STUDIO ASSOCIATO BACIGALUPO LUCIDI

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Gustavo BACIGALUPO avvocato

Franco LUCIDI rag. comm.

Stefano LUCIDI avvocato

Giorgio BACIGALUPO cons. lavoro

Monica LUCIDI dott. comm.

Collaboratori SEDIVA NEWS del 27 marzo 2020

Roberto SANTORI dott. comm. www.piazzapitagora.it

Stefano CIVITAREALE dott. comm.

Valerio T.SALIMBENI cons. lavoro Valerio PULIERI cons. lavoro

Fernanda BOFFI dott. comm.

Federico M. MONGIELLO avvocato Consulenti

Marcello C. LUPETTI notaio

00197ROMA –P.ZZA PITAGORA N.9/a–TEL.06/808991-FAX 06/80899879 C.F./P.IVA 04922091006 e-mail: studiobacigalupo.lucidi@sediva.it

IL CONSIGLIO DI STATO CONTRO LA “MERA FISSAZIONE DI CONFINI”

TRA LE SEDI

E’ l’assunto che si coglie agevolmente dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1976 del 19/03/2020 [che riforma TAR Abruzzo n. 68/2019], la prima del resto in cui il Supremo Consesso abbia avuto agio di occuparsi della questione dopo il Crescitalia.

E per le ragioni ampiamente illustrate [in particolare, v. Sediva News 24/05/2019:

“Il problema della mezzeria delle vie di confine è destinato a risolversi rapidamente…”, e Sediva News del 05/06/2018: “L'apertura della farmacia in una via di confine”] è proprio questo il passaggio giurisprudenziale che era lecito attendersi.

Nella fattispecie decisa una farmacia era stata autorizzata a spostarsi in un locale ubicato nella “mezzeria” esterna di una via di confine con altra sede, il cui titolare aveva quindi chiesto e ottenuto dal Tar l’annullamento del provvedimento con una pronuncia a sua volta ora riformata dal CdS.

Premesso che si trattava di due sedi istituite prima del Crescitalia, la questione era insorta in questi termini: se per alcune vie comuni alle due sedi il Comune ha delineato esattamente il confine utilizzando la linea di “mezzeria” con l’indicazione dei numeri civici pari e di quelli dispari di pertinenza rispettivamente dell’una e dell’altra [oppure indicando espressamente solo i pari o solo i dispari per una delle due e assegnando quindi implicitamente i dispari o i pari all’altra sede], come deve essere considerata una via inclusa espressamente nel perimetro di una ma non - se non idealmente e/o implicitamente - in quello dell’altra?

Per il TAR il criterio della “mezzeria” - tenuto conto che è quello utilizzato dal Comune per segnare gli altri confini tra le due sedi e gran parte dei confini tra le altre sedi

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00197ROMA –P.ZZA PITAGORA N.9/A –TEL.06/808991-FAX 06/80899879 C.F./P.IVA 04922091006 e-mail :studiobacigalupo.lucidi@sediva.it

- va applicato anche in questo caso assumendo perciò la via come pertinente a una sede per il suo lato interno e all’altra sede per il suo lato esterno.

Di qui l’annullamento in primo grado del provvedimento che aveva autorizzato il trasferimento della farmacia relativa ad una delle due sedi in un locale ubicato bensì in quella via di confine ma nel suo lato esterno, ascritto esclusivamente, per il TAR, alla sede contermine.

Ma il CdS non è stato dello stesso avviso perché l’indicazione di una via per una sede, e non per l’altra, per assurgere a linea di confine lungo la “mezzeria” avrebbe dovuto se non altro indicare – quantomeno per la prima - i numeri civici di pertinenza, “appartenendo conseguentemente gli altri numeri civici all’altra zona pur in assenza di una specifica indicazione”.

Deve pertanto ritenersi legittimo, conclude il CdS, il provvedimento comunale [che fornisce così, aggiunge il Supremo Consesso, anche “una sorta di interpretazione autentica”]

che aveva autorizzato il trasferimento - in un locale sito nel lato esterno della via contestata - della farmacia la cui sede era stata configurata con l’espressa inclusione di essa nel suo perimetro, ma non nel perimetro dell’altra.

Fin qui niente di nuovo, per la verità, perché in fondo questa è una vicenda sostanzialmente omologabile a quella in cui una via di confine sia ascritta “ambo i lati” a una sola delle due sedi, un accorgimento cui anche nel passato si è fatto spesso ricorso e per ragioni diverse, tra le quali in particolare proprio quella di favorire l’apertura della farmacia relativa a quella sede; e su questa misura la giurisprudenza non ha mai trovato nulla a che ridire.

Ma qui il CdS va ben oltre segnando un atteso [anche perché naturale evoluzione della sua stessa giurisprudenza] nuovo arresto, che sta nelle affermazioni che qui di seguito riportiamo testualmente: “La medesima ricostruzione interpretativa risulterebbe altresì confermata, ove necessario, da un criterio teleologico, posto che, temporalmente, tra la prima individuazione delle sedi farmaceutiche del centro del Comune, indubbiamente basata su zone delimitate da strade lungo la loro linea di mezzeria, e la seconda individuazione delle ulteriori sedi farmaceutiche dei quartieri più periferici del medesimo Comune, cui afferisce l’odierno contenzioso, è sopravvenuta una novella normativa del legislatore nazionale [si tratta ovviamente del Crescitalia: ndr] che ha mantenuto, ma modificato nei suoi tratti essenziali, la disciplina normativa della pianificazione territoriale delle sedi farmaceutiche,

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in relazione al dichiarato fine della nuova disciplina di legge di MASSIMIZZARE ED OTTIMIZZARE L’OFFERTA FARMACEUTICA SUL TERRITORIO COMUNALE A TUTELA DEL DIRITTO ALLA SALUTE sancito dall’art. 32 della Costituzione, CHE IMPONE ALLA PIANIFICAZIONE,

COMUNALE, E NON PIÙ REGIONALE, DI FARE RIFERIMENTO NON ALLA MERA FISSAZIONE DI CONFINI FRA ZONE RISERVATE ALLE SINGOLE FARMACIE, BENSÌ ALL’EQUILIBRIO DELL’OFFERTA FRA LE DIVERSE AREE DI INSEDIAMENTO DELLA POPOLAZIONE RESIDENTE E FLUTTUANTE, mediante una pianificazione attenta alla copertura dei bisogni individuati per centri di insediamento o di aggregazione delimitati dalle direttrici di traffico come sopra considerate,

CHE QUINDI BEN PUÒ, SOTTO IL PROFILO LOGICO, PRENDERE IN CONSIDERAZIONE, COSÌ COME ACCEDE NELLA FATTISPECIE IN ESAME, UNA STRADA NELLA SUA INTEREZZA IN QUANTO ASSE VIARIO DI COLLEGAMENTO DELLA POPOLAZIONE FLUTTUANTE ovvero in quanto polo di aggregazione e concentrazione commerciale della domanda degli utenti del servizio farmaceutico, prevedendo per la stessa una programmazione differenziata rispetto ad uno o più quartieri retrostanti caratterizzati da logiche residenziali, produttive o commerciali meritevoli di diversa considerazione”.

Questi dunque gli assunti, robusti e testardi, del Consiglio di Stato in conclusione – sullo specifico tema “mezzerie” - della lunga ma progressiva disamina [che è tuttora in corso] della riforma iniziata già all’indomani del Crescitalia con due decisioni ognuna da par suo fondamentale: una del CdS [n. 1858 del 13/04/2013], l’altra del TAR Brescia [n.

173 del 19/02/2013].

Quella del CdS [su cui successivamente i giudici di Palazzo Spada faranno spesso per qualche anno riferimento, per poi tuttavia intraprendere percorsi sempre più revisionistici del sistema previgente] ritiene che la riforma si sia in realtà limitata a incidere sul rapporto limite farmacie-abitanti [unificandolo da 1:4.000 e 1:5.000 a 1:3.300] oltre che a trasferire ogni competenza in tema di pianificazione del servizio farmaceutico dalle Regioni ai Comuni, per il resto essendo rimasto tutto sostanzialmente invariato.

Ben diversamente, la decisione del TAR Brescia riesce a cogliere pienamente fin d’allora l’ampio e profondo spettro delle disposizioni dell’art. 11 del Crescitalia, con un’analisi straordinariamente felice ed esaustiva [anche se tale si rileverà soltanto in prosieguo di tempo], avvertendo immediatamente tra l’altro che nel nuovo impianto

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normativo, pur ancora basato sulla pianta organica, “questo strumento regolatorio deve convivere con gli obiettivi pro concorrenziali desumibili dal diritto comunitario e recentemente codificati nella legislazione nazionale”.

Se dunque - traendo proprio dalla decisione bresciana gli spunti più significativi e pertinenti al tema specifico – “si ricerca in via interpretativa un equilibrio che salvaguardi la residua funzione regolatoria delle piante organiche senza imporre indebite restrizioni all’attività economica delle farmacie è possibile giungere alle seguenti conclusioni: (1) un limitato ampliamento del perimetro della sede farmaceutica che consenta il trasferimento dei locali di esercizio e investimenti migliorativi del servizio è sempre legittimo, in quanto lo scopo dei confini tra le sedi farmaceutiche è di individuare la popolazione da servire e non di irreggimentare l’iniziativa economica ; (2) la popolazione da servire costituisce la clientela contendibile e non la clientela garantita grazie alla pianta organica; (3) i titolari di farmacia che subiscono gli effetti dell’avvicinamento e del potenziamento di altre farmacie non possono ottenere una misura di protezione che freni gli investimenti e le innovazioni aziendali dei concorrenti; (4) quando lo spostamento dei locali di esercizio al di fuori dell’originaria zona di competenza risulti considerevole in termini di distanza possono insorgere profili di illegittimità, collegati però non tanto all’invasione dello spazio commerciale altrui ma al rischio di scopertura di una parte del territorio comunale”.

Il TAR Brescia aveva quindi colto subito la grande portata innovativa della riforma dettando rilievi e notazioni che via via anche il Consiglio di Stato ha finito progressivamente per condividere pervenendo da ultimo – quanto alle “mezzerie” ma non solo - alle conclusioni che abbiamo letto poco fa.

Perciò la “mezzeria” – come criterio di delimitazione, sia chiaro, delle sole sedi configurate precisamente - indubbiamente sopravvive anche per il CdS, che non sembrerebbe infatti aver ritenuto almeno per il momento di poter andare oltre e d’altra parte le sedi farmaceutiche (oggi “ambiti di pertinenza”) esattamente delimitate convivono tuttora con quelle [istituite soltanto a decorrere dalle revisioni straordinarie del 2012] indicate in forma semplificata e anzi le prime sono molto più numerose delle altre [v. Sediva News del 12/04/2017 “La difficile convivenza di “sedi”

definite e “zone” indicate in forma semplificata”].

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Quando allora una via di confine comune a due sedi esattamente delimitate non sia attribuita [anche implicitamente] “ambo i lati” a una delle due ma vengano precisati e distinti i due versanti di appartenenza [numeri civici pari o dispari, o indicazioni del genere], è proprio lungo la “mezzeria” che anche per il CdS passa la linea di confine e quindi solo in casi tanto puntuali può forse ritenersi ancor oggi sopravvissuta l’“inviolabilità” della sede.

Ma se invece indicazioni così univoche [che, come accennato, il CdS tende ancora a rispettare] mancano - e generalmente mancano, dato che per lo più una via di confine tra due sedi adiacenti figura nel perimetro di entrambe senza alcuna specifica indicazione circa la sua riferibilità all’una o all’altra - QUELLA VIA POTREBBE/DOVREBBE ESSERE CONSIDERATA “PROMISCUA”, ASCRIVIBILE QUINDI “AMBO I LATI” INDIFFERENTEMENTE ALL’UNA E ALL’ALTRA SEDE, anche se in questa fase di residue incertezze i Comuni potranno magari preferire, se la farmacia intende spostarsi in un locale ubicato nel lato esterno della via comune, modificare con un atto formale della Giunta la sede il cui titolare abbia richiesto il trasferimento [come d’altronde allo stesso modo sarà sempre lecito procedere laddove le finalità pubblicistiche che permeano la riforma, e di cui si è parlato, giustifichino l’accorpamento a una sede di ambedue i lati di una via di confine pur quando all’origine siano stati ascritti distintamente alle due sedi].

Vale la pena infatti ribadire, richiamando ancora i fermi assunti odierni del Consiglio di Stato, che il Crescitalia è intervenuto sui tratti essenziali della disciplina normativa della pianificazione territoriale delle sedi farmaceutiche, in relazione al dichiarato fine di massimizzare ed ottimizzare l’offerta farmaceutica sul territorio comunale a tutela del diritto alla salute,

CHE IMPONE ALLA PIANIFICAZIONE, COMUNALE DIFARE RIFERIMENTO NON ALLA MERA FISSAZIONE DI CONFINI FRA ZONE RISERVATE ALLE SINGOLE FARMACIE, BENSÌ ALL’EQUILIBRIO DELL’OFFERTA FRA LE DIVERSE AREE DI INSEDIAMENTO DELLA POPOLAZIONE RESIDENTE E FLUTTUANTE.

Questo è anche, ci pare, un forte invito del Supremo Consesso alle amministrazioni competenti, quindi ai Comuni, ad abbandonare quel rigore – e dunque, è chiaro, anche qualsiasi barriera derivante, ad esempio, da criteri imperniati

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su “mezzerie” o simili – prediligendo invece, nel quadro della maggiore accessibilità della popolazione al servizio farmaceutico [che è il fine indicato dall’art. 11 del Crescitalia come assolutamente primario nella pianificazione del servizio territoriale], la ricerca sia della migliore aderenza e conformità della distribuzione delle farmacie alla distribuzione sul territorio della popolazione sia residente che fluttuante, ma al tempo stesso anche di misure adeguate a rimuovere ostacoli agli investimenti e alle innovazioni aziendali dei titolari di farmacia per “massimizzare ed ottimizzare l’offerta farmaceutica sul territorio comunale a tutela del diritto alla salute”.

E, sia pure con i tempi che talora caratterizzano l’operato della burocrazia, ci sembra che le amministrazioni si stiano via via lentamente adeguando.

(gustavo bacigalupo)