P ROF . A VV . M ASSIMO O CCHIENA

S TUDIO L EGALE O CCHIENA

Via Alfonso Lamarmora, 6 - 10128 Torino Via Carlo Poma, 3 - 20129 Milano

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P ROF . A VV . M ASSIMO O CCHIENA

Professore Straordinario di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Sassari

P ROF . A VV . F ABRIZIO F RACCHIA

Professore Ordinario di Diritto amministrativo nell’Università L. Bocconi

A VV . L UCIA C ARROZZA Partner

A VV . A LESSANDRO L ICCI M ARINI Partner

A VV . M ARIA C RISTINA C ARBONE

A VV . E LENA C ACCIA

Alla

F EDERAZIONE N AZIONALE O RDINI P ROFESSIONI

I NFERMIERISTICHE

Via Agostino Depretis, 70 00184 R OMA

Via pec <federazione@cert.fnopi.it>

Oggetto: Obbligo per gli Ordini professionali di mappare il ciclo della ge- stione delle performance e di dotarsi dell’Organismo Indipendente di Valutazione (OIV).- Parere.-

S OMMARIO : 1. Quesito e ricostruzione della questione giuridica. - 2. L’in-

quadramento degli Ordini professionali tra gli enti pubblici non eco-

nomici e la loro inclusione nel campo di applicazione della normativa

sulla trasparenza - 3. L’art. 2, c. 2 bis, DL 101/2013, e l’onere di “ade-

guamento” ai principi del DLGS 150/2009.-

1. Quesito e ricostruzione della questione giuridica

Si richiede di esprimere un parere in relazione all’applicabilità agli Ordini professionali della disciplina introdotta dal DLGS 150/2009, attuazione della legge delega 15/2009, in materia di ottimizzazione della produttività del la- voro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, recante in particolare disposizioni in tema di misurazione, valutazione e tra- sparenza della performance.

Il menzionato decreto è volto ad assicurare “una migliore organizzazione del lavoro, il rispetto degli ambiti riservati rispettivamente alla legge e alla con- trattazione collettiva, elevati standard qualitativi ed economici delle funzioni e dei servizi, l’incentivazione della qualità della prestazione lavorativa, la selettività e la concorsualità nelle progressioni di carriera, il riconoscimento di meriti e demeriti, la selettività e la valorizzazione delle capacità e dei ri- sultati ai fini degli incarichi dirigenziali, il rafforzamento dell’autonomia, dei poteri e della responsabilità della dirigenza, l’incremento dell’efficienza del lavoro pubblico ed il contrasto alla scarsa produttività e all’assenteismo, nonché la trasparenza dell’operato delle amministrazioni pubbliche anche a garanzia della legalità” (art. 1, c. 2).

In particolare, ai sensi dell’art. 4 DLGS 150/2009, le pubbliche amministra- zioni sono tenute a sviluppare il ciclo di gestione della performance articolato nelle seguenti fasi:

“a) definizione e assegnazione degli obiettivi che si intendono raggiungere, dei valori attesi di risultato e dei rispettivi indicatori, tenendo conto anche dei risultati conseguiti nell’anno precedente, come documentati e validati nella relazione annuale sulla performance di cui all’articolo 10;

b) collegamento tra gli obiettivi e l’allocazione delle risorse;

c) monitoraggio in corso di esercizio e attivazione di eventuali interventi cor- rettivi;

d) misurazione e valutazione della performance, organizzativa e individuale;

e) utilizzo dei sistemi premianti, secondo criteri di valorizzazione del merito;

f) rendicontazione dei risultati agli organi di controllo interni ed di indirizzo politico-amministrativo, ai vertici delle amministrazioni, nonché ai compe- tenti organi esterni, ai cittadini, ai soggetti interessati, agli utenti e ai desti- natari dei servizi”.

La realizzazione dei richiamati obiettivi è rimessa e attuata attraverso la pre- disposizione di una pluralità di strumenti tra i quali rientra il piano della per- formance di cui all’art. 10, c. 1 lett. a), la cui adozione è di competenza dell’organo di indirizzo politico-amministrativo in collaborazione con i ver- tici dell’amministrazione (art. 15).

Il piano della performance è espressamente definito come “documento pro- grammatico triennale”.

È un atto di macro-organizzazione, essendo rivolto a dettare per le singole pubbliche amministrazioni tenute alla sua adozione le linee fondamentali di organizzazione degli uffici secondo principi e regole pubblicistiche predeter- minate per legge.

In particolare, esso descrive il processo di gestione del ciclo della perfor- mance, adottato dall’Amministrazione ai fini del raggiungimento degli obiet- tivi strategici ed operativi, in coerenza con i contenuti e il ciclo di program- mazione finanziaria e di bilancio.

Il piano definisce, inoltre, gli indicatori utili per la misurazione, la valuta- zione e la rendicontazione della performance, nell’ottica del miglioramento della qualità dei servizi offerti e della valorizzazione del merito personale.

2. L’inquadramento degli Ordini professionali tra le pubbliche ammini- strazioni e la loro inclusione nel campo di applicazione della normativa sulla trasparenza

In via preliminare, al fine di individuare correttamente i profili applicativi

della normativa in esame, vale chiedersi se gli Ordini delle Professioni Infer-

mieristiche (ma più in generale tutti gli Ordini professionali) possano

ritenersi inclusi nel perimetro di applicazione soggettivo della disposizione, ovvero, in altri termini, se siano inquadrabili tra le amministrazioni pubbliche ex DLGS 165/2001 cui fa riferimento l’art. 1, DLGS 150/2009, là dove af- ferma: “In attuazione degli articoli da 2 a 7 della legge 4 marzo 2009, n. 15, le disposizioni del presente decreto recano una riforma organica della disci- plina del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

In passato tale qualificazione soggettiva è apparsa controversa dando origine a problemi interpretativi (come si esporrà infra) in quanto, sebbene rechi un elenco sufficientemente significativo delle pubbliche amministrazioni, l’art.

1, DLGS 165/2001, non menziona esplicitamente gli Ordini professionali.

Con specifico riguardo agli Ordini delle Professioni Infermieristiche, rece- pendo la giurisprudenza consolidatasi negli anni, l’art. 1 c. 3, DLGS CPS 233/1946, come introdotto dall’art. 4, c. 1, L 3/2018, li definisce alla stregua di “enti pubblici non economici” che “agiscono quali organi sussidiari dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici, garantiti dall’ordinamento, connessi all’esercizio professionale”.

Il tenore letterale della norma non pare lasciare spazio a dubbi, di per sé con- sentendo di ascrivere gli Ordini, in quanto enti pubblici non economici, tra le amministrazioni pubbliche di cui al DLGS 165/2001, richiamato dall’art. 1 DLGS 150/ 2009, n. 150.

A tal fine, non rileva la circostanza che l’art. 2, c. 2 bis, DL 101/2013, con- vertito in L 125/2013, escluda “Gli Ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa che sono in equilibrio economico e finanziario” dalla diretta applicabilità della disciplina del DLGS 165/2001, assoggettandoli “ai principi” del decreto legislativo testé richia- mato.

Invero, tale articolo non ha la funzione di sottrarre al novero degli enti pub-

blici non economici le organizzazioni ordinistiche, bensì quella di non appli-

care loro integralmente la specifica disciplina – bensì i soli principi – dettata

in materia di impiego pubblico in ragione delle peculiarità di tali enti.

Questi ultimi, infatti, hanno carattere associativo, sono costituiti dagli appar- tenenti alle relative associazioni professionali e si finanziano esclusivamente con i contributi dei propri iscritti.

A conferma di quanto argomentato, il Contratto collettivo nazionale quadro per la definizione dei comparti e delle aree di contrattazione collettiva nazio- nale (2016-2018), inserisce nel comparto di contrattazione collettiva delle Funzioni Centrali, il personale non dirigente dipendente da Ordini e collegi professionali e relative Federazioni, consigli e collegi nazionali (art. 3).

Tale comparto riunisce proprio i lavoratori e le lavoratrici degli organi dello Stato e dei Ministeri, delle Agenzie che svolgono attività e funzioni tecnico- operative, degli Enti Pubblici non Economici e delle casse privatizzate.

In proposito, si segnala che autorevole dottrina aveva escluso che gli Ordini professionali potessero essere ritenuti inclusi nel perimetro di applicazione della normativa sulla trasparenza, proprio in ragione delle loro caratteristiche specifiche e della non applicazione della normativa in materia di pubblico impiego (si v. P.A. C APOTOSTI , Parere pro veritate in ordine alla applicabi- lità agli Ordini ed ai collegi professionali della legge 6 novembre 2012, n.

190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in data 29 gennaio 2014, 29 gennaio 2014, reperibile nel sito del Comitato Unitario Permanente degli Ordini e Collegi Professionali).

Tuttavia, pur tenendo in considerazione la peculiare natura degli enti espo- nenziali delle comunità professionali, con delibera n. 145/2014 l’ANAC ha rilevato che essi si collocano, ai sensi dell’art. 1, c. 2, DLGS 165/2001, nel novero degli enti pubblici non economici appartenenti al comparto del c.d.

“parastato” e che tra di essi e i loro dipendenti intercorre un rapporto di pub- blico impiego.

Pertanto, gli Ordini professionali sono sottoposti alla normativa inerente agli obblighi volti a prevenire la corruzione.

Di conseguenza, gli Ordini medesimi sono soggetti agli obblighi di

trasparenza di cui al DLGS 33/2013 e all’osservanza dei divieti in materia di inconferibilità e incompatibilità degli incarichi di cui al DLGS 39/2013.

In aggiunta, sono tenuti alla predisposizione del piano triennale di preven- zione della corruzione e del piano triennale della trasparenza, nonché alla nomina del responsabile della prevenzione della corruzione.

Tale indirizzo ha trovato conferma nella sentenza TAR Lazio, Sez. III, 24 settembre 2015, n. 11391.

La legislazione successiva ha espressamente inserito il riferimento agli Or- dini professionali nei successivi decreti correttivi.

Ai sensi del DLGS 97/2016 e, in particolare, degli artt. 3, 4 e 41 che hanno modificato, rispettivamente, gli artt. 2 e 3, DLGS 33/2013, e l’art. 1, c. 2, L 190/2012, gli Ordini sono tenuti a osservare la disciplina in materia di traspa- renza e di prevenzione della corruzione.

Con particolare riguardo alla trasparenza, l’art. 2 bis, c. 2, DLGS 33/2013 (introdotto dal menzionato DLGS 97/2016), stabilisce che la medesima di- sciplina prevista per le pubbliche amministrazioni si applica anche agli Or- dini professionali, in quanto compatibile.

3. L’art. 2, c. 2 bis DL 101/2013, e l’onere di “adeguamento” ai principi del DLGS 150/ 2009

Venendo ora alle questioni attinenti più strettamente alla necessità per gli Ordini professionali di adottare il piano triennale della performance, si os- serva quanto segue.

Il già citato art. 2, c. 2 bis, DL 101/2013, convertito in L 125/2013, dispone

quanto segue: “Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazio-

nali e gli enti aventi natura associativa, con propri regolamenti, si adeguano,

tenendo conto delle relative peculiarità, ai principi del decreto legislativo 30

marzo 2001, n. 165, ad eccezione dell’articolo 4, del decreto legislativo 27

ottobre 2009, n. 150, ad eccezione dell’articolo 14 nonché delle disposizioni

di cui al titolo III, e ai soli principi generali di razionalizzazione e conteni- mento della spesa pubblica ad essi relativi, in quanto non gravanti sulla fi- nanza pubblica”.

Dalla formulazione testuale pare potersi evincere che le disposizioni dettate dal DLGS 150/2009 si applicano agli Ordini professionali limitatamente ai soli principi, in quanto recepiti da regolamenti autonomi degli Ordini stessi e non già con riferimento alle norme di dettaglio.

Ciò è coerente con la natura degli Ordini professionali, i quali rientrano nella peculiare categoria degli enti pubblici non economici, ad appartenenza ne- cessaria, esponenziali della categoria di professionisti iscritti e che realizzano l’autogoverno della categoria stessa, rapportandosi con lo Stato in maniera differente rispetto agli altri enti (in particolare, come visto, l’art. 1 c. 3, DLGS CPS 233/1946, li qualifica come “organi sussidiari dello Stato al fine di tu- telare gli interessi pubblici, garantiti dall’ordinamento, connessi all’eserci- zio professionale”).

Inoltre, l’espressione letterale utilizzata dall’art. 2, c. 2 bis, DL 101/2013, è differente rispetto a quella – già menzionata – dell’art. 2 bis, c. 2, DLGS 33/2013, in materia di trasparenza, norma che stabilisce che “La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile… agli ordini professionali”.

In modo diverso, l’art. 2, c. 2 bis, DL 101/2013 fa riferimento a un adegua-

mento “con propri regolamenti”, escludendo esplicitamente sia l’art. 14 se-

condo cui ogni pubblica amministrazione “singolarmente o in forma asso-

ciata, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, si dota di un

Organismo indipendente di valutazione della performance” sia il Titolo III

che reca la regolamentazione di strumenti di valorizzazione del merito e me-

todi di incentivazione della produttività e della qualità della prestazione la-

vorativa informati a principi di selettività e concorsualità nelle progressioni

di carriera e nel riconoscimento degli incentivi.

Dalla lettura dell’articolata e complessa disciplina che si è analizzata sembra potersi dedurre che gli Ordini professionali non sono tenuti all’applicazione tout court delle disposizioni dettate dal DLGS 150/2009.

Cionondimeno, essi devono adottare un regolamento che disciplini la meto- dologia permanente di valutazione delle prestazioni e dei risultati del perso- nale non dirigente dell’Ordine.

La stesura di tale regolamento dovrà essere accompagnata dalla individua- zione del contenuto delle disposizioni del DLGS 150/2009 ritenute applica- bili, nella misura in cui gli obblighi da essa derivanti siano compatibili con le peculiari caratteristiche degli Ordini medesimi.

Ringraziando della fiducia accordatami e restando a disposizione per even- tuali specificazioni e chiarimenti, invio i miei migliori saluti.

Torino, 5 giugno 2020

(Prof. Avv. Massimo Occhiena)