LE NUOVE FORME DI CRIMINALITÀ VIRTUALE

Struttura di formazione decentrata della Corte di cassazione

Mercoledì 14 aprile 2021

LE NUOVE FORME DI CRIMINALITÀ VIRTUALE

Ciro Grandi

LE CONDOTTE VESSATORIE ON LINE:

POLIEDRICITÀ DELLE DECLINAZIONI FATTUALI E LORO INQUADRAMENTO GIURIDICO

Prof. Ciro Grandi – Associato di Diritto penale, Dipartimento di Giurisprudenza – Università di Ferrara

ciro.grandi@unife.it

INDICE

1. Il bullismo: (a) definizione, (b) forme di manifestazione e (c) rilevanza penale

2. Il cyberbullismo: (a) Legge n. 71/2017: definizione di “cyberbullismo”;

obiettivi; (b) forme di manifestazione e differenze rispetto al bullismo

3. Rilevanza penale delle condotte riconducibili al cyberbullismo

1.A BULLISMO: DEFINIZIONE SOCIOLOGICA

• Fenomeno risalente; letteratura sociologica anni ’70 e ’80: «Aggression in the schools:

Bullies and whipping» (D. Olweus, 1978; trad. it. «L’aggressività nella scuola», 1983); «Il bullismo in Italia» (Fonzi, 1997)

• «Uno studente è oggetto di azioni di bullismo, ovvero è prevaricato o vittimizzato, quando viene esposto ripetutamente nel corso del tempo alle azioni offensive messe in atto da parte di uno o più compagni» (Olweus)

• «Il bullismo comprende azioni aggressive o comportamenti di esclusione sociale perpetrati in modo intenzionale e sistematico da una o più persone ai danni di una vittima che spesso ne è sconvolta e non sa come reagire» (Menesini, 2004). ³

1. BULLISMO: ELEMENTI COSTITUTIVI

• intenzionalità: comportamenti aggressivi attuati con consapevolezza, intenzione e, sovente, premeditazione, con il preciso intento arrecare danno

• persistenza: sebbene anche un singolo episodio possa considerarsi “azione bullistica”, la tipica interazione bullo-vittima è caratterizzata da ripetitività e protrazione nel tempo

• asimmetria di potere: interazione fondata sul disequilibrio, sulla diseguaglianza di forza; il bullo è più forte, sostenuto dal gruppo; la vittima è isolata, incapace di difendersi

• contestualità sociale: gli episodi di bullismo avvengono alla presenza di terzi, spettatori o complici, con ruolo di rinforzo del comportamento del bullo ₄

1.B. BULLISMO: FORME DI MANIFESTAZIONE

• aggressione materiale

 violenza fisica

 aggressioni patrimoniali

• aggressione psicologica diretta

 offese verbali (insulti, messa in ridicolo)

 minacce

 ricatti

 istigazione al suicidio o all’autolesionismo

• aggressione indiretta

 offese alla reputazione (diffamazione)

 isolamento-esclusione sociale

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1.C. BULLISMO: RILEVANZA PENALE

• Percosse (581 cp)

• Lesioni (582-583 cp)

• Morte come conseguenza di altro reato (art. 586 cp)

• Istigazione al suicidio (art. 580 cp)

• Illeciti contro l’onore: Ingiuria (art. 4 dlgs 7/2016) e Diffamazione (art. 595 cp)

• Reati contro la libertà morale: Minaccia (art. 612 cp); Atti persecutori (art 612-bis c.p.)

• Reati contro la libertà sessuale (artt. 609 bis ss. c.p.)

• Reati contro il patrimonio (furto, rapina, estorsione…)

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2.A CYBERBULLISMO: DEFINIZIONE LEGISLATIVA

Legge n. 71/2017 art. 1 co. 2: ][…]per «cyberbullismo» si intende qualunque forma di pressione aggressione, molestia, ricatto, ingiuria, denigrazione, diffamazione, furto d'identità, alterazione, acquisizione illecita, manipolazione, trattamento illecito di dati personali in danno di minorenni, realizzata per via telematica, nonché la diffusione di contenuti on line aventi ad oggetto anche uno o più componenti della famiglia del minore il cui scopo intenzionale e predominante sia quello di isolare un minore o un gruppo di minori ponendo in atto un serio abuso, un attacco dannoso, o la loro messa in ridicolo

• Definizione priva di portata incriminatrice: non introduce alcun «reato» di

cyberbullismo; rinvia ad altre fattispecie già esistenti per delimitare l’ambito

applicativo degli altri strumenti preventivi e cautelari di nuovo conio

2.A. LEGGE N. 71/2017: OBIETTIVI E CONTENUTI

• Obiettivo: contrasto al fenomeno del cyberbullismo mediante rimedi a carattere preventivo e cautelare-ripristinatorio (art. 1 co. 1)

• Meccanismi preventivi a carattere generale (artt. 3, 4, 6)

• Rimedi successivi alla commissione di atti di cyberbullismo (artt. 2, 5, 7)

 Art. 7: estensione agli episodi di cyberbulling del procedimento “monitorio”

dinanzi al Questore ex art. 8 l. 38/2009 (in relazione agli atti persecutori)

2.B IL CYBERBULLISMO: FORME DI MANIFESTAZIONE (N. WILLARD, CYBERBULLYING AND CYBERTHREATS, 2007)

• FLAMING: Scambio di messaggi offensivi o minatori tra due o più contendenti ad “armi pari”, per una durata temporale coincidente con l’attività on line condivisa (chat istantanea;

bacheca social media)

 ILLECITI: ingiuria, diffamazione.

• HARASSMENT: Invio di messaggi (E-mail, SMS, chat, pubblicazione via social) offensivi,

minatori, dileggianti, a cadenza reiterata e prolungata. A differenza del flaming, asimmetria di potere tra vittima e autore (o autori, in caso di aggressione di gruppo)

 ILLECITI: ingiuria, molestie, diffamazione, atti persecutori («cyberstalking»).

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2.B CYBERBULLISMO: FORME DI MANIFESTAZIONE

• DENIGRATION: diffusione/pubblicazione telematica di immagini (fotografie o videoclip) vere o modificate (fotomontaggi, deformazioni), relative a situazioni imbarazzanti o attinenti alla

sfera privata della vittima, allo scopo di dileggiarla o violarne la riservatezza

 ILLECITI: trattamento illecito dati personali; diffamazione; interferenze illecite nella vita privata

• CYBERBASHING O HAPPY SLAPPING: videoripresa dell’aggressione fisica – anche a sfondo sessuale - o verbale della vittima e successiva condivisione del file (via chat, email, social) a scopo denigratorio.

 ILLECITI: oltre agli illeciti «nella vita reale» (percosse, lesioni, ingiurie, reati sessuali), rilevanza

penale della successiva condotta di condivisione on-line (tratt. illecito dati personali; diffamazione;

reati di pornografia minorile?; art. 612-ter c.d. «revenge porn»)

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2.B IL CYBERBULLISMO: FORME DI MANIFESTAZIONE

• IMPERSONATION: utilizzo di un profilo di identità digitale altrui senza consenso, o creazione di “falso profilo” allo scopo di creare nocumento al titolare (invio di contenuti inopportuni/imbarazzanti).

 ILLECITI: sostituzione di persona; accesso abusivo al sistema informatico

• OUTING AND TRICKERY - Detenzione di dati, immagini, video «sensibili» - relativi a situazioni di per sé non penalmente illecite - e successiva diffusione via web

 Rilevanza penale variabile:

a. Acquisizione con consenso della vittima (es. invio di «selfie» a contenuto sessualmente esplicito; video sessualmente espliciti realizzati all’interno della coppia con il consenso di entrambi) e successiva diffusione:

tratt. illecito dati personali; diffamazione; art. 612-ter; diffusione file pedopornografici?

b. Acquisizione senza il consenso della vittima (es. di nascosto, o attraverso ricatti): tratt. illecito dati personali;

diffamazione; interferenze illecite vita privata; reati in materia di pornografia minorile ¹¹

2.B. BULLISMO E CYBERBULLISMO: TRATTI DISTINTIVI

• Facilitazione degli atti cyberbullismo:

 possibilità di anonimato del soggetto attivo;

 mancato contatto fisico-visivo con la vittima con riduzione dei meccanismi inibitori;

 irrilevante la superiorità fisica dell’autore;

 irrilevante la condivisione di un spazio sociale “fisico”

• Amplificazione dell’offesa, una volta immessi contenuti in rete:

 lo stesso autore «perde il controllo» sulla relativa diffusione

 eliminazione definitiva dei contenuti assai complessa

 «ubiquità» della persecuzione, che «segue» la vittima sul web

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

• Art. 494 c.p. «Sostituzione di persona»

• «Ingiuria» [art. 4 dlgs. 7/2016] e Art. 595 c.p. «Diffamazione»

• Art. 600ter “Pornografia minorile” - Art. 600quater c.p. “Detenzione di materiale [pedo]pornografico”

• Art. 610 c.p. “Violenza privata”

• art. 612 c.p. «Minaccia»

• Art. 612bis “Atti persecutori” aggravate (c.d. cyberstalking)

• Art. 612-ter c.p. Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti (c.d. «Revenge porn»)

• Art. 615bis c.p. “Interferenze illecite nella vita private” (captazione immagini 1° co.; diffusione 2° co)

• Art. 615ter Accesso abusivo a un sistema informatico

• Reati di aggressione patrimoniale (es. estorsione)

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

• Cyberbullismo PROPRIO: condotta vessatoria viene perpetrata direttamente nel mondo digitale

 es. invio messaggi offensivi e/o minatori attraverso i canali informatici

• Cyberbullismo IMPROPRIO: condotta vessatoria perpetrata “nel mondo reale”

(bullismo) e videoripresa, con diffusione del file nel web

 es. upload del filmato che ritrae le vessazioni inferte alla vittima

• Cyberbullismo IBRIDO: condotte lecite fotografate o videoriprese; rilevanza penale della successiva diffusione nel web senza consenso



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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO CYB. PROPRIO - INGIURIA (ART. 4, L. 7/2016)

• Art. 4 comma 1 d.lgs. 7/2016: «Soggiace alla sanzione pecuniaria civile da euro 100 a euro 8.000 (…) chi offende l'onore o il decoro di una persona presente, ovvero mediante comunicazione

telegrafica, telefonica, informatica o telematica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa»;

la sanzione è di euro 200-16.000 «nel caso in cui l'offesa consista nell'attribuzione di un fatto determinato o sia commessa in presenza di piu' persone».

• Riconducibili all’ingiuria le ipotesi di FLAMING e HARRASSMENT : messaggi ingiuriosi rivolti direttamente alla vittima mediante sms, chat, social network ecc.

• Cassazione n. 10905/2020: Offesa inoltrata attraverso chat “vocale” list ove figura anche la vittima: ingiuria aggravata dalla presenza di più persone ex art. 4 co. 4 let. f d.lgs. 7/2016 [non invece diffamazione]

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO - DIFFAMAZIONE AGGRAVATA (ART. 595.3 CP)

• Art. 595 cp. – Diffamazione: Chiunque […]comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 1.032. […]

Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516.

• Offese via social network, non indirizzate alla vittima, ma visibili al pubblico, in quanto pubblicate su «bacheca» (HARASSMENT; DENIGRATION)

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

Diffamazione aggravata: FACEBOOK rientra fra i «mezzi di pubblicità»

Cass. sez. V, n. 4873/2017: La diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l'uso di una bacheca "facebook" integra un'ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell'art.

595(3), poiché trattasi di condotta potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato o comunque quantitativamente apprezzabile di persone;

L'aggravante dell'uso di un mezzo di pubblicità, nel reato di diffamazione, trova, infatti, la sua ratio nell'idoneità del mezzo utilizzato a coinvolgere e raggiungere una vasta platea di soggetti, ampliando - e aggravando - in tal modo la capacità diffusiva del messaggio lesivo della reputazione della persona offesa. (conf. Cass. sez. V, nn. 40083/2018; 8482/2017;

2723/2016; 24431/2015)

Non invece «mezzo di stampa» (dunque non applicabile aggravante art. 13 l. 47/1948).₁₇

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO CYBERBULLISMO PROPRIO MINACCE (ART. 612)

Se il contenuto del messaggio diffuso attraverso il canale telematico è minatorio (HARASSMENT)

• Art. 612 cp –Minaccia: «Chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno è punito, a querela della persona offesa […]»

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO ART. 612-BIS C.P. : ATTI PERSECUTORI (C.D. «CYBERSTALKING»)

• Art. 612bis cp: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita.

La pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici (l.94/2013)

• La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso a danno di un minore (…)»

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO ART. 612-BIS C.P. : ATTI PERSECUTORI (C.D. «CYBERSTALKING»)

• HARRASSMENT, DENIGRATION, CYBERASHING/HAPPY SLAPPING, OUTING, EXCLUSION…

“cyberstalking” qualora ne derivino le conseguenze tipiche (eventi alternativi):

 grave stato di ansia (per i continui attacchi subiti)

 timore per l’incolumità propria o dei congiunti (in virtù del contenuto minatorio dei messaggi)

 l’alterazione delle abitudini di vita (es. essere costretti a cambiare istituto scolastico per sfuggire alle vessazioni; benché dalla “realtà virtuale” sia arduo fuggire, es. chiusura profili social)

• Cyberstalking può combinarsi con altre condotte persecutorie attuate nel mondo

reale (es. pedinamenti)

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO ART. 612-BIS C.P. : C.D. «CYBERSTALKING»)

• Cass. 28.11.2017 n. 57764: “giurisprudenza ammette che messaggi o filmati postati sui social network integrino l'elemento oggettivo del delitto di atti persecutori (Sez. 6, n.

32404/2010, immissione in rete di filmati «intimi» tra le molteplici condotte vessatorie) […]

l'attitudine dannosa di tali condotte non è […] tanto quella di costringere la vittima a subire offese o minacce per via telematica, quanto quella di diffondere fra gli utenti della rete dati, veri o falsi, fortemente dannosi e fonte di inquietudine per la parte offesa.

• Posto che l'imputato creò un profilo Facebook denominato "lapidiamo la rovina famiglie", in cui erano postate foto, filmati e commenti con riferimenti impliciti ed espliciti alla parte offesa ed alla sua relazione con l'imputato, è del tutto irrilevante che la vittima potesse ignorarli semplicemente non accedendo al profilo, in quanto l'attitudine dannosa è riconducibile alla pubblicizzazione di quei contenuti» ₂₁

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO ART. 615- TER C.P. : ACCESSO ABUSIVO SIST. INFORMATICO

• Art. 615ter cp: «Chiunque abusivamente si introduce in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, è punito con la reclusione fino a tre anni»

• IMPERSONATION (prima fase): introduzione senza consenso in un profilo digitale altrui (casella email, profilo social network) protetto da chiavi d’accesso mediante decodificazione o «furto» di password, punibile a prescindere dal fine perseguito (dolo generico)

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO SOSTITUZIONE DI PERSONA (ART. 494 C.P.)

• Art. 494 c.p.: «Chiunque, al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, induce taluno in errore, sostituendo illegittimamente la propria all'altrui persona, o attribuendo a sé o ad altri un falso nome, […] è punito, se il fatto non costituisce un altro delitto contro la fede pubblica, con la reclusione fino ad un anno».

• IMPERSONATION (seconda fase)

a) Utilizzo abusivo del profilo reale della vittima, nel quale l’autore si è introdotto; o b) Creazione di un profilo fasullo, utilizzando nome o immagine della vittima

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. PROPRIO - SOSTITUZIONE DI PERSONA (ART. 494 C.P.)

• Cass. sez. V, n. 25774/2014: Integra il delitto di sostituzione di persona la condotta di colui che crea ed utilizza un "profilo" su social network, utilizzando abusivamente l'immagine di una persona del tutto inconsapevole, associata ad un "nickname" di fantasia ed a caratteristiche personali negative.

 In motivazione, si osserva che la creazione di un profilo di social network «poco lusinghiero»

integra sia il fine di vantaggio, consistente nell'agevolazione delle comunicazioni e degli scambi di contenuti in rete, sia il fine di danno per il terzo, di cui si utilizza abusivamente l'immagine;

confromi Cass. sez V, n. 4413/2018; 38862/2018; 38911/2011; 22049/2020; 12062/2021)

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

• Cyberbullismo PROPRIO: condotta vessatoria viene perpetrata direttamente nel mondo digitale

 es. invio di insulti o messaggi minatori attraverso i canali informatici

• Cyberbullismo IMPROPRIO: condotta vessatoria perpetrata “nel mondo reale”

(bullismo, eventualmente già penalmente rilevante) e videoripresa, con diffusione del file nel web

 es. upload del filmato che ritrae le vessazioni inferte alla vittima

• Cyberbullismo IBRIDO: condotte lecite fotografate o videoriprese; rilevanza penale della successiva diffusione nel web senza consenso

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYBERBULLISMO IMPROPRIO - DIFFAMAZIONE (ART. 595 C.P.)

• Ingiurie, percosse, minacce, avances a sfondo sessuale (…) rivolte alla vittima e filmate, con successiva diffusione via web (CYBERASHING O HAPPY SLAPPING)

• Art. 595 cp – Diffamazione: «1. Chiunque […] comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 1.032. […] 3. Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della

reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516».

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE DELLA PRIVACY)

Trattamento illecito di dati: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23 [CONSENSO DEL TITOLARE]

(…) è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il

fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi»

[versione precedente alla riforma operata con dlgs 101.2018]

I. Immagine della persona è «dato personale»

II. Divulgazione contenuti in ambiente informatico integra «comunicazione» o «diffusione»

III. IL NOCUMENTO può consistere anche nella semplice lesione del diritto alla riservatezza dell’immagine (Cass. sez V nn. 40356/2015; 12062/2021 )

IV. Scopo di «arrecare danno» comprende l’intendo di ridicolizzare la vittima sul web

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO - ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE DELLA PRIVACY)

Applicazioni giurisprudenziali art. 167 cod privacy ad ipotesi di duffusione dati personali sul web:

• Cass., sez. III, 21839/2011: indebita diffusione del numero di utenza cellulare altrui su chat line pubblica;

• Cass, sez. V, 34406/2015: pubblicazione sul web di un falso annuncio di offerta di prestazioni a contenuto sessuale da parte della persona offesa, con divulgazione del numero telefonico [concorso con

diffamazione ex art. 595 c.p.];

• Cass., sez. III, 40356/2015: pubblicazione non autoritzzata su YouTube di video sessualmente esplicito

• Cass. pen., sez III, 29549/2017: cessione a terzi di immagini a contenuto sessuale

Cyberbullismo: caso Google – ViviDown

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE DELLA PRIVACY)

Art. 167 cod. privacy e cyberbullismo: 2 questioni controverse

1. Persistente applicabilità della nuova formulazione (d.lgs. 101/2018)?

2. Rapporti con il delitto di diffamazione (concorso apparente o concorso formale di reati?)

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE PRIVACY)

 Trattamento illecito di dati: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre per sè o per altri profitto ovvero di arrecare danno all'interessato, operando in violazione di quanto disposto dagli artt. 123, 126 e 130 o dal provvedimento di cui all'art. 129 arreca nocumento all'interessato, è punito con la reclusione da sei mesi a un anno e sei mesi» [versione vigente, rif. dlgs. 101/2018]

 Venuto meno il riferimento alla assenza del consenso (versione precedente art. 167, con rinvio all’art. 23 del dlgs. 196/2003), la fattispecie è ancora applicabile a fatti commessi «tra privati»?

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO - ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE PRIVACY)

• Cass. sez. III, n. 46376/2019, risposta affermativa

 FATTO: pubblicazione n. telefono in chat erotica, commesso prima della riforma del 2018; doppia condanna di merito

• Questione: fattispecie tutt’ora applicabile dopo l’intervento d.lgs. 101/2018?

Pur essendo venuto meno il rinvio all’art. 23 (sul consenso dell’interessato)…

…resta la violazione dell’art. 123 comma 5 cod. priv.:

 «Il trattamento dei dati personali relativi al traffico è consentito unicamente a persone […] autorizzate al trattamento e che operano sotto la diretta autorità del fornitore del servizio di comunicazione elettronica …. Il trattamento è limitato a quanto è strettamente necessario per lo svolgimento di tali attività»

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE DELLA PRIVACY)

• Cass. sez. III, n. 46376/2019:

• «Ne consegue che la registrazione dell'utenza cellulare in siti internet di un soggetto in assenza di consenso dell'interessato, requisito previsto in via generale dall'art. 6 del GDPR, costituisce condotta che, se compiuta al fine di trarre per sé o per altri profitto ovvero di arrecare danno all'interessato, e arreca nocumento all'interessato, integra la fattispecie di reato anche nella nuova configurazione in quanto condotta in violazione di quanto disposto dall'art. 123, comma 5 del medesimo decreto, che consente il trattamento del dato del traffico telefonico limitatamente ai soli soggetti autorizzati e per i limitati fini ivi indicati»

• ritenuta la continuità normativa, con riguardo al caso concreto […] il trattamento sanzionatorio ora indicato nel novellato art. 167 cit. è più favorevole, essendo prevista la reclusione da 6 mesi ad anno e 6 mesi, in luogo della previgente reclusione da 6 a 24 mesi. Tale più favorevole trattamento sanzionatorio deve trovare applicazione, ai sensi dell'art. 2 co. cp.

• Conf.: Cass. sez. III n. 43534/2019: 167 cod.priv. applicabile in caso di pubblicazione su FB di fotomontaggi a sfondo pornografico:

"nocumento" del pregiudizio delle persone offese, le cui immagini, sia pure per poco tempo, sono state diffuse su siti pornografici in assenza di autorizzazione.

• Conf.: Cass. sez. V. n. 12062/2021: realizzazione falso profilo FB utilizzando l’immagine della vittima, così diffondendola sul web (e nonostante fosse già utilizzata nel vero profilo social, essendo quest’ultimo «chiuso», dunque con dati

accessibili solo ai contatti selezionati; dunque resta il «nocumento» nella diffusione dell’immagine) ³²

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IMPROPRIO ART. 167 D.LGS. 196/2003 (C.D. CODICE DELLA PRIVACY)

Art. 167 cod. privacy e cyberbullismo: 2 questioni controverse

1. Persistente applicabilità della nuova formulazione (dlgs 101/2018)?

2. Rapporti con il delitto di diffamazione (sussidiario o concorso di reati?)

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

RAPPORTI TRA DIFFAMAZIONE E ART. 167 COD. PRIVACY

• Trattamento illecito di dati: “1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarre per sè o per altri profitto ovvero di arrecare danno all'interessato, [….] è punito con la

reclusione da sei mesi a un anno e sei mesi»

• Diffamazione - Art. 595 cp: «1. Chiunque […] comunicando con più persone, offende l'altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 1.032. […] 3.

Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità […] la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516».

• Diffamazione aggravata in concreto (può essere) punita più gravemente rispetto ad art. 167 cod.priv.; eppure…

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

RAPPORTI TRA DIFFAMAZIONE E ART. 167 COD. PRIVACY

• Cass., sez. II, n. 36365/2013: esclude l’assorbimento del reato di trattamento illecito di dati personali nel reato concorrente di diffamazione, ritenuto in concreto meno grave;

• Cass., sez. V, n. 34406/2015: ammette concorso tra 595 c.p. e 167 cod. priv. in caso di pubblicazione sul web di falsi annunci di offerta di prestazioni sessuali, con indicazione del numero di telefono della vittima

• Cass., sez. III 30455/2019 (pubblicazione sul web video «privati») ammette concorso tra 595c.p. 167cod priv:

 «in presenza della clausola di riserva "salvo che il fatto costituisca più grave reato", la maggiore o minore gravità dei reati concorrenti presuppone che entrambi siano posti a tutela dello stesso bene giuridico»; mancando nel caso di specie identità di bene giuridico tra le due fattispecie, la clausola non opererebbe; conf. Cass. sez V n. 12062/2021che ammette concorso tra 494 c.p. e 167 cod. priv. (ipotesi di creazione di falso profilo FB con uso immagine vera della vittima)

 soluzione in contraddizione con altra giurisprudenza che in materia di concorso apparente/concorso formale di reati suggerisce, in linea con la dottrina, l’abbandono del criterio dell’identità/alterità del bene giuridico (ex multis Cass., sez. VI, 13869/2017)

• Contra, Trib. Milano, 19.10.2017, n. 8940 (Dejure): diffamazione aggravata assorbe reato art. 167 cod.priv. (pubblicazione sul

web immagini intime) ³⁵

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

• Cyberbullismo PROPRIO: condotta vessatoria viene perpetrata direttamente nel mondo digitale (es. invio di insulti o messaggi minatori attraverso i canali informatici)

• Cyberbullismo IMPROPRIO: condotta vessatoria perpetrata “nel mondo reale”

(dunque bullismo) e videoripresa, con successiva immissione in rete delle immagini e amplificazione degli effetti offensivi (es. upload del filmato che ritrae le vessazioni inferte alla vittima)

• Cybebullismo IBRIDO: condotte lecite oggetto di immagini o videoriprese, la cui pubblicazione via web senza consenso assume rilevanza penale

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYBERBULLISMO IBRIDO – REATI IN MATERIA SESSUALE

«Outing and trickery»: es. diffusione non autorizzata di contenuti «sensibili»

della vittima, rispetto a situazioni di per sé penalmente irrilevanti (es. filmati di rapporti sessuali consensuali)

Necessaria linea di demarcazione:

• files realizzati senza il consenso (es. di nascosto)

• files realizzati con il consenso della vittima, la cui sola diffusione sia avvenuta in seguito senza autorizzazione;

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

REALIZZAZIONE SENZA CONSENSO E DIFFUSIONE DI FILES A SFONDO SESSUALE

Art. 600-ter c.p. - Pornografia minorile: 1. È punito con la reclusione da 6 a 12 anni e con la multa da euro 24.000 a euro 240.000 chiunque:

1) utilizzandominori di anni 18, realizza esibizioni o spettacoli pornografici ovvero produce materiale pornografico […]

2. Alla stessa pena soggiace chi fa commercio del materiale pornografico di cui al primo comma.

3. Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica,

distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma (…) è punito con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645.

4.Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma, è punito con la reclusione fino a 3 anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164.

«outing and trickery»: riprese «di nascosto» di rapporto intimo che coinvolge persona minore (art. 600ter co. 1) e diffusione via chat o social media (art. 600ter co. 3, per chi non ha concorso nella produzione).

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

DETENZIONE DI MATERIALE PORNOGRAFICO (ART. 600QUATER CP)

Art. 600-quater cp Detenzione di materiale pornografico: «Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 600-ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto è punito con la reclusione fino a 3 anni (e con la multa)

Download e salvataggio consapevole di contenuti digitali pedopornografici ricevuti es. via email, sms, chat sufficiente ad integrare il reato di cui all’art. 600quater cp.

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IBRIDO- REALIZZAZIONE CONSENSUALE DI FILES A SFONDO SESSUALE E SUCCESSIVA DIFFUSIONE

• GIURISPRUDENZA «Non integra il reato di cui all’art. 600 ter comma 4 c.p. la condotta di chi ceda ad altri gli autoscatti a contenuto pornografico effettuati da un minorenne, essendo necessario per la configurabilità del reato in questione che la produzione del materiale pornografico sia riconducibile ad un soggetto diverso dal minore» (Cass., sez. III, nn. 11675/2016; 34357/2017)

 La “utilizzazione del minore” richiede lo «sfruttamento» di quest’ultimo, requisito escluso in caso di

«autoproduzione» del materiale (c.d. selfie erotico)

• Analoga soluzione per i files realizzati congiuntamente dalla vittima e dall’autore della successiva diffusione (es. ripresa concorde del rapporto sessuale)

• Inapplicabile art. 600ter comma 1 e a cascata i commi successivi che si riferiscono al “materiale di cui al primo comma” (quindi oggetto materiale files prodotti mediante “utilizzazione-sfruttamento”; v. anche Cass.

Pen., sez. U., n. 51815/2018)

 V. tuttavia Cass., sez. III, n. 5522/2020: «Ai fini del […] del fatto tipizzato nel co. 4 dell'art. 600-ter c.p., non rileva la modalità della produzione, auto o eteroproduzione» [idem per i co. 2, 3 e 5; v. infra ultima slide]

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IBRIDO- REALIZZAZIONE CONSENSUALE DI FILES A SFONDO SESSUALE E SUCCESSIVA DIFFUSIONE

• Quale rilevanza penale? Inapplicabile le fattispecie di pornografia minorile ma…

 Lesione della reputazione: diffamazione aggravata (art. 595 c.p., v. supra)

 Lesione della riservatezza: trattamento illecito dati personali (art. 167 cod. Privacy, v.

supra);

 Cass., sez. III 30455/2019 (pubblicazione sul web video «privati») oltre ad ammette

concorso tra 595cp 167cod priv (v. supra), applica anche art. 612-bis (ove ricorra l’evento tipico)

• Fattispecie caratterizzate da modesta cornice sanzionatoria (ad eccezione delle ipotesi di cyberstalking che richiedono però condotte reiterate). Vuoto di tutela? ⁴¹

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IBRIDO- REALIZZAZIONE CONSENSUALE DI FILES A SFONDO SESSUALE E SUCCESSIVA DIFFUSIONE

• Art. 612-ter c.p. (introdotto da l. n. 69/2019, c.d. “codice rosso”): Diffusione illecita di immagini e video sessualmente espliciti: «1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 3.000 a euro 13.000.

• 2. La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.

• 3. La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici.

• 4. La pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza.

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3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IBRIDO- REALIZZAZIONE CONSENSUALE DI FILES A SFONDO SESSUALE E SUCCESSIVA DIFFUSIONE

• Art. 612-ter c.p. (introdotto da l. n. 69/2019, c.d. “codice rosso”) Diffusione illecita di immagini e video sessualmente espliciti. OSSERVAZIONI

 Condotte:

 comma 1, diffusione ad opera di chi ha realizzato o sottratto i files

 comma 2, diffusione ad opera di chi abbia ricevuto in seguito i files

 Fattispecie applicabile a prescindere dall’età della vittima; se il fatto è commesso ai danni di minori:

 Files realizzati con il consenso del minore: art. 612-ter co. 1-2 colma vuoto di tutela lasciato dall’interpretazione dell’art. 600-ter;

 Ipotesi di files realizzati senza il consenso del minoreinterferenza con i delitti di cui all’art. 600-ter. Paradosso: rispetto a condotte di divulgazione, cessione ecc. l’art. 612-ter co. 2 commina pene più severe rispetto ad art. 600-ter co. 3-4 (v. slide successiva)

 Unico elemento aggiuntivo richiesto dall’art. 612-ter co. 2 (rispetto ad art. 600-ter) è il dolo specifico: perplessità

 Criticità rispetto alle aggravanti:

 non prevista aggravante della minore età della vittima;

 aggravante uso «strumento telematico» pressoché sempre applicabile ⁴³

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

REALIZZAZIONE SENZA CONSENSO E DIFFUSIONE DI FILES A SFONDO SESSUALE

Art. 600-ter c.p. - Pornografia minorile: […]

3. Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui al primo e al secondo comma [produzione e commercio], con

qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale

pornografico di cui al primo comma (…) è punito con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645.

4.Chiunque, al di fuori delle ipotesi di cui ai commi primo, secondo e terzo, offre o cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico di cui al primo comma, è punito con la reclusione fino a 3 anni e con la multa da euro 1.549 a euro 5.164.

Art. 612-ter c.p. Diffusione illecita di immagini e video sessualmente espliciti: «1. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a

contenuto sessualmente esplicito, destinati a rimanere privati, senza il consenso delle persone rappresentate, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000.

2. La stessa pena si applica a chi, avendo ricevuto o

comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, consegna, cede, pubblica o diffonde senza il consenso delle persone rappresentate al fine di recare loro nocumento.

3. La pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o

telematici. ₄₄

3. RILEVANZA PENALE DEL CYBERBULLISMO

CYB. IBRIDO- REALIZZAZIONE CONSENSUALE DI FILES A SFONDO SESSUALE E SUCCESSIVA DIFFUSIONE

• Cass. sez. III, n. 5522/2020: Il reato di cessione, con qualsiasi mezzo, anche telematico, di materiale pedo-pornografico, previsto dall'art. 600-ter, comma 4, c.p. è configurabile anche nel caso in cui detto materiale sia stato realizzato dallo stesso minore (contra Cass., sez. III, nn. 11675/2016; 34357/2017 v., supra)

 Particolarità della fattispecie in cui l'agente, entrato abusivamente nella disponibilità di foto pornografiche autoprodotte dal minore ritratto, ne aveva effettuato una copia, inviandola poi a terzi: dunque il file inoltrato non era quello originariamente autoprodotto, bensì quello realizzato tramite lo smartphone dell’autore (seppure di contenuto identico), poi inoltrato a terzi

• Al netto delle specificità fattuali, in motivazione si rileva: «Ai fini dell'incriminazione e, quindi, del fatto tipizzato nel comma 4 dell'art. 600-ter c.p., non rileva la modalità della produzione, auto o eteroproduzione»

• Se dovesse stabilizzarsi questo revirement (criticità, anche sotto il profilo della legalità-prevedibilità), ulteriori problemi di coordinamento con l’art. 612-ter c.p.:

 ambiti di applicazione sovrapposti rispetto all’ipotesi di diffusione senza consenso di selfie erotici autoprodotti da soggetto minore; con paradossale maggior severità dell’art. 612-ter 45