Nota legale Ammissibilità delle prove in relazione al caso ID 52768 (caso ENCROCHAT)

(1)

Nota legale

Ammissibilità delle prove in relazione al caso ID 52768 (caso ENCROCHAT)

La presente nota non sarà soggetta all'accesso delle parti in procedimenti penali, né nella fase delle indagini né in quella processuale, né all'uso in procedimenti giudiziari o alla divulgazione a terzi.

Operations Department – Casework Unit

08 novembre 2021 FINALE

(2)

1. Contesto e scopo della nota ...3

2. Ammissibilità delle prove e rispetto dei diritti fondamentali alla luce del diritto dell'UE e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ...3

2.1. Ammissibilità delle prove e margine di discrezionalità dei tribunali nella valutazione delle prove straniere...3

2.2. Selezione della pertinente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa agli articoli 6 e 8 della CEDU...8

2.2.1. Principi dell'articolo 8 della CEDU...9

2.2.2. Ammissibilità delle prove in relazione all'articolo 6 della Convenzione...12

3. Panoramica delle decisioni giudiziarie nazionali sull'ammissibilità delle prove in altri paesi...14

4. Articoli di stampa...15

5. Sintesi e risultati preliminari...15

ALLEGATO 1 - RISPOSTE DEI DESK NAZIONALI E DEI PROCURATORI DI COLLEGAMENTO...16

ALLEGATO 2 - ARTICOLI DEI MEDIA RELATIVI A ENCROCHAT E AMMISSIBILITÀ DELLE PROVE...22

ALLEGATO 3 - SOMMARIO DELLE DECISIONI DELLA CEDU E DELLE CORTI NAZIONALI ... 28

(3)

1. Contesto e scopo della nota

Nel 2020, la Francia ha concluso una JIT con i Paesi Bassi per smantellare una rete telefonica criptata usata dai criminali. L'indagine francese si è concentrata in particolare sull'associazione criminale, la mancata dichiarazione di una soluzione telefonica criptata e il traffico di droga. Le indagini tecniche hanno dimostrato che il servizio di comunicazione telefonica operava da server in Francia. Le autorità francesi hanno successivamente ordinato intercettazioni giudiziarie (tramite l'uso di uno strumento tecnico) sui server, che hanno permesso di acquisire una notevole quantità di dati. Poiché questi dati non riguardavano solo le reti criminali in Francia o nei Paesi Bassi, le autorità francesi li hanno condivisi con i Paesi che ne hanno fatto formale richiesta. I dati sono stati trasmessi nel quadro della JIT con i Paesi Bassi e sulla base degli Ordini Europei di Indagine e Rogatorie emesse dai Paesi interessati.

Le autorità francesi hanno chiesto l'assistenza di Eurojust per monitorare a livello europeo le decisioni nazionali pertinenti e per fornire un'analisi giuridica.

Lo scopo di questa nota è duplice:

1) Fornire una panoramica degli appelli, degli argomenti presentati dalla difesa o dai procuratori e delle decisioni prese, se del caso, sulla base delle informazioni fornite dai paesi coinvolti in questo caso e dalle fonti aperte;

2) Fornire un'analisi giuridica della giurisprudenza della CGUE e della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa all'ammissibilità delle prove e all'acquisizione di dati su larga scala.

Si evidenzia che le informazioni fornite in questa nota legale non si basano sui dati del caso specifico indicato, ma piuttosto presentano una panoramica del contesto giuridico e dei principi generali che potrebbero essere applicati in materia, tenuto conto anche della giurisprudenza delle Corti europee.

2. Ammissibilità delle prove e rispetto dei diritti fondamentali alla luce del diritto dell'UE e della giurisprudenza della

Corte europea dei diritti dell'uomo

2.1. Ammissibilità delle prove e margine di discrezionalità dei tribunali nella valutazione delle prove straniere

Prima di definire limiti dal punto di vista nazionale che andranno considerati ai fini della valutazione dell'ammissibilità delle prove raccolte, alla luce del diritto dell'UE, è importante evidenziare gli strumenti giuridici dell'UE in questione che vengono in rilievo (in particolare la direttiva sull’OEI) ed i principi generali del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie e della relativa reciproca fiducia, nonché eventuali ulteriori strumenti dell'UE afferenti le specifiche forme di reato.

•

Il legislatore dell'UE può stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nel settore della criminalità particolarmente grave con una dimensione transfrontaliera (articolo 83, paragrafo 1, del TFUE), tra cui il traffico illecito di droga, il traffico illecito di armi, il riciclaggio di denaro e la criminalità organizzata.

Risultano ancora in vigore:

o

la decisione quadro 2004/757 (traffico illecito di stupefacenti);

o

la decisione quadro 2008/841/GAI (criminalità organizzata);

(4)

o

la decisione quadro 2001/500/GAI (riciclaggio di denaro)

Esse stabiliscono disposizioni minime sugli elementi costitutivi dei reati e sulle sanzioni in materia di reati transfrontalieri. Esse devono assicurare che vengano predisposte

sanzioni penali efficaci, proporzionate e dissuasive.

o

Gli Stati membri devono garantire che le norme [nazionali] di procedura penale permettano di indagare e perseguire efficacemente i reati legati a tali comportamenti

¹

.

• La cooperazione giudiziaria in materia penale si basa sul principio del mutuo riconoscimento (articolo 82, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell'UE).

o La direttiva OEI è stata adottata sulla base dell'articolo 82, paragrafo 1, lettera a) del TFUE.

o Il principio del mutuo riconoscimento [...] si fonda a sua volta sulla fiducia reciproca tra gli Stati membri che i loro ordinamenti giuridici nazionali siano in grado di fornire una protezione equivalente ed efficace dei diritti fondamentali riconosciuti a livello dell'UE, in particolare nella Carta. Sia il principio della fiducia reciproca tra gli Stati membri che il principio del reciproco riconoscimento sono, nel diritto dell'UE, di fondamentale importanza, poiché permettono di creare e mantenere uno spazio senza frontiere interne².

• Il principio della fiducia reciproca tra gli Stati membri è di fondamentale importanza nel

diritto comunitario³.

o Il principio di fiducia reciproca esige, in particolare per quanto riguarda lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, che ciascuno di questi Stati, salvo circostanze eccezionali, consideri tutti gli altri Stati membri conformi al diritto dell'Unione europea e in particolare ai diritti fondamentali riconosciuti dal diritto dell'Unione europea.

o Così, nell'attuazione del diritto dell'UE, gli Stati membri possono essere tenuti, in base al diritto dell'UE, a presumere che i diritti fondamentali siano stati osservati dagli altri Stati membri, per cui non solo non possono esigere da un altro Stato membro un livello di protezione nazionale dei diritti fondamentali superiore a quello previsto dal diritto dell'UE, ma, salvo casi eccezionali, non possono verificare se tale altro Stato membro abbia effettivamente, in un caso concreto, osservato i diritti fondamentali garantiti dall'UE.

 Alla luce di quanto sopra, si potrebbe sostenere che questo principio non permetterebbe che un tribunale emittente inizi a controllare la validità del trattamento dei messaggi Encrochat nello Stato membro di esecuzione, a meno che l'autorità non sia in possesso di prove di un rischio reale di violazione di un diritto fondamentale. Non permetterebbe inoltre di imporre un livello di protezione dei diritti fondamentali più elevato di quello previsto dal diritto dell'Unione europea.

• Il legislatore dell'UE può stabilire norme comuni per la raccolta e l'uso delle prove nei procedimenti penali (articolo 82 (1) TFUE).

o Finora, il legislatore europeo non ha adottato alcuno strumento giuridico sull'ammissibilità delle prove. Attualmente, esistono diversi approcci negli Stati membri⁴. In alcuni Stati Membri vi è un ampio margine di discrezionalità dei

1 La CGUE ha sottolineato questo nel contesto di un altro reato, cioè la frode che colpisce gli interessi finanziari dell'Unione, si veda: CGUE, causa C-612/15, Kolev, paragrafo 55.

2 CGUE, causa C-404/15 - Aranyosi en Căldăraru, paragrafi 77-78.

3Si vedano in particolare i paragrafi 191-192 del parere della CGUE (piena Corte) Opinion 2/13 - Adhésion de l'Union à la CEDH, recuperabile qui e la successiva giurisprudenza della CGUE, ad esempio: CGUE, causa C-404/15 - Aranyosi en Căldăraru, paragrafo 78.

4 M. KUSAK, "Mutual admissibility of evidence and the European Investigation Order: aspirations lost in reality", ERA Forum 2019, reperibile qui: hiips://link.springer.com/article/10.1007/s12027-018-0537-0; S. GLESS, "Transnational

(5)

tribunali nell'ammettere e/o valutare le prove straniere, altri seguono orientamenti più restrittivi.

In alcuni Stati membri, l'ammissibilità delle prove straniere è direttamente affrontata nel diritto nazionale, in altri no⁵.

Nel 2010 è stato condotto uno studio sulla raccolta e l'utilizzo transfrontaliero delle prove nell'UE con una valutazione delle opinioni degli Stati membri sull'ammissibilità reciproca delle prove legalmente ottenute.

L'opinione generale nella maggior parte degli Stati membri era che le prove/informazioni raccolte in un altro Stato membro in conformità con il suo diritto interno e le sue procedure, essendo ammissibili per essere utilizzate come prove secondo il suo diritto interno, erano spesso considerate ammissibili⁶.

o La CGUE non ha ancora stabilito esplicitamente quale margine di discrezionalità hanno gli Stati membri nell'applicare le leggi nazionali sull'ammissibilità delle prove in relazione alle prove straniere. È giurisprudenza consolidata della CGUE che se una certa materia non è regolata dal diritto dell'UE, spetta agli ordinamenti giuridici nazionali regolarla, conformemente al principio dell'autonomia procedurale degli Stati membri. Tuttavia, il concetto di autonomia procedurale non conferisce piena autonomia agli Stati membri, ma un margine di discrezionalità nel contesto della definizione delle norme procedurali. L'autonomia procedurale è soggetta alle due condizioni seguenti⁷:

(i) Principio di equivalenza: le norme applicate non devono essere meno favorevoli di quelle che regolano azioni nazionali simili.

 Nel caso in questione, ciò implicherebbe che gli Stati membri non dovrebbero essere più restrittivi nel valutare le prove straniere, rispetto a quelle nazionali. Nonostante la mancanza di standard comuni, gli Stati membri non dovrebbero quindi escludere le prove raccolte secondo regole diverse da quelle previste dal loro diritto interno, solo perché tali regole sono diverse.

(ii) Principio di efficacia: le norme non devono rendere virtualmente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dal diritto dell'UE.

 Nella fattispecie, al fine di decidere se una norma nazionale sull'ammissibilità delle prove soddisfi questo test, si dovrebbe valutare in che misura gli obiettivi di un efficace perseguimento dei suddetti reati (traffico illecito di stupefacenti, criminalità organizzata, eccetera) e di un'efficiente cooperazione giudiziaria transfrontaliera (come richiesto dalla DIR OEI e dal suo principio di riconoscimento reciproco sottostante) siano soddisfatti. Le norme nazionali che richiederebbero di verificare se tutti i requisiti nazionali relativi alla raccolta delle prove sono soddisfatti (e quindi non solo i principi/diritti fondamentali dell'UE) e che controllerebbero rigidamente come le

Cooperation in Criminal Matters and the Guarantee of a Fair Trial: Approaches to a General Principle, Utrecht Law Review, 2013, reperibile qui: hiips://www.utrechtlawreview.org/articles/abstract/10.18352/ulr.244/; K. LIGETI e altri, Admissibility of evidence in Criminal Proceedings in the EU, EU CRIM, 2020, reperibile qui:

hiips://eucrim.eu/articles/admissibility-evidence-criminal-proceedings-eu/; A. RYAN, Verso un sistema di giustizia penale europeo. Il problema dell'ammissibilità delle prove, 2014.

5 M. KUSAK, "Mutual admissibility of evidence and the European Investigation Order: aspirations lost in reality", ERA Forum 2019, disponibile qui: hiips://link.springer.com/article/10.1007/s12027-018-0537-0.

6 G. VERMEULEN, W. DE BONDT, Y. VAN DAMME, EU cross-border gathering and use of evidence in criminal matters. Verso il riconoscimento reciproco delle misure investigative e la libera circolazione delle prove?, 2010, Maklu, Anversa, p. 146- 148, 164; hiips://eucrim.eu/articles/admissibility-evidence-criminal-proceedings-eu/#docx-to-html-fnref7.

7 Si veda, per esempio: CGUE, causa C-234/17, XC e altri, punti 21-22; parere AG Kokott nella causa C-3/20 LR, punto 154 (in relazione all'uso delle prove); causa C-574/15 Scialdone, punto 29; cause riunite C-511/18, C-512/18 e C-520/18 La Quadrature du Net e altri, punti 221-228.

(6)

prove sono state raccolte all'estero, potrebbero non essere in linea con il principio di efficienza e/o fiducia che sottolinea la DIR OEI⁸.

Inoltre, i diritti fondamentali garantiti nell'ordinamento giuridico dell'UE sono applicabili in tutte le situazioni disciplinate dal diritto dell'UE⁹. Ci sono state diverse sentenze in cui la CGUE ha toccato le prove ottenute in seguito all'uso di alcune misure investigative (ad esempio l'intercettazione delle telecomunicazioni). La CGUE ha fatto una valutazione alla luce della Carta dell'UE, in particolare dell'articolo 7 (diritto al rispetto della vita privata e familiare; corrispondente all'articolo 8 CEDU) e dell'articolo 47 (diritto a un processo equo, corrispondente all'articolo 6 CEDU). Questi casi non riguardano casi di cooperazione giudiziaria tra Stati membri. È interessante notare che quando ha affrontato l'ammissibilità delle prove, la CGUE ha sempre preso come punto di partenza la pertinente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. Esempi di casi che affrontano questioni relative all'ammissibilità delle prove includono:

- T-54/14 Goldfish: Caso relativo al diritto della concorrenza dell'UE, che coinvolge l'uso di registrazioni segrete di conversazioni telefoniche come prova. Articoli 7 e 47 della Carta. Ai punti 54-56, la CGUE fa riferimento a Popescu c. Romania¹⁰ e Schenk c. Svizzera¹¹ per affrontare la questione se in un contesto penale le prove ottenute illegalmente privino l'imputato di un processo equo e violino l'articolo 6 CEDU.

- C-419/14WebMindLicensesKft: Caso relativo all'imposta sul valore aggiunto, che riguarda l'intercettazione di telecomunicazioni e il sequestro di e-mail.

 La CGUE ricorda che, poiché l'intercettazione delle telecomunicazioni costituisce un'interferenza con l'esercizio dei diritti garantiti dall'articolo 8, paragrafo 1, della CEDU, essa costituisce anche una limitazione all'esercizio del corrispondente diritto previsto dall'articolo 7 della Carta e fa riferimento alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (paragrafi 70-72).

 Tali limitazioni sono possibili solo se sono previste dalla legge e se, nel rispetto del principio di proporzionalità, sono necessarie e rispondono effettivamente a obiettivi di interesse generale riconosciuti dall'UE (paragrafo 73).

 [...] Gli atti d'indagine compiuti nell'ambito di un procedimento penale al fine, in particolare, di perseguire i reati in tale ambito hanno uno scopo che risponde a un obiettivo d'interesse generale riconosciuto dall'UE (paragrafi 75- 76)

8 Si veda, per analogia, nel contesto del MAE FD, CGUE, causa C-128/18 Dorobantu, punto 79, in cui la CGUE ha affermato che: "Infine, occorre ricordare che, se è vero che gli Stati membri possono prevedere, per il proprio sistema penitenziario, norme minime in materia di condizioni di detenzione superiori a quelle risultanti dall'articolo 4 della Carta e dall'articolo 3 della CEDU, come interpretati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, uno Stato membro può tuttavia, in quanto Stato membro di esecuzione, subordinare la consegna allo Stato membro emittente della persona interessata da un mandato d'arresto europeo solo al rispetto di queste ultime esigenze, e non di quelle risultanti dal proprio diritto nazionale. La soluzione opposta, mettendo in dubbio l'uniformità dello standard di tutela dei diritti fondamentali definito dal diritto dell'Unione, comprometterebbe i principi di fiducia e di riconoscimento reciproci che la decisione quadro 2002/584 intende da sostenere e comprometterebbe, pertanto, l'efficacia di tale decisione quadro (v., in tal senso, sentenza del 26 febbraio 2013, Melloni, C-399/11, EU:C:2013:107, punto 63)".

9 Causa C-419/14 WebMindLicenses, paragrafo 66.

10 ECtHR, Popescu v. Romania (2007) par. 106. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha affermato che "Sebbene la [CEDU]

garantisca, ai sensi dell'articolo 6, il diritto a un processo equo, essa non stabilisce alcuna norma sull'ammissibilità delle prove in quanto tali, che è quindi principalmente una questione di diritto nazionale. La Corte non può quindi escludere che prove raccolte in violazione del diritto nazionale possano essere ammissibili [...] La Corte ricorda inoltre di aver già avuto modo di constatare che l'utilizzo di una registrazione illegale, per di più come unico elemento di prova, non è di per sé in contrasto con i principi di equità di cui all'articolo 6[(1) della CEDU], anche quando tali prove sono state ottenute in violazione delle prescrizioni della [CEDU], in particolare quelle di cui all'articolo 8".

11 ECtHR, Schenk v. Switzerland (1988), par. 48. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha affermato che occorre considerare se l'uso di una registrazione ottenuta illegalmente come prova abbia privato il richiedente di un processo equo e se i diritti della difesa siano stati rispettati, in particolare determinando se il richiedente abbia potuto contestare l'autenticità e l'uso di tale registrazione. Ha anche considerato la questione se la registrazione in questione fosse l'unico elemento di prova invocato a sostegno della condanna.

(7)

 Spetta al giudice nazionale verificare se l'intercettazione delle telecomunicazioni e il sequestro della posta elettronica fossero mezzi d'indagine previsti dalla legge e fossero necessari nell'ambito del procedimento penale [...]. Se il tribunale constata che [...] le prove sono state ottenute in violazione dell'articolo 7 della Carta, deve ignorarle. Deve altresì non tener conto della prova se il giudice nazionale non ha il potere di verificare che essa sia stata ottenuta nell'ambito del procedimento penale conformemente al diritto dell'Unione [...]. (paragrafo 91).

- C-310/16Dzivev: Caso relativo all'IVA, che riguarda l'intercettazione di telecomunicazioni, autorizzazione concessa da un giudice privo di giurisdizione. La CGUE ha dichiarato che il diritto dell'UE non osta a che un giudice nazionale applichi una disposizione nazionale che escluda, da un'azione penale, prove come l'intercettazione di telecomunicazioni che richiedono un'autorizzazione giudiziaria preventiva, quando questa autorizzazione è stata data da un tribunale incompetente, in una situazione in cui questa prova è sufficiente a dimostrare che il reato in questione è stato commesso.

Raccolta di prove e adempimento delle altre condizioni necessarie per un procedimento giudiziario alla luce dei diritti fondamentali¹²:

Poteri del pubblico ministero:

- C-746/18 Prokuratuur: la CGUE ha stabilito che, sebbene spetti alla legislazione nazionale determinare le condizioni alle quali i fornitori di servizi devono concedere alle autorità nazionali competenti l'accesso ai dati in loro possesso, tale legislazione deve soddisfare il requisito della proporzionalità. L'accesso delle autorità ai dati conservati relativi al traffico e all'ubicazione deve essere soggetto a un controllo preventivo effettuato da un tribunale o da un organo amministrativo indipendente. Per quanto riguarda in particolare un'indagine penale, è un requisito di tale controllo che tale giudice o organo deve essere in grado di trovare un giusto equilibrio tra, da un lato, gli interessi relativi alle esigenze dell'indagine nel contesto della lotta contro la criminalità e, dall'altro, i diritti fondamentali alla vita privata e alla protezione dei dati personali delle persone i cui dati sono interessati dall'accesso. Di conseguenza, l'autorità incaricata del controllo preventivo, in primo luogo, non deve essere coinvolta nello svolgimento dell'indagine penale in questione e, in secondo luogo, ha una posizione neutrale nei confronti delle parti del procedimento penale. Pertanto, la CGUE ha stabilito che l'ufficio del pubblico ministero, il cui compito è quello di dirigere il procedimento penale preprocessuale e di portare, se del caso, la pubblica accusa nei procedimenti successivi, non può avere il potere di autorizzare l'accesso di un'autorità pubblica ai dati sul traffico e sull'ubicazione ai fini di un'indagine penale.

- Conclusioni dell'avvocato generale nella causa C-24/19 Spetsializirana prokuratura:

L'articolo 2, lettera c), punto i), in combinato disposto con l'articolo 6, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 2014/41/UE sull'ordine europeo di indagine deve essere interpretato nel senso che il pubblico ministero di uno Stato membro non può emettere un OEI per ottenere dati relativi al traffico e all'ubicazione delle comunicazioni elettroniche se, ai sensi del diritto nazionale di tale Stato membro, in un caso nazionale identico, la competenza esclusiva a ordinare una tale raccolta di prove è riservata a un giudice o a un tribunale.

La giurisprudenza della CGUE sulla conservazione dei dati:

- C-623/17 Privacy International: Questa causa riguardava la legalità della legislazione

che autorizzava l'acquisizione e l'uso di dati di comunicazione di massa da parte delle

12La giurisprudenza della CGUE sulla conservazione dei dati non si riflette pienamente in questa nota, in quanto riguarda i

"dati relativi al traffico e all'ubicazione, conservati dai fornitori di servizi in base al diritto nazionale". Poiché questo riguarda dati non contenutistici e la conservazione generale e indiscriminata di tali dati ai fini di indagini penali a cui le autorità competenti possono chiedere l'accesso al fornitore di servizi (cioè non l'intercettazione dei dati), non è considerato particolarmente adatto ai criteri del caso per cui questa nota è redatta.

(8)

agenzie di sicurezza e di intelligence nel Regno Unito. Anche se si trattava di una misura nazionale relativa alla sicurezza nazionale (esclusa dal campo di applicazione della direttiva 2002/58/CE), una tale misura che richiede ai fornitori di servizi di acquisire e trasferire tali dati alle agenzie di sicurezza e di intelligence al fine di salvaguardare la sicurezza nazionale, rientra nel campo di applicazione della direttiva.

La CGUE ha stabilito che la direttiva, letta alla luce dell'articolo 4, paragrafo 2, TUE e degli articoli 7, 8 e 11 e dell'articolo 52, paragrafo 1, della Carta, deve essere interpretata nel senso che osta a una legislazione nazionale

che permette a un'autorità statale di imporre ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica di effettuare la trasmissione generale e indiscriminata di dati sul traffico e di dati di localizzazione alle agenzie di sicurezza e di intelligence per la salvaguardia della sicurezza nazionale.

- C-511/18, C-512/18 e C-520/18 La Quadrature du Net: in questa causa, la CGUE ha

stabilito che la direttiva 2002/58 non osta a misure legislative che permettono, ai fini della salvaguardia della sicurezza nazionale, di ricorrere a un'istruzione che impone ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica di conservare, in modo generale e indiscriminato, i dati relativi al traffico e all'ubicazione nelle situazioni in cui lo Stato membro interessato si trova di fronte a una grave minaccia alla sicurezza nazionale.

La CGUE si riferisce anche specificamente all'ammissibilità delle prove in questo caso.

La CGUE ricorda che, allo stato attuale del diritto dell'Unione, spetta solo al diritto nazionale determinare le norme relative all'ammissibilità e alla valutazione, nei procedimenti penali contro persone sospettate di aver commesso reati gravi, delle prove ottenute mediante la conservazione di dati in violazione del diritto dell'Unione.

Tuttavia, la Corte precisa che la direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche, interpretata alla luce del principio di effettività, impone ai giudici penali nazionali di non prendere in considerazione, nell'ambito di tali procedimenti penali, le prove ottenute mediante la conservazione generale e indiscriminata di dati relativi al traffico e all'ubicazione in violazione del diritto dell'Unione, qualora le persone sospettate di aver commesso reati non siano in grado di pronunciarsi efficacemente su tali prove

¹³

.

o Ammissibilità delle prove nelle cause transfrontaliere; la CGUE non si è ancora pronunciata su nessuna questione relativa all'ammissibilità delle prove in una causa transfrontaliera. Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa al funzionamento dell'assistenza giudiziaria reciproca tra gli Stati membri dell'UE è scarsa¹⁴.

13 Sezioni delle sentenze della CGUE relative alla conservazione dei dati sono state riportate qui in quanto sono state utilizzate come argomenti dalla difesa in relazione al caso EncroChat. Si veda comunque la nota precedente relativa alla rilevanza di queste sentenze in questo contesto.

14 Vedi, tuttavia, ECtHR, Stojkovic v Belgium and France (2012) (disponibile solo in francese), un caso riguardante la cooperazione giudiziaria tra gli Stati membri dell'UE ai fini della raccolta delle prove, in cui l'ECtHR ha trovato una violazione dell'articolo 6 della CEDU. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha dichiarato al paragrafo 55 che "En tout état de cause, le régime juridique de l'audition litigieuse ne dispensait pas les autorités françaises de vérifier ensuite si elle avait été accomplie en conformité avec les principes fondamentaux tirés de l'équité du procès et d'y apporter, le cas échéant, remède [...Il incombait donc aux juridictions pénales françaises de s'assurer que les actes réalisés en Belgique n'avaient pas été accomplis en violation des droits de la défense et de veiller ainsi à l'équité de la procédure dont elles avaient la charge, l'équité s'appréciant en principe au regard de l'ensemble de la procedure".

(9)

2.2. Selezione della pertinente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa agli articoli 6 e 8 della CEDU

Questa sezione fornisce una panoramica delle principali regole sviluppate dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (in seguito Corte) nel considerare i casi relativi all'articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, con particolare attenzione alle situazioni in cui la presunta violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare (articolo 8) è avvenuta nel quadro della raccolta di prove in un procedimento penale. Un'attenzione speciale è data alle misure di sorveglianza e al sequestro di dati elettronici.

Inoltre, la sezione identifica come la Corte tratta le prove raccolte in contrasto con l'articolo 8 attraverso il diritto a un processo equo garantito dall'articolo 6 della Convenzione.

2.2.1. Principi dell'articolo 8 della CEDU

La nota identifica i casi pertinenti con la citazione delle rispettive sezioni, dove le norme possono essere trovate. L'articolo 8 della Convenzione recita come segue:

1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua casa e della sua corrispondenza.

2. Non ci sarà alcuna interferenza da parte di un'autorità pubblica nell'esercizio di questo diritto, eccetto quella che è conforme alla legge e che è necessaria in una società democratica nell'interesse della sicurezza nazionale, della sicurezza pubblica o del benessere economico del paese, per la prevenzione di disordini o crimini, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

Seguendo la formulazione dell'articolo 8, la Corte esamina tre condizioni principali della presunta violazione:

1. conformità alla legge, 2. necessità nella società democratica e 3. scopo legittimo dell'interferenza.

A. Conformità alla legge - Legalità

Questa condizione significa effettivamente che il diritto interno deve fornire una solida base giuridica con qualità specifiche perché l'interferenza sia dichiarata ammissibile.

A.1. Esistenza della base giuridica ("legge") per l'interferenza

Con il termine "legge" la Corte intende sia gli atti del Parlamento (Klass e altri contro la Germania - sezione 43¹⁵) che le ordinanze (Leander contro la Svezia - sezione 53¹⁶) così come la giurisprudenza pertinente (Kruslin contro la Francia - sezione 29¹⁷). È da notare che la semplice pratica delle autorità nazionali che crea una norma specifica non è considerata come base giuridica sufficiente (Sciaccia contro Italia – sezione 30¹⁸).

In breve, dal punto di vista di questa condizione, il problema si pone quando non esiste una norma giuridica interna che permetta l'interferenza (Khan vs Regno Unito - sezioni 27/28¹⁹) o se l'autorità pubblica agisce oltre i suoi poteri concessi dalla norma esistente (Heglas vs Repubblica Ceca - sezione 67²⁰).

A.2 Qualità della "legge

La Corte fa una distinzione tra qualità formali e materiali di una norma giuridica. Entrambe queste qualità devono essere presenti per dichiarare l'interferenza compatibile con l'articolo 8.

15 hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510

(10)

A.2.1 Qualità formali

La legge nazionale deve essere pubblicamente accessibile (Kruslin contro la Francia - sezione 27) e legalmente vincolante (Klass e altri contro la Germania - sezione 43). Per esempio, regole di procedura non vincolanti e solo indirettamente accessibili emesse dal ministero dell'Interno non soddisfano queste condizioni (Khan vs. Regno Unito - sezioni 14 e 27).

Inoltre, il diritto interno deve essere sufficientemente chiaro (Malone contro Regno Unito - sezione 79²¹) e preciso (Valenzuela Contreras contro Spagna - sezione 60²²).

L'idea alla base di questi requisiti di qualità è che la legge sia sufficientemente chiara nei suoi termini per dare ai cittadini un'indicazione adeguata delle condizioni e delle circostanze in cui le autorità sono autorizzate a ricorrere alla sorveglianza segreta (evidenziata soprattutto nei casi Malone contro il Regno Unito - sezione 67 e Kruslin contro la Francia - sezione 36).

A.2.2 Qualità materiali - soprattutto in relazione alle intercettazioni telefoniche / intercettazioni / sorveglianza GPS

In termini generali, la Corte esamina i seguenti fattori che sono regolati dalla legislazione nazionale:

(i) carattere, portata e durata delle misure applicate,

(ii) motivi richiesti dal diritto interno per l'applicazione di queste misure,

(iii) tipo di un'autorità che è autorizzata a concedere un permesso per l'applicazione di queste misure e a sorvegliarlo,

(iv) esistenza e caratteristiche dei rimedi.

Questi principi derivano dai casi: Klass e altri contro la Germania - sezione 50²³, Association for European Integration and Human Rights e Ekimdzhiev contro la Bulgaria - sezione 77²⁴, Uzun contro la Germania - sezione 63²⁵).

Per quanto riguarda le intercettazioni telefoniche, per essere considerate compatibili con il requisito di legalità, le leggi sulle intercettazioni telefoniche devono identificare:

(i) le categorie di persone suscettibili di avere i loro telefoni sotto controllo, (ii) la natura dei reati che potrebbero dare origine a tale ordine,

(iii) la durata dell'intercettazione, la procedura da seguire per l'utilizzo e la conservazione dei dati, (iv) le precauzioni da prendere nella comunicazione dei dati,

(v) le circostanze in cui le registrazioni devono essere distrutte.

Questi principi derivano dai casi: Kruslin vs Francia - sezione 34/35, Amann vs Svizzera - sezione 61²⁶, Huvig vs Francia - sezione 34²⁷, Valenzuela Contreras vs Spagna - sezioni 46/59/60, Prado Bugallo vs Spagna - sezione 30²⁸, Vetter vs Francia - sezione 26²⁹, Wisse vs Francia - sezione 33³⁰, Dumitru Popescu vs Romania(2) - sezioni 78/79³¹, Sefylian vs Armenia - sezioni 128 - 132³²).

Dal punto di vista delle garanzie procedurali, la Corte richiede che il consenso all'intercettazione sia concesso da un'autorità indipendente (Uzun contro la Germania - sezione 72), idealmente da un tribunale. Oltre a questo, la fase successiva alla concessione del consenso - l'applicazione dell'intercettazione e le misure dopo la sua finalizzazione devono essere sotto la supervisione di

22hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58208 23hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510

27hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57627

28 hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-65499 29hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-69188

(11)

un'autorità indipendente, di nuovo idealmente di carattere giudiziario (Klass e altri contro la Germania - sezioni 55/56).

È da notare che la Corte considera l'applicazione di questi principi molto severi solo in relazione alle interferenze più gravi, come le intercettazioni telefoniche o la sorveglianza delle telecamere.

La Corte ha rifiutato di applicare questo scrutinio rigoroso in relazione al monitoraggio GPS dell'auto di un sospetto senza sorveglianza sonora e visiva (Uzun vs Germania - sezione 66). In questo caso, la Corte ha applicato solo i principi generali descritti sopra, non quelli specifici pensati per il controllo delle intercettazioni telefoniche.

B. Necessità in una società democratica

In linea di principio, la Corte esige che l'ingerenza sia compatibile con la Convenzione, deve, tra l'altro, corrispondere a un "bisogno sociale pressante" ed essere "proporzionata allo scopo legittimo perseguito" (Silver e altri contro Regno Unito - sezione 97³³).

La Corte collega parzialmente il principio di legalità con la necessità e afferma che le disposizioni per la supervisione indipendente di un regime di intercettazione sono rilevanti nel determinare se l'intercettazione era necessaria in una società democratica (Roman Zakharov vs Russia - sezione 67 e seguenti³⁴, Kennedy vs Regno Unito - sezione 155 e seguenti³⁵).

Mentre la Corte non è così concentrata sull'esame della necessità dell'interferenza nella società democratica in relazione alle intercettazioni telefoniche (la maggior parte dei casi non supera il test di legalità), presta molta attenzione a questa condizione nei casi relativi alla perquisizione e al sequestro di oggetti come prova (compresa la perquisizione e il sequestro di dati elettronici).

La Corte accetta la legittimità dell'uso di misure di perquisizione e sequestro nelle indagini su attività criminali. Tuttavia, il loro esercizio richiede ragioni pertinenti e sufficienti e deve essere proporzionato (Buck vs. Germania - sezione 45 e seguenti³⁶, Smirnov vs. Russia - sezione 44³⁷).

In breve, la Corte richiede che ci sia un giusto equilibrio tra gli interessi in gioco, vale a dire il diritto del richiedente al rispetto della vita privata, da un lato, e la prevenzione del disordine e del crimine, dall'altro (McLEOD vs. Regno Unito - sezione 55³⁸).

I criteri rilevanti sono le circostanze in cui l'ordine di perquisizione è stato emesso, il contenuto e la portata del mandato, il modo in cui la perquisizione è stata effettuata, compresa la presenza di osservatori indipendenti durante la perquisizione, e l'entità delle possibili ripercussioni sul lavoro e la reputazione della persona interessata dalla perquisizione (per esempio Buck contro la Germania - sezione 45 e 47-52, Iliya Stefanov contro la Bulgaria - sezione 38³⁹, Camenzind contro la Svizzera - sezione 46⁴⁰, Niemitz contro la Germania - sezione 37⁴¹, Koval e altri contro l'Ucraina - sezioni 108- 113⁴²).

(12)

Due casi che dovrebbero essere evidenziati qui sono Robathin contro Austria⁴³ e KS e MS contro Germania⁴⁴. In Robathin contro l'Austria, il ricorrente si lamentava della perquisizione e del sequestro di tutti i suoi dati elettronici in base a un mandato giudiziario. La Corte ha accettato che il mandato fosse basato su un ragionevole sospetto, ma ha ritenuto che fosse formulato in termini molto ampi, autorizzando in modo generale e illimitato la perquisizione e il sequestro di vari documenti e oggetti.

Nonostante la presenza di un certo numero di garanzie, la Corte ha trovato una violazione dell'articolo 8 perché i termini del mandato di perquisizione erano semplicemente troppo ampi. In KS e MS contro la Germania, la Corte non ha trovato alcuna violazione dell'articolo 8 quando il mandato di perquisizione era stato emesso sulla base di prove ottenute illegalmente (!).

Un caso molto recente giudicato dalla Grande Camera che riguarda l'intercettazione di massa dei dati e la loro condivisione, è la causa Big Brother Watch e altri contro il Regno Unito⁴⁵. La Corte ha concluso che la legge del Regno Unito sul regime di intercettazione di massa non forniva sufficienti garanzie come specificato dalla Corte e, pertanto, l'art. 8 è stato violato. Tuttavia, la Corte ha considerato il regime di trasferimento del materiale intercettato compatibile con la Convenzione⁴⁶.

Questa sentenza della Corte è importante e rilevante per il caso EncroChat per le seguenti ragioni:

1.) La CEDU ha chiaramente definito il suo concetto di intercettazione in massa, le sue fasi e ha confermato l'applicabilità dell'art. 8 a tutte le fasi (parte 2.2 della sintesi).

2.) La Corte ha creato una nuova giurisprudenza per il regime delle intercettazioni di massa con nuove garanzie che devono essere applicate dagli Stati contraenti (parte 3 del riassunto).

3.) Per la prima volta, la Corte ha fornito indicazioni specifiche sulla trasmissione del materiale di intercettazione a Stati stranieri e organizzazioni internazionali (parte 3.2 del riassunto).

Data la sua rilevanza, la sentenza è stata analizzata e riassunta in dettaglio (vedi allegato 3).

C. Scopo legittimo

Questa condizione è la meno problematica delle tre menzionate. La ragione di ciò è un semplice fatto che gli interessi di "sicurezza nazionale, sicurezza pubblica o per la prevenzione di disordini o crimini" sono così ampi da coprire l'intero argomento della raccolta di prove nelle indagini penali (Klass e altri contro la Germania - sezione 48 o Malone contro il Regno Unito - sezione 81).

2.2.2. Ammissibilità delle prove in relazione all'articolo 6 della Convenzione.

L'articolo 6 della CEDU recita come segue:

1. Nella determinazione dei suoi diritti e doveri civili o di qualsiasi accusa penale contro di lui, ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un tempo ragionevole da parte di un tribunale indipendente e imparziale stabilito dalla legge. La sentenza deve essere pronunciata pubblicamente, ma la stampa e il pubblico possono essere esclusi da tutto o da parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti così richiedono, o nella misura strettamente necessaria a giudizio della corte in circostanze speciali in cui la pubblicità pregiudicherebbe gli interessi della giustizia.

Press release: Grand Chamber judgment Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom - UK surveillance regime:

some aspects contrary to the Convention (coe.int).

46 See also summary Big Brother Watch vs UK.

(13)

2. Ogni persona accusata di un reato penale è presunta innocente fino a quando non sia stata provata la sua colpevolezza secondo la legge.

3. Ogni persona accusata di un reato penale ha i seguenti diritti minimi:

(a) essere informato tempestivamente, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e della causa dell'accusa contro di lui;

(b) di avere tempo e strutture adeguate per la preparazione della sua difesa;

(c) di difendersi di persona o attraverso un'assistenza legale di sua scelta o, se non ha mezzi sufficienti per pagare l'assistenza legale, di riceverla gratuitamente quando gli interessi della giustizia lo richiedono;

(d) di esaminare o far esaminare i testimoni contro di lui e di ottenere la presenza e l'esame dei testimoni a suo favore alle stesse condizioni dei testimoni contro di lui;

(e) di avere l'assistenza gratuita di un interprete se non può capire o parlare la lingua usata in tribunale.

In primo luogo, va notato che l'articolo 6 non stabilisce alcuna regola sull'ammissibilità delle prove.

La questione dell'ammissibilità delle prove è stata ripetutamente trattata dalla Corte come qualcosa che deve essere regolato dal diritto nazionale (Bykov vs Russia - sezione 88⁴⁷).

La Corte ribadisce che non è suo compito determinare, in linea di principio, se particolari tipi di prove - per esempio, prove ottenute illegalmente in termini di diritto interno - possano essere ammissibili o, addirittura, se il richiedente sia colpevole o meno.

La domanda a cui si deve rispondere è se il procedimento nel suo complesso, compreso il modo in cui le prove sono state ottenute, sia stato equo (Bykov vs Russia - sezione 89).

Si deve notare che questo approccio rimane controverso e le decisioni pertinenti sono di solito adottate con pareri concurring / dissenting allegati.

Come specificato al punto I. di questa nota, l'ottenimento di prove solleva spesso questioni ai sensi dell'articolo 8 della Convenzione. Tuttavia, è irrilevante se la violazione dell'articolo 8 deriva da un'inosservanza del diritto interno o della Convenzione (Khan vs. Regno Unito - sezione 26).

Un esempio dello scenario in cui una prova illegale non significa necessariamente una violazione dell'articolo 6 può essere trovato nel caso Schenk contro la Svizzera⁴⁸.

Il caso riguardava una registrazione telefonica illegale usata come prova incriminante, la maggioranza della Corte ha concluso che l'uso della registrazione contestata come prova non aveva privato il ricorrente di un processo equo. La Corte ha dato peso al fatto che la registrazione della conversazione telefonica non era l'unica prova su cui si basava la condanna (sezione 48). La minoranza ha insistito sul fatto che nessun tribunale può, senza pregiudizio per la corretta amministrazione della giustizia, basarsi su prove che sono state ottenute non solo con mezzi sleali, ma soprattutto illegalmente. Se lo fa, il processo non può essere equo ai sensi della Convenzione⁴⁹. Questi punti di vista sono stati ripresi due decenni dopo da diversi giudici della Grande Camera nel caso Bykov contro la Russia⁵⁰.

47hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-91704.

48 hiip://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57572.

49 Please see the Joint Dissenting Opinion of judges Pettiti, Spielman, De Meyer and Carillo Salcedo under footnote 32.

50 Please see the dissenting opinion of judges Rozakis, Tulkens, Casadevall and Mijovic under footnote 31.

(14)

3. Panoramica delle decisioni giudiziarie nazionali sull'ammissibilità delle prove in altri paesi

Al fine di sapere se l'ammissibilità delle prove, trasmesse dalla Francia e ricevute da altri Paesi, viene contestata dalla difesa nei tribunali nazionali, il desk francese di Eurojust ha inviato alcune domande ai desk nazionali e ai procuratori di collegamento di Stati Terzi presenti ad Eurojust.

Le seguenti domande sono state rivolte ai desk nazionali e ai procuratori di collegamento:

Fino ad ora, nel quadro di uno qualsiasi dei procedimenti penali "Encrochat" avviati nel vostro paese:

1) La difesa ha contestato la (ammissibilità delle) prove ottenute in Francia? [Se SÌ]:

2) Sulla base di quali argomenti legali la difesa ha contestato le prove?

3) Come ha risposto l'accusa all’eccezione (o alle eccezioni)?

4) Ci sono decisioni giudiziarie a questo proposito?

La panoramica fornita nell'allegato 1 contiene le risposte ricevute fino al 29 giugno 2021.

L’unità Operativa di Eurojust ha preparato una sintesi delle diverse sentenze fornite da Germania, Paesi Bassi e Regno Unito (vedi allegato 3)⁵¹.

Questa sintesi è stata completata con le risposte dei desk nazionali e dei procuratori di collegamento al fine di creare un elenco di argomenti e risposte della difesa. Gli argomenti utilizzati dalla difesa per contestare l'ammissibilità delle prove ottenute e le risposte della pubblica accusa e le motivazioni del tribunale possono essere "raggruppati" come segue:

Argomenti della difesa volti ad escludere le prove

- La raccolta/intercettazione dei dati sarebbe stata illegale/impossibile secondo il diritto nazionale;

- Argomenti relativi agli OEI inviati in Francia (uso dello strumento stesso, trasferimento di dati su questa base, richiesta di misura coercitiva, ...);

- L'intercettazione in Francia non era legale; la procedura corretta per la misura segreta non è stata seguita;

- Le autorità della FR non hanno fornito dettagli tecnici sulla misura segreta;

- Le autorità della FR hanno intercettato illegalmente le comunicazioni di individui sul territorio straniero e avrebbero dovuto limitare le intercettazioni agli individui della FR o al territorio della FR;

- L'indagine non si è concentrata solo sulla società EncroChat, ma anche sui suoi utenti, come dimostrato dalle intercettazioni di massa;

- Violazione degli articoli 8 e 6 della CEDU;

- Mancava un sospetto iniziale di un reato;

- Le prove non sono complete/non sono affidabili/non sono verificabili;

- Sulla base delle sentenze della CGUE del 6 ottobre 2020, l'intercettazione di massa non è consentita.

Risposta dei Procuratori e motivazioni dei Tribunali:

- Le prove provengono dalla cooperazione tra le autorità di FR e NL all'interno di una JIT;

- Le prove sono state ottenute in Francia, sulla base di ordini del tribunale francese e secondo la legge francese;

- Principio della protezione internazionale delle aspettative legittime: principio del riconoscimento e della fiducia reciproca: La Francia applica gli stessi standard per lo stato di diritto nel suo diritto nazionale.

- Le prove sono state ottenute correttamente tramite l'OEI in conformità con il diritto nazionale che ha attuato la direttiva OEI

51 The Swedish and Norwegian court rulings have not been analysed due to a lack of English translation; therefore the replies of the Swedish desk and the Norwegian liaison prosecutor have been used for the purpose of this document.

(15)

- L'OEI non conteneva una richiesta di una misura coercitiva da eseguire da parte delle autorità francesi, ma solo una richiesta di fornire dati che erano già in loro possesso;

- Le prove possono essere liberamente utilizzate e valutate dal tribunale (anche se ci sarebbero vizi di procedura);

- Non c'è bisogno che la Francia fornisca dettagli tecnici sulle loro tecniche di intercettazione, perché questo rientra nel segreto di stato;

- Le misure avrebbero potuto essere ordinate anche in base al diritto interno;

- C'erano indicazioni che EncroChat fosse un fornitore di telecomunicazioni criminale (in relazione al sospetto iniziale di un reato);

- La direttiva 2002/58 non è applicabile/interpretazione errata delle sentenze della CGUE del 6 ottobre 2020: queste sono relative alla conservazione generale dei dati da parte dei fornitori di servizi e non sono applicabili nel contesto dell'intercettazione legale ai fini di un'indagine penale/la sentenza non limita l'intercettazione di massa a questioni di sicurezza nazionale.

Decisioni della Corte

Finora, nessuno dei tribunali nazionali ha reso inammissibili le prove ottenute in seguito all'intercettazione delle comunicazioni di EncroChat.

4. Articoli di stampa

Per integrare il più possibile le informazioni raccolte e analizzate per questa nota legale, i media online sono stati monitorati alla ricerca di articoli relativi a EncroChat con particolare attenzione alle questioni probatorie. Gli articoli di stampa rilevanti sono riassunti nell'allegato 2.

5. Riassunto e risultati preliminari

Questa nota legale fornisce informazioni generali sull'ammissibilità delle prove e sul rispetto dei diritti fondamentali alla luce del diritto dell'UE e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo.

Altri capitoli della nota si riferiscono specificamente al caso con ID 52768. Viene fornita una panoramica delle risposte ricevute dai desk nazionali di Eurojust alla serie di domande poste dal desk francese relative alla contestazione in tribunale dell'ammissibilità delle prove. Viene fornita una panoramica delle decisioni dei tribunali nazionali relative a questo particolare punto, riassumendo le principali argomentazioni della difesa, nonché le risposte dell'accusa e le motivazioni e le decisioni dei tribunali. Infine, è inclusa una tabella con articoli di stampa pertinenti.

(16)

ALLEGATO 1 - RISPOSTE DEI DESK NAZIONALI E DEI PROCURATORI DI COLLEGAMENTO (DEGLI STATI TERZI PRESENTI AD EUROJUST)

Paese Domanda 1: La difesa ha contestato la (ammissibilità delle) prove ottenute in Francia?

DE Risposta 14.05.2021: La difesa di solito contesta l'ammissibilità dei dati di Encrochat, ma finora nessuna decisione del tribunale ha respinto i dati come prova.

DK Risposta 28.05.2021: Nessuna contestazione sull'uso del materiale di Encrochat. L'Ufficio del Procuratore Generale sta seguendo eventuali sviluppi. In attesa di aggiornamento.

ES Risposta 12.05.2021: In questa fase le prove vengono incorporate senza problemi nei vari dossier e non ci sono state accuse a questo proposito. Tutti i dossier sono in fase di indagine e le accuse dovrebbero normalmente apparire in una fase successiva, proprio prima o durante il processo.

In attesa di aggiornamento.

LT Risposta 13.05.2021: Le indagini sono nella loro fase iniziale, quindi l'ammissibilità delle prove non è ancora messa in discussione.

La pratica della difesa si osserva come segue, l'aspetto dell'ammissibilità delle prove sarà contestato dalla difesa nella fase del processo. Di solito, in fase preprocessuale, la difesa di tale retorica evita e permette, per così dire, di fare degli errori e poi li usa contro il procuratore quando il procuratore non può più correggerli.

LU Risposta 19.05.2021: Nessun caso Encrochat ha raggiunto la fase di giudizio. Nessun incidente segnalato in relazione ai dati ottenuti all'interno dei casi Encrochat.

NL Sì (vedi riassunto nell'allegato 3)

PL Risposta 13.05.2021: Tutte le indagini sono in fase preprocessuale, quindi l'ammissibilità delle prove ottenute non dovrebbe essere messa in discussione per il momento. Risposta 17.06.2021: Durante una giornata d'azione in Polonia nell'ambito

dell'indagine del PPO Kraków, un'istruzione allegata su come interrogare le prove di Encrochat è stata rivelata nella sede di uno dei membri dell'OCG. Non si sa chi abbia preparato l'istruzione e sulla base di quali informazioni.

Il documento è fornito di seguito in inglese:

(17)

Instructions_EN.docx

PT Risposta 12.05.2021: I file sono in fase di segreto investigativo, quindi nessun accesso per avvocati o altri. In attesa di aggiornamento.

SE Risposta 21.05.2021: Sì.

UK Risposta 19.05.2021: Un gran numero di casi in Inghilterra e Galles sono in fase di processo o di udienza preparatoria (dove possono aver luogo le sfide legali). In Inghilterra e nel Galles, c'è stata una vasta gamma di sfide anche nelle corti superiori, che continuano ad accumularsi.

In Scozia e nell'Irlanda del Nord questo stadio non è stato ancora raggiunto e quindi non ci sono state sfide in quelle giurisdizioni.

NO Vedi risposta inserita sotto la domanda 2.

Paese Domanda 2: [Se la risposta alla domanda 1) è SI: Sulla base di quali argomenti giuridici la difesa ha contestato le prove?

DE 14.05.2021: Gli argomenti tipici sono:

• la raccolta dei dati non sarebbe stata possibile in Germania;

• l'OEI tedesco che richiedeva i dati era illegale;

• non può essere controllato se i dati sono stati raccolti legalmente in Francia.

Vedere il riassunto nell'allegato 3 NL Vedere il riassunto nell'allegato 3 . PL Vedere il documento fornito.

SE Risposta 21.05.2021:

(18)

- La prova è stata ottenuta attraverso una misura coercitiva rispetto all'intercettazione informatica segreta, e questa misura coercitiva poteva giustamente essere ottenuta solo con una decisione in un tribunale svedese. Quindi questa misura era in violazione dello stato di diritto svedese in materia di misure coercitive.

- Le autorità francesi hanno intercettato illegalmente delle persone residenti sul territorio svedese in violazione della sovranità territoriale svedese.

- L'ammissione della prova costituisce una violazione degli articoli della CEDU sulla privacy (art. 8) e sul processo equo (art. 6).

- Le prove sono state ottenute attraverso un sequestro di comunicazioni segrete su un server francese.

- Le prove sono state ottenute in un modo che ha costituito una violazione della legislazione nazionale e internazionale svedese e non dovrebbe essere permesso.

- La prova non è completa poiché alcune parti della comunicazione mancano o potrebbero essere state cancellate prima della lettura (la funzione di masterizzazione) e quindi non sono affidabili.

UK Vedere il riassunto nell'allegato 3.

NO Risposta 19.05.2021: Le argomentazioni degli avvocati della difesa sono che l'abbattimento e la sorveglianza del servizio Encrochat costituiscono misure illegali e quindi le prove così ottenute sono illegali.

In Svezia il tribunale ha deciso in una decisione che costituisce una violazione della loro giurisdizione e sovranità, e l'imputato è stato quindi assolto dalle accuse. La Norvegia e la Svezia non guardano necessariamente allo stesso modo, come suggerisce chiaramente l'esperienza precedente.

La maggior parte dei casi sono ancora in una fase iniziale, ci si aspetta che più argomenti contro le prove derivanti da Encrochat saranno presentati dagli avvocati della difesa. In Norvegia il PPO ha affrontato le argomentazioni degli avvocati della difesa solo in un caso specifico che riguarda un'udienza di custodia cautelare (sentenza di seconda istanza del Lagmannsretten - non pubblica).

È stato presentato un appello contro la sentenza, ma la Corte Suprema ha deciso di non trattare l'argomento del caso e l'ha respinto senza ulteriori valutazioni.

L'avvocato della difesa ha sostenuto che la prova di Encrochat è ottenuta illegalmente e contraddice le regole NO

sull'intercettazione dei dati, e la violazione dell'articolo 8 della CEDU - diritto alla privacy. Non è quindi permesso usarla come prova. Inoltre, si sostiene che il principio della libera valutazione delle prove che è la regola principale nella legislazione di NO non giustifica l'uso di questa prova. Si sostiene che questo sarebbe una violazione dell'articolo 6 della CEDU e del diritto a un processo equo.

Il PPO respinge questi argomenti.

La corte respinge anche gli argomenti dell'avvocato della difesa affermando che le prove sono state fornite alla Norvegia come risultato di una cooperazione tra le autorità francesi e olandesi. La corte ritiene altamente improbabile che le prove ottenute da Encrochat dalle autorità francesi possano essere considerate come prove ottenute illegalmente. Tuttavia, il tribunale non fa alcuna valutazione ulteriore su questo, poiché ritiene che la regola principale della libera valutazione delle prove giustifichi la presa in considerazione di queste

(19)

prove nella valutazione della questione, e fa riferimento a una precedente decisione della Corte Suprema come base per questo (non su Encrochat). La corte dice anche che la prova è stata ottenuta in Francia dopo un ordine del tribunale francese e non c'è nulla che suggerisca che questo fosse illegale secondo la legge francese. L'ottenimento di questa prova non può essere considerato in contraddizione con le percezioni di valore di base norvegesi.

La storia di Encrochat è stata citata in precedenza da NO media, ma non c'è stato alcun dibattito sulla legittimità di questa prova e

"sorveglianza".

Questo avverrà probabilmente quando i casi saranno portati in tribunale e inizieranno i processi.

Paese Domanda 3: Come ha risposto l'accusa alla/e eccezione/i difensiva/e?

DE Vedere il riassunto nell'allegato 3.

NL Vedere il riassunto nell'allegato 3.

SE Risposta 21.05.2021:

- Tutto ciò che ha valore di prova può essere portato come tale secondo il principio procedurale svedese della prova libera.

- L'articolo 3 della CEDU (uso della tortura) come motivo per non ammettere la prova non è applicabile.

- Le prove sono state ottenute tramite un OEI secondo la direttiva e la legislazione svedese, come si fa regolarmente quando le prove sono presenti in un altro stato dell'UE. Nulla indica che la procedura in questo caso sia diversa da altri casi simili in cui le prove sono richieste in un altro Stato membro secondo la legislazione svedese sull'uso di un OEI.

- L'uso dell'OEI è secondo il principio del riconoscimento reciproco, il che significa che lo Stato di esecuzione, in questo caso la Francia, è considerato come sostenitore di uno standard accettabile di stato di diritto nelle misure coercitive secondo la legislazione nazionale.

- I mezzi tecnici per ottenere le prove, ossia la cifratura in Francia, non sono noti alle autorità svedesi. Ogni Stato dell'UE ha il diritto di mantenere riservati i metodi di lavoro nazionali e non ha l'obbligo di rivelare tali metodi in relazione all'esecuzione di un OEI, per quanto riguarda le prove ottenute conformemente alla legislazione nazionale dello Stato di esecuzione.

L'OEI non ha chiesto alcuna misura coercitiva da adottare in Francia, ma solo che il materiale già in possesso delle autorità francesi sia consegnato

in Svezia come prova. Così le regole svedesi delle misure coercitive come l'intercettazione informatica segreta non sono applicabili.

(20)

UK Vedere il riassunto nell'allegato 3.

NO Vedi risposta alla domanda 2.

Paese Domanda 4: Ci sono decisioni giudiziarie a questo proposito?

DE 14.05.2021: Non ci sono ancora sentenze definitive, ma parecchie sentenze di primo grado. Tutte hanno confermato che i dati provenienti da Encrochat sono ammissibili e che il procedimento, come le autorità giudiziarie tedesche hanno ricevuto i dati era legittimo. Inoltre, gli avvocati della difesa hanno contestato i mandati d'arresto basati sui dati di Encrochat e questo è il motivo per cui ci sono alcune decisioni finali delle alte corti sull'uso dei dati. Tutte sono giunte alla conclusione che i dati sono

ammissibili.

Allegato: Decisione della Corte Regionale Superiore che tratta ogni aspetto che potrebbe essere problematico secondo la legge tedesca.

HansOLG_1_Ws_2-2 1_EncroChat_-_Kopie.P

(riassunto disponibile nell'allegato 3)

NL Allegati: Decisione della Corte di Rotterdam nel caso Encrochat (22.12.2020).

Uitspraak voegen ovk Encro.pdf

(sintesi disponibile nell'allegato 3) Altri allegati:

Template_Project on national case-law in JI

encro NL reply.docx

(ulteriore decisione disponibile su richiesta)

(21)

SE 21.05.2021:

- Ci sono decisioni della corte; sia decisioni procedurali che sentenze. Questa settimana la corte suprema svedese ha deciso di non concedere alla difesa il diritto di appellarsi contro la sentenza della corte d'appello per permettere l'uso delle prove di Encrochat.

- A questa risposta seguiranno due e-mail, una con le sentenze e una con le decisioni procedurali.

 Documento pubblico: Risposta del procuratore generale svedese alla Corte suprema. Contiene un riassunto delle decisioni della corte e chiarisce la legge svedese. La Corte Suprema esaminerà il permesso di appello contro la decisione delle corti inferiori di approvare l'encrochat come prova. Se la Corte Suprema permette l'appello di un avvocato della difesa, ci sarà un'udienza alla Corte Suprema che darà una decisione giudiziaria. Questo sarà un precedente per tutti i tribunali penali in Svezia. Finora tutti gli appelli sull'ammissibilità delle prove sono stati respinti in Svezia, poiché la Svezia ha un sistema di prove molto permissivo.

Allegato:

Avidentifierad ENCRO.docx

 Sentenza della Corte d'appello di Svea (07.05.2021): È difficile valutare le prove quando non si conosce il modo in cui sono state ottenute, ma sono comunque legali. Quindi nessuna violazione della giurisdizione e della sovranità svedese. L'imputato è stato assolto dalle accuse per insufficienza di prove.

Allegato disponibile su richiesta:

 Altre sentenze disponibili su richiesta:

 Decisioni procedurali allegate disponibili su richiesta:

UK Allegato:

UK_judgment.pdf

(sintesi disponibile nell'allegato 3)

(22)

NO

19.05.2021:

Allegato disponibile su richiesta:

Vedi risposta alla domanda 2

(23)

La presente nota non sarà soggetta all'accesso delle parti in procedimenti penali, né nella fase delle indagini né in quella processuale, né

ALLEGATO 2 - ARTICOLI DEI MEDIA RELATIVI A ENCROCHAT E AMMISSIBILITÀ DELLE PROVE

Paese Link Focus dell'articolo Argomenti legali specificati DE

a.) 09.06.2021:

focus.de (numerosi articoli in altri giornali tedeschi con lo stesso contenuto) b.) 19.05.2021:

juris.de

a.) Informazioni sui procedimenti relativi alla droga pendenti presso il tribunale di Berlino. Prossima udienza in tribunale il 16.06.2021.

b.) Articolo accademico

sull'ammissibilità come prova delle informazioni intercettate da

EncroChat, in particolare la sintesi di una sentenza della Corte Regionale Superiore (OLG) di Brema del 18.12.2020 (riferimento al file 1 Ws 166/20). C'è anche un riferimento ad altre decisioni in DE sull'ammissibilità delle prove di EncroChat: OLG Hamburg (29.01.2021, fascicolo 1 Ws 2/21); OLG Rostock, (01.02.2021, fascicolo 11 Qs 5/21); OLG Schleswig (29.04.2021, fascicolo 2 Ws 47/21).

C'è anche un riferimento alle pubblicazioni dei media pertinenti che trattano la questione

dell'ammissibilità come prova delle informazioni di EncroChat:

16.03.2021: documentario disponibile su spiegel.de 15.05.2021: Articolo di avvocato tedesco sulla decisione del OLG Schleswig ferner-alsdorf.de 13.04.2021: welt.de

a.) La difesa sostiene che le informazioni di EncroChat fornite dalla polizia francese non sono ammissibili come prova (nessuna informazione concreta inclusa).

b.) Il ragionamento del tribunale è riassunto. Uno degli

argomenti del tribunale per l'ammissibilità come prova era che lo scambio di informazioni non era sulla base del DIR EIO ma uno scambio spontaneo di informazioni (articolo 7 FD 2006/960/JHA). L'ammissibilità della prova è disciplinata dal § 92b della legge tedesca sull'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale/IRG ("Può essere utilizzata per un altro scopo o come prova in un procedimento giudiziario solo se lo Stato che la trasmette vi ha acconsentito").

Le autorità francesi hanno dato il loro consenso.

FI

a.) 27.05.2021:

è.fi a.) Un uomo di 39 anni di Liverpool (che usava EncroChat) è stato condannato a 13 anni e sei mesi di prigione nel Regno Unito per aver fornito cocaina, eroina e altre droghe. Encrochat è anche al centro dell'indagine su uno dei più grandi casi di droga della Finlandia, in cui due uomini olandesi sono accusati.