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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISMODULO 1
UNITA’ DIDATTICA 2
Gli organi
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISGLI APPARATI
Sistemi coordinati di uomini e mezzi predisposti al perseguimento di determinai FINI (MISSIONI) e per lo svolgimento di COMPITI (ATTRIBUZIONI: a ciascun ufficio che sia o meno organo sono affidati una serie di compiti relativamente a determinate materie ed un determinato ambito di COMPETENZA, per territorio e/o per materia)
L’organizzazione amministrativa è il complesso degli apparati che svolgono funzioni (insieme di compiti) amministrative
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISGLI UFFICI
Unità organizzative (APPARATI più o meno complessi) di uomini e mezzi (COMPETENZE) ordinati per assolvere ad una funzione (COMPITO)
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISGLI ORGANI
UFFICI mediante i quali un APPARATO COMPLESSO di cui esso è parte dotato di personalità giuridica, può entrare in rapporto con altri soggetti giuridici
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISLe imputazioni giuridiche
DI RISULTATO
Gli effetti favorevoli si producono in capo al soggetto
FORMALI
Per rappresentanza : l’atto rimane in capo al rappresentante (in uno ai suoi stati psichici)
Organica: al rappresentato si imputa la fattispecie
nella sua interezza e totalità
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISLa DELEGAZIONE
Una figura soggettiva (ente o organo) delegante titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione) attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o delega) l’esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata, la modalità, gli obiettivi.
Il potere di delega, in quanto altera l’ordine delle competenze degli organi stabilite con atto normativo, necessita di un supporto normativo almeno pari diversamente opinando si renderebbe arbitra l’Amministrazione di spostare caso per caso e senza alcuna previsione di limiti oggettivi e soggettivi le competenze precostituita con l’effetto di privare l’amministrato delle garanzie che sono insite nelle attribuzioni di uno specifico organo.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTIS…Segue…
Con l’esercizio della delega si instaura tra delegante e delegato un rapporto giuridico che ha ad oggetto l’esercizio della funzione da parte del delegato. Le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che risponde verso i terzi.
Al delegante spetta sempre un potere di controllo (di tipo ispettivo). La delega può essere sempre revocata dal delegante nelle stesse forme previste per l’adozione (anche «implicitamente» sino al termine in cui il delegato non abbia posto in essere l’attività).
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISL’AVVALIMENTO
Una organizzazione nell’esercizio di funzioni a cui si ritiene autorizzata, utilizza, per le operazioni istruttorie, preparatorie, tecniche, esecutive, gli uffici di altra organizzazione. Questi uffici operano, per il compimento delle attività oggetto di avvalimento, alle dipendenze funzionali dell’organizzazione che di essi si avvale, restando viceversa incardinati nella struttura organizzativa loro propria.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISLa sostituzione
Dei poteri sostitutivi nei rapporti tra pubblici poteri si dirà appresso, essendo genericamente ricondotti all’art. 120 cost.; il potere sostitutivo tra enti è oramai da ricondurre a queste uniche ipotesi e con le garanzie che si vedranno.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISart. 120
(articolo così sostituito dalla legge costituzionale n. 3 del 2001)
Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISArt. 8 Legge La Loggia
(Attuazione dell'articolo 120 della Costituzione sul potere sostitutivo)
1. Nei casi e per le finalità previsti dall'articolo 120, secondo comma, della Costituzione, il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, assegna all'ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei ministri, sentito l'organo interessato, su proposta del Ministro competente o del Presidente del Consiglio dei ministri, adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale della Regione interessata al provvedimento.
2. Qualora l'esercizio del potere sostitutivo si renda necessario al fine di porre rimedio alla violazione della normativa comunitaria, gli atti ed i provvedimenti di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia. L'articolo 11 della legge 9 marzo 1989, n.
86, e' abrogato.
3. Fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale, qualora l'esercizio dei poteri sostitutivi riguardi Comuni, Province o Città metropolitane, la nomina del commissario deve tenere conto dei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione. Il commissario provvede, sentito il Consiglio delle autonomie locali qualora tale organo sia stato istituito.
4. Nei casi di assoluta urgenza, qualora l'intervento sostitutivo non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall'articolo 120 della Costituzione, il Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente, anche su iniziativa delle Regioni o degli enti locali, adotta i provvedimenti necessari, che sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame.
5. I provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite.
6. Il Governo puo' promuovere la stipula di intese in sede di Conferenza Stato-Regioni o di Conferenza unificata, dirette a favorire l'armonizzazione delle rispettive legislazioni o il raggiungimento di posizioni unitarie o il conseguimento di obiettivi comuni; in tale caso e' esclusa l'applicazione dei commi 3 e 4 dell'articolo 3 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. Nelle materie di cui all'articolo 117, terzo e quarto comma, della Costituzione non possono essere adottati gli atti di indirizzo e di coordinamento di cui all'articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59, e all'articolo 4 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISart. 118 comma 2
(articolo così sostituito dalla legge costituzionale n. 3 del 2001)
I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISCorte costituzionale n. 43/04
L’art. 120, co. 2 non può essere inteso nel senso che esaurisca tutte in capo allo Stato, le possibilità di esercizio di poteri sostitutivi. In realtà, esso
prevede solo un potere sostitutivo straordinario, in capo al Governo, da esercitarsi sulla base dei
presupposti e per la tutela degli interessi ivi esplicitamente indicati, mentre lascia
impregiudicata l’ammissibilità e la disciplina di altri casi di interventi sostitutivi, configurabili dalla legislazione di settore, statale o regionale, in capo ad organi dello Stato o delle regioni (…) in correlazione con il riparto delle funzioni
amministrative da essa realizzato
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISCorte costituzionale n. 43/04
I poteri sostitutivi concorrono a configurare e a limitare l’autonomia dell’ente nei cui confronti opera la sostituzione, e devono quindi trovare fondamento esplicito o implicito nelle norme o nei principi che tale autonomia prevedono e disciplinano; il fondamento è rinvenuto nell’art. 118 comma 2 Cost., da cui si ricava che sarà sempre la legge, statale o regionale, in relazione al riparto delle competenze legislative, a operare la concreta collocazione delle funzioni, in conformità alla generale attribuzione costituzionale ai comuni e in deroga ad essa per esigenze di esercizio unitario, a livello sovranazionale, delle funzioni medesime…l’eventuale previsione di eccezionali sostituzioni di un livello ad un altro di governo per il compimento di specifici atti od attività considerati dalla legge necessari per il perseguimento degli interessi coinvolti, e non compiuti tempestivamente dall’ente competente, non può che rientrare, in via di principio (…) nello stesso schema logico, affidato nella sua attuazione al legislatore competente per materia, sia esso quello statale o quello regionale. Se ciò non fosse si avrebbe l’assurda conseguenza che per evitare la compromissione di interessi unitari che richiedono il compimento di determinati atti o attività, derivante dall’inerzia anche solo di uno degli enti competenti, il legislatore (statale o regionale) non avrebbe altro mezzo se non collocare la funzione ad un livello di governo più comprensivo con conseguente violazione della ratio sottesa al principio di sussidiarietà.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISart. 114
(articolo così sostituito dalla legge costituzionale n. 3 del 2001;
La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato (in precedenza : “la Repubblica si riparte in regioni, province, comuni).
I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.
Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISSegue … con il nuovo art. 114
• si è ripresa l’originaria distinzione tra Stato ordinamento e Stato apparato, distinguendo la Repubblica dallo Stato, indicando quest’ultimo quale componente della prima, insieme agli altri enti territoriali;
• si è elevato a rango costituzionale il principio di autonomia;
• si è riconosciuta l’autonomia statutaria dei Comuni e delle Province;
• si è abbattuto il dogma del cd. parallelismo tra
funzioni legislative e potere legislativo.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISSegue … Corte costituzionale, 24.07.03, n. 274
"l'articolo 114 non comporta affatto una totale
equiordinazione fra gli enti indicati, che
dispongono di poteri profondamente diversi fra
loro: basti considerare che i comuni, le
province non hanno potestà legislativa ... con la
nuova formulazione vi è una equiordinazione
tra gli enti" per quello che ci interessa nel
significato minimo di potere estendere al
sistema delle autonomie locali di garanzie non
diverse da quelle elaborate dalla
giurisprudenza costituzionale in relazione ai
poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle
regioni art. 114.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISI limiti al potere sostituivo
Le ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi devono essere previste e disciplinate da una legge, che deve definire i presupposti sostanziali e procedurali, anche attraverso il rinvio, quanto ai profili procedurali, ad una diversa disposizione di carattere generale (sentenza 15 giugno 1989, n. 338);
La sostituzione può aversi solo per attività prive di discrezionalità nell’an, anche se non nel quid e nel quomodo, la cui obbligatorietà sia il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia provvede l’interevento sostitutivo: e ciò affinché essa non contraddica l’attribuzione della funzione amministrativa all’ente locale sostitutivo (sentenza 18 febbraio 1988, n. 177);
Il potere sostitutivo deve essere esercitato da un organo di governo della regione (sentenza 25 luglio 1994, n. 342)
La legge deve prevedere adeguate garanzie procedimentali per l’esercizio del potere sostitutivo, in conformità al principio di leale collaborazione e disciplinare un procedimento nel quale l’ente sostituito sia messo comunque in grado di evitare la sostituzione attraverso l’autonomo adempimento e di interloquire nello stesso procedimento (potere sostitutivo come estrema ratio).
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISSegue …
Esempi :
•sentenza n. 69/04 l’art. 4 c. 3 della l. Regione Puglia 31 gennaio 2003, n.2 incorre nella decisa censure della Corte, in quanto
carente dal punto di vista oggettivo/soggettivo, rispetto ai criteri individuati dal giudice dalla leggi : “Qualora i comuni non
adempiano alle precedenti prescrizioni, la regione assume proprie determinazioni sostitutive”
•sentenza n. 112/04: una norma che preveda l’intervento
sostitutivo del difensore civico regionale è illegittima in quanto i poteri sostitutivi in ambito regionale “sono in ogni caso da ascrivere ad organi di governo della regione e non già ad apparati amministrativi, dal momento che le scelte relative ai criteri ed ai modi degli interventi sostitutivi presentano un grado di politicità tale che la loro valutazione complessiva ragionevolmente non può che spettare agli organi di
vertice, cui istituzionalmente competono le determinazioni di politica generale, delle quali si assumono la responsabilità”
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISESEMPI di potere sostitutivo del governo
Decreto “Salva Italia”, Riforma delle Province:
L’art. 23, comma 18, del D. L. D. L. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito in Legge 214/2011, prevede che “lo Stato e le Regioni, con propria legge, secondo le rispettive competenze, provvedono a trasferire ai Comuni, entro il 31 dicembre 2012, le funzioni conferite dalla normativa vigente alle Province, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, le stesse siano acquisite dalle Regioni, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. In caso di mancato trasferimento delle funzioni da parte delle Regioni entro il 31 dicembre 2012, si provvede in via sostitutiva, ai sensi dell’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, con legge dello Stato”.
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Modulo n. 2 – il potere sostitutivoModulo n. 2 – il potere sostitutivoSERGIO DE SANTISSERGIO DE SANTISDecreto-legge 9 febbraio 2012 n. 5 c.d. decreto semplificazioni
9-bis. L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
