' iter procedimentale della convalida delle misure. É stabilito infatti che il pubblico ministero debba chiedere entro 48 ore dalla esecuzione della misura, l ' udienza di convalida al giudice delle indagini preliminari competente in base al luogo dell ' arresto o del fermo .Nel caso in cui il pubblico ministero non rispetti il termine perentorio stabilito , la 71 Si tratta degli artt. 364 Il quale riguarda in particolare le procedure da seguire nel caso di nomina e assistenza del difensore e l' art. 388 c.p.p. rubricato “
Interrogatorio dell' arrestato o del fermato”.
72 Seguono tale impostazione Presutti A., La tutela della libertà personale in Palermo Fabris E., Presutti A. , Trattato di diritto di famiglia, Giuffrè Editore , Milano,2002; Cutrona S. sub art. 20 in Chiavario M. ,Commento al codice di
procedura penale, Utet. Padova, pg. 197.
Mentre per Giannino P. ,( Il processo penale minorile , Cedam , Milano, 1994, pg. 117).il comma 4 dell ' art. 18 c.p.p.m. rende possibile l ' eventuale
interrogatorio dell' arrestato o del fermato, inoltre, la non obbligatorietà dell ' interrogatorio da parte del p.m., prima della comparizione davanti al g.i.p. per la udienza di convalida , appare piuttosto singolare in quanto il minore per circa 48 ore finisce con l ' ignorare l ' iter processuale che lo vede coinvolto”.
misura diverrà inefficace. Il giudice avrà poi il dovere di fissare l ' udienza in tempi celeri e ad ogni modo non oltre le 48 ore dalla richiesta esperita dal pubblico ministero.
Il successivo art. 391 c.p.p. regola invece l' udienza di convalida la quale si svolge con la partecipazione necessaria del difensore del soggetto, tale prescrizione deve però essere integrata, a causa delle particolarità del rito minorile, con l ' art. 12 c.p.p.m. il quale impone la partecipazione necessaria non solo della difesa tecnica ma anche dei soggetti tesi a garantire l' assistenza affettiva e psicologica al minore quindi si fa riferimento ai genitori ad altre persone idonee e alla presenza dei servizi minorili dell' amministrazione della giustizia o a quelli istituiti dagli enti locali.
La partecipazione all' udienza di tali soggetti garantisce al minore l ' acquisizione di una maggior capacità di autodifesa quindi per parte della dottrina la loro assenza potrebbe creare una nullità a regime intermedio ai sensi dell ' art. 178 lett c) c.p.p. del procedimento di convalida , tale vizio però conseguentemente non potrebbe investire anche la validità del provvedimento cautelare adottato in sede di convalida in quanto esso sarebbe dotato di una propria autonomia73.
Dubbi si sono prospettati invece circa la partecipazione necessaria del pubblico ministero. Il d.lgs num. 12/1991 73 Come ritiene Cutrona S,. sub art. 20 in Chiavario M. ,Commento al codice di
procedura penale, Utet, Torino, pg. 200. É sostenuta in dottrina in realtà anche l '
ipotesi opposta la quale nega che l' assenza dei soggetti indicati all ' art. 12 c.p.p.m. integri una nullità a regime intermedio , si veda in proposito : Presutti A., La tutela della libertà personale in .Palermo Fabris E., Presutti A., Trattato di
tramite l ' art. 24 ha introdotto il comma 3 bis all' art. 390 c.p.p. rendendo così eventuale la partecipazione del pubblico ministero all' udienza di convalida, l' organo dell' accusa infatti può limitarsi a mettere per iscritto le sue richieste. Secondo parte della dottrina tale modifica risulta essere poco compatibile con le peculiarità del processo minorile in quanto risulta scarsamente comprensibile che il p.m.,” nel
momento in cui si determina a scegliere e a far richiesta di una misura cautelare , specie di tipo carcerario , strumento sicuramente eccezionale , possa prescindere dal prendere contatto con i risultati dell' osservazione condotta dai centri di prima accoglienza e dall' assistere all' esame del minore.”74
L ' udienza di convalida si svolge in camera di consiglio, il giudice in primo luogo interroga il minore ed il suo difensore successivamente valuta la legittimità delle esecuzione delle misure precautelari per procedere quindi alla loro convalida oppure alla immediata liberazione del minore tramite ordinanza la quale dovrà essere pronunciata o depositata entro 48 ore dall ' udienza altrimenti la misura precautelare cesserà di avere effetti.
É possibile per le parti interessate proporre ricorso in Cassazione avverso l ' ordinanza che decide sulla convalida. Interessante notare l' evoluzione giurisprudenziale avvenuta 74 Di Nuovo S., Grasso G.,Diritto e procedura penale minorile, Giuffrè Editore,
nel corso degli anni. In un primo momento la Corte di Cassazione aveva ritenuto che il pubblico ministero, differentemente da quanto previsto nel rito ordinario, non dovesse utilizzare una udienza per la messa in libertà del soggetto essendo sufficiente solo il decreto di liberazione.75 Tale scelta era motivata in gran parte dal principio di minima offensività infatti si riteneva che il legislatore avesse voluto evitare la celebrazione di una udienza di convalida quando il minore semplicemente si trovava già in stato di libertà. La liberazione dell' arrestato o del fermato è regolata dall' art.121 disp.att. il quale dispone come il pubblico ministero quando non ritenga possibile la applicazione di una misura cautelare emani un decreto motivato di liberazione del soggetto, successivamente il giudice dovrà fissare l ' udienza di convalida dandone notizia alla persona liberata. Inizialmente la Corte di Cassazione riteneva non applicabile al rito minorile l' art. 121 disp. att. questo a causa del mancato richiamo di tale disposizione all' art. 18 c.p.p.m. il quale dispone invece un rinvio espresso agli art. 289 , 290 , 291 c.p.p.
Successivamente la Corte di Cassazione76 ha espresso un totale mutamento di opinione stabilendo la operatività in sede minorile dell' art. 121 disp. att. in forza del principio di sussidiarietà ed in quanto altrimenti si sarebbe prodotta “
una indubbia disparità di trattamento, priva di ragionevole
75 La mancata udienza nel caso di liberazione del minore è stata ribadita anche dalla Cass. Pen., 22.11.91, sez. V.
