(ex par. 14 ora art. 38 Nuova Circolare)
Oggetto: Pratica num. 233/VV/2011 - Ottemperanza alla sentenza T.A.R. Gamma n. 9066/11 che ha accolto il ricorso per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento del Presidente del Tribunale di Alpha n. 30 del 19 aprile 2011 con il quale è stato disposto il trasferimento del ricorrente presso la sede distaccata di Beta al posto del dott. Primo e resistenza al ricorso proposto dal dott. Secondo avverso la delibera CSM del 16.11.2011.
Comunico che il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 22 febbraio 2012, ha adottato la seguente delibera:
“ - visto il ricorso presentato dal dott. Secondo per l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Gamma n. 9066/11 che ha accolto il ricorso per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento del Presidente del Tribunale di Alpha n. 30 del 19 aprile 2011 con il quale è stato disposto il trasferimento del ricorrente presso la sede distaccata di Beta al posto del dott. Primo,
OSSERVA
Con ricorso del 27 dicembre 2011 il dott. Secondo ha chiesto l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Gamma n. 9066/11 che ha accolto il ricorso per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento del Presidente del Tribunale di Alpha n. 30 del 19 aprile 2011 con il quale è stato disposto in via d’urgenza il trasferimento del ricorrente presso la sede distaccata di Beta al posto del dott. Primo.
Con il medesimo ricorso il dott. Secondo ha anche chiesto l’annullamento della delibera di approvazione del provvedimento presidenziale, nelle more intervenuto ad opera del C.S.M. in data 16 novembre 2011.
Con ricorso del 20 maggio 2011 il dott. Secondo aveva infatti chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento del Presidente del Tribunale di Alpha n. 30 del 19 aprile 2011 con il quale era stato disposto il trasferimento del ricorrente presso la sede distaccata di Beta al posto del dott. Primo, nonché l’ottemperanza alla precedente sentenza del T.A.R. Gamma n. 37603/10 di accoglimento parziale del precedente ricorso.
Con un precedente ricorso, infatti, il dott. Secondo aveva lamentato che, in occasione di una riorganizzazione tabellare con la quale il Presidente del Tribunale aveva avanzato la sua proposta, sarebbero state azzerate tutte le precedenti posizioni tabellari presso l’ufficio allo scopo di riassegnare i ruoli attraverso appositi concorsi interni.
Tuttavia operando in tale modo sarebbero state create le condizioni per provvedere ad un trasferimento d’ufficio non consentito dello stesso ricorrente il quale svolgeva le funzioni presso la sede centrale del Tribunale e si era visto trasferire alla sezione distaccata di Beta. Ciò era stato possibile in seguito ad una catena di provvedimenti, asseritamente viziati per illegittimità propria e derivata, resi in assenza dei presupposti previsti dalla legge, peraltro utilizzando la procedura della modifica tabellare.
Il T.A.R. Gamma, con decreto emesso inaudita altera parte il 23 dicembre 2009, aveva disposto la sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati sino al 13 gennaio 2010, data in cui era stata fissata l’udienza per la delibazione collegiale dell’istanza cautelare.
Successivamente il T.A.R. Gamma, con la sentenza n. 37603/10, aveva accolto parzialmente il ricorso censurando i provvedimenti presidenziali, i quali si erano discostati dalla clausola del C.S.M. che era una regola concreta individuata per disciplinare un caso (la totale riorganizzazione di una sezione); tale regola, pur legittima, non era stata compiutamente disciplinata in circolare, che regolamenta le ipotesi più limitate di “potenziamento di un settore” o di “spostamento di magistrati da una sezione all’altra”.
Il ricorso era stato dunque in parte accolto con l’annullamento dei provvedimenti di indizione dei concorsi interni relativi e di successiva assegnazione dei posti di Giudice “C” ed “F”, del trasferimento di ufficio del dott. Secondo e, per quanto di interesse, della delibera del C.S.M.
che aveva approvato, tra gli altri, questi provvedimenti.
Il Presidente del Tribunale di Alpha aveva prestato spontaneo ossequio alla sentenza e destinato il dott. Secondo alla sede centrale, in seguito a nuova indizione di concorsi interni sulle posizioni tabellari “C” e “F”.
Con un successivo ricorso il dott. Secondo ha contestato che, nonostante egli fosse stato destinato alla sede centrale di Alpha in seguito al contenzioso di cui si è detto, è stato nuovamente trasferito d’ufficio alla sede distaccata di Beta con provvedimento presidenziale del 19 aprile 2011, immediatamente esecutivo, attraverso una procedura che egli ha ritenuto illegittima.
Il T.A.R. Gamma con la sentenza n. 9066/11 in data 21 novembre 2011, di cui il dott.
Secondo ha chiesto l’ottemperanza, ha accolto il ricorso, annullando tale provvedimento presidenziale.
Sta di fatto che, nelle more del giudizio, era già intervenuta la delibera del 16 novembre 2011 con la quale il Consiglio ha approvato il provvedimento presidenziale, e ciò assume un rilievo di per sé dirimente.
Il provvedimento organizzativo, infatti, è stato definitivamente vagliato dal C.S.M. con la delibera plenaria del 16 novembre 2011, unico atto a rilevanza esterna nell'ambito del definito procedimento di variazione tabellare originato dal decreto urgente del Presidente del Tribunale di Alpha del 19 aprile 2011, che, secondo l’espressa previsione del comma 2 dell’art. 7bis O.G., svolge la sola funzione di anticipare gli effetti che la legge riserva esclusivamente alla deliberazione del CSM.
Invero, l'art. 7 bis R.D. 12/1941, dopo aver indicato al primo comma l'oggetto delle tabelle degli uffici giudicanti, dispone al secondo comma che "Le deliberazioni di cui al comma 1 sono adottate dal Consiglio superiore della magistratura, valutate le eventuali osservazioni formulate dal Ministro di grazia e giustizia ai sensi dell'articolo 11 della legge 24 marzo 1958, n. 195, e possono essere variate nel corso del triennio per sopravvenute esigenze degli uffici giudiziari, sulle proposte dei presidenti delle corti di appello, sentiti i consigli giudiziari. I provvedimenti in via di urgenza, concernenti le tabelle, adottati dal dirigenti degli uffici sull’assegnazione dei magistrati, sono immediatamente esecutivi, salva la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura per la relativa variazione tabellare”.
II C.S.M., in attuazione delle disposizioni di normazione primaria, ha compiutamente delineato al Capo II della circolare sulla formazione delle tabelle per gli uffici giudiziari (attualmente per il triennio 2012/2014) — in perfetta linea di continuità con le precedenti circolari in materia — il procedimento di formazione delle tabelle.
Il paragrafo 11 della citata circolare precisa, quindi, che "La tabella è formata e diviene efficace con l'adozione della delibera del Consiglio superiore della magistratura e del decreto ministeriale che la recepisce", con ciò dimostrando che l’unico provvedimento che regola l’assetto organizzativo è la deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura.
In base al sistema normativo vigente, dunque, si deve ritenere che il provvedimento d’urgenza del presidente del tribunale è atto distinto dalla proposta che lo stesso presidente formula e sulla quale il CSM deve provvedere, considerando anche le eventuali osservazioni formulate dagli interessati. E ciò comporta due conseguenze:
1) che il provvedimento d’urgenza può essere impugnato solo per le ragioni esibite per giustificare, in via d’urgenza appunto, l’anticipazione degli effetti del provvedimento proposto al CSM;
2) che l’annullamento del provvedimento presidenziale d’urgenza non determina la caducazione né della proposta presidenziale né del successivo provvedimento del CSM.
In via principale si eccepisce pertanto l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza proposto dal dott. Secondo, che non ha interesse a richiedere l’esecuzione di una decisione inidonea a incidere sul provvedimento definitivo adottato dal CSM.
Va rilevato d’altro canto che inammissibile e comunque infondato è anche il ricorso avverso la delibera plenaria del 16 novembre 2011, in quanto il Presidente del Tribunale prima (con il provvedimento urgente originariamente impugnato dal dott. Secondo) e il CSM poi, con la delibera
plenaria impugnata in questa sede, hanno correttamente e congruamente motivato sulle ragioni organizzative poste a base della deroga al criterio della minore anzianità di servizio per la scelta del magistrato da tramutare di ufficio.
Il dott. Secondo parte in realtà dall’ovvia premessa secondo cui, in materia di trasferimento d’ufficio, l’individuazione del magistrato avente minore anzianità di servizio sia la regola generale (in quanto stabilisce un criterio oggettivo, automatico e predeterminato) e la deroga ad esso debba fondarsi su specifici, inequivocabili e stringenti presupposti di fatto. Ma deduce poi censure attinenti esclusivamente al merito delle valutazioni espresse dal presidente del tribunale per giustificare la legittima deroga alla regola generale. Egli ripercorre infatti l’erronea motivazione esibita dal T.A.R. Gamma, che ha operato un evidente sconfinamento dai limiti imposti al giudizio di legittimità sull’atto amministrativo, fondando il proprio convincimento sulla dichiarata non condivisione:
a) da un lato del giudizio espresso dal Presidente del Tribunale di Alpha sulla
“drammaticità” della situazione organizzativa e sul conseguente carattere necessitato della deroga;
b) dall’altro della concreta valutazione delle posizioni dei magistrati aventi un’anzianità di servizio minore rispetto al dott. Secondo.
Nel proprio ricorso il dott. Secondo ha contestato l’esito della valutazione presidenziale, condivisa dal CSM, vale a dire la sostanza del giudizio in forza del quale egli è stato destinato d’ufficio alla sezione distaccata di Beta.
Deve, conseguentemente, rilevarsi che tale critica investe il merito di una decisione, la quale si caratterizza per l’ampia discrezionalità nella valutazione delle ragioni organizzative sottese alla scelta.
Come pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (ad esempio a proposito delle delibere con le quali il Consiglio Superiore della Magistratura propone il conferimento degli uffici direttivi o semidirettivi ai magistrati), le decisioni del Consiglio sono sindacabili solo "sotto il profilo della congruenza dei presupposti e congruità della motivazione, nonché dell'accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni", al fine di accertare "se il potere discrezionale del C.S.M. nella subiecta materia si sia svolto nel rispetto dei criteri generali predisposti dallo stesso Consiglio ed in conformità ai canoni di ragionevolezza che connotano qualsivoglia potere amministrativo" (cfr., ex multis, C.d.S., sez. IV, 7 aprile 1998, n. 555; sez. IV, 3 febbraio 1996, n. 111; sez. IV, 13 ottobre 1999, n. 1570; sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1872; sez.
IV, 27 maggio 2002 n. 2934).
Il che, se certo non sottrae al sindacato giurisdizionale tale attività ampiamente discrezionale, quanto meno sotto il profilo dell'esistenza dei presupposti e congruità della motivazione, nonché dell’accertamento del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni, impone però che il riscontro di legittimità operabile dal giudice amministrativo non possa trasmodare oltre il vaglio di quei difetti degli atti stessi suscettibili di concretizzare il vizio di eccesso di potere" (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7112/2006).
Ne discende che, in sede di sindacato di legittimità, sono preclusi al giudice amministrativo il riesame delle valutazioni effettuate dall’amministrazione, ove l'apprezzamento consegua ad un iter logico ancorato ad elementi di giudizio correttamente assunti nella loro consistenza obiettiva.
Sulla base di tali premesse, che delimitano l'ambito del controllo giurisdizionale, deve convenirsi che le censure specifiche sollevate dal ricorrente sono inammissibili, in quanto coinvolgono il merito della valutazione e quindi della conseguente determinazione dell’amministrazione.
Con tali rilievi il dott. Secondo cerca di dimostrare l’erroneità di tali giudizi e di fornire una diversa dimensione valutativa, ponendosi pertanto al di fuori dei limiti in cui è ammesso il sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto, in realtà, porterebbero il giudice (come in effetti avvenuto) a formulare un giudizio di merito che si sostituisce a quello spettante per legge esclusivamente all’amministrazione.
I principi giurisprudenziali citati si attagliano perfettamente alla fattispecie oggetto del ricorso.
Pur volendo accogliere il criterio interpretativo del disposto di circolare in ordine alle
“specifiche ragioni ostative”, sotto il profilo attitudinale od organizzativo, che consentono di derogare al criterio della minore anzianità di servizio, secondo cui deve “trattarsi di evenienze sottratte ad ogni apprezzamento di tipo soggettivo, tali da imporsi naturalmente quale ragione ostativa, essendo le stesse sintomatiche non già di una mera situazione di “difficoltà” bensì di una vera e propria “disfunzione” organizzativa”, il successivo percorso motivazionale della sentenza del Tar Gamma, richiamato nel ricorso avverso la deliberazione plenaria del 16 novembre 2011, si pone totalmente al di fuori dei confini attribuiti al sindacato di legittimità sull’atto amministrativo.
Il Tar Gamma, infatti, non ha sostanzialmente condiviso l’analisi compiuta dal Presidente del Tribunale in relazione alla situazione organizzativa dell’ufficio da lui diretto, ritenuta né drammatica né critica, bensì comune alla maggior parte degli Uffici giudiziari italiani, svalutando la portata delle considerazioni operate dal Capo dell’ufficio in ordine alle prospettive di maggiore produttività che il dott. Secondo avrebbe assicurato presso la sezione distaccata di Beta. Ha ritenuto così di sostituire la propria valutazione a quella compiuta dal Dirigente, invocando addirittura il principio costituzionale di inamovibilità dei magistrati, secondo una linea interpretativa che, portata alle estreme conseguenze, di fatto paralizzerebbe ogni scelta organizzativa compiuta dai dirigenti negli ambiti prefissati dalla normativa primaria e secondaria (che riconoscono, invece, la possibilità di derogare al criterio della minore anzianità di servizio in presenza di ragioni organizzative esplicitate, come puntualmente avvenuto nella specie, nella motivazione del provvedimento).
Un esempio di questa indebita sovrapposizione di valutazioni in fatto lo si ricava dal passaggio motivazionale con il quale il Tar Gamma ha considerato del tutto opinabile la ragione ostativa costituita dai numerosi procedimenti nei quali il dott. Terzo sarebbe incompatibile nella sezione distaccata di Beta, avendo il Tar convenuto con il dr. Secondo che la pretesa disfunzione organizzativa, derivante dal trasferimento del dr. Terzo, possa essere in realtà facilmente risolta utilizzando il meccanismo dell’astensione nei casi in cui ciò si riveli concretamente necessario.
Palese appare lo sconfinamento del TAR, e quindi del ricorrente, in valutazioni di merito che al giudice amministrativo non competono, laddove non ha condiviso la scelta del Presidente del Tribunale di non distogliere i dottori Quarto e Quinto dalle funzioni dibattimentali penali, non avendo il Presidente del Tribunale utilizzato tutti gli strumenti previsti dalla circolare sulla tabelle per l’evenienza in esame (con riferimento alla possibilità di ricorrere all’istituto dell’applicazione, così come stabilito dal par. 40. 5 della circolare sulle tabelle).
Tale strumento, infatti, non è affatto obbligatorio ma è rimesso all’esclusiva e responsabile decisione del Capo dell’ufficio.
Del pari evidente è lo sconfinamento in valutazioni di merito, sottratte al sindacato del giudice amministrativo, nella parte in cui il Tar ha censurato la scelta, ritenuta congrua dal CSM, di non destinare la dott.ssa Sesta alla sezione distaccata di Beta in quanto beneficiaria delle provvidenze ex lege 104/1992. Il Tar Gamma, ripreso dal dott. Secondo nella proposizione dell’odierno ricorso, ha infatti operato una indebita sovrapposizione di piani, postulando una violazione di legge (la pretesa mancata istruttoria in ordine all’esistenza di altri familiari in grado di sostituire la dott.ssa Sesta nella cura dei familiari riconosciuti invalidi) che, se anche sussistente, avrebbe rilevanza solo nell’ambito delle procedure per i trasferimenti orizzontali da un ufficio all’altro, non certo nell’ambito dei tramutamenti interni, per i quali il Dirigente ben poteva, come ha fatto, valutare il rischio di destinare - ad una sezione distaccata giudicata meritevole della presenza a tempo pieno – un magistrato che avrebbe prevedibilmente usufruito, in futuro, delle agevolazioni di cui alla legge 104, quali permessi, assenze, ecc.
Con un giudizio, lo si ripete, che involge il merito della valutazione comparativa tra i magistrati potenzialmente interessati al tramutamento di ufficio, che il giudice amministrativo non poteva affatto censurare.
Del resto, le Sezioni Unite della Cassazione, in una importante e recente sentenza (n. 2312 del 17 febbraio 2012) pronunciata ai sensi dell’art. 362, co. 1, c.p.c., hanno affermato un principio valevole in tutti i casi in cui venga in considerazione, come nella specie, un’attività amministrativa caratterizzata da ampia (seppur vincolata) discrezionalità.
Le Sezioni Unite, sulla scia del consolidato principio secondo cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità della amministrazione costituisce ipotesi di "sconfinamento" vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A., quand’anche l'eccesso in questione sia compiuto da una pronunzia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell'area dell'annullamento dell'atto (S.U. 137 del 1999, 19604 del 2003, 28263 del 2005, 9443 del 2011 e 23302 del 2011), hanno chiarito che il sindacato del giudice amministrativo deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto operata dalla P.A. e non può avvalersi, onde ritenere avverato i1 vizio di eccesso di potere, di criteri che portano a evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.
L'adozione di siffatti criteri di non condivisione, infatti, nella parte in cui comporta una sostituzione nel momento valutativo riservato alla P.A., determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell'area ex lege riservata alla P.A. e quindi vizia, per sé solo, la decisione, tale sconfinamento essendo ravvisabile secondo la più qualificata dottrina e la giurisprudenza delle Sezioni Unite, pure assai lontana nel tempo, anche quando il giudice formuli direttamente e con efficacia immediata e vincolante gli apprezzamenti e gli accertamenti demandati all'amministrazione (S.U. n. 2525 del 1964).
Quanto al preteso vulnus procedimentale, per non avere il Presidente del Tribunale ascoltato le ragioni del dott. Secondo prima di adottare il provvedimento, esso risulta in concreto insussistente, non avendo giammai il dott. Secondo, neppure in sede di ricorso giurisdizionale, prospettato ragioni personali ostative, differenti cioè dalla necessità di rigoroso rispetto del criterio della minore anzianità di servizio.
Alla stregua delle considerazioni espresse, sussistono valide ragioni non solo per impugnare la sentenza del T.A.R. Gamma n. 9066/11 (come si provvede a fare con separata e coeva delibera), ma anche, nel giudizio per l’ottemperanza a detta sentenza, per resistere al ricorso, chiedendone in via principale la declaratoria di inammissibilità (per carenza di interesse, essendo l’unico atto a rilevanza esterna della procedura la delibera plenaria del 16 novembre 2011) e la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dei motivi di ricorso avverso la delibera plenaria del 16 novembre 2011, con la quale è stata definita la procedura di variazione tabellare originata dal decreto del Presidente del Tribunale di Alpha del 19 aprile 2011.
Il Consiglio, pertanto, alla luce delle motivazioni suesposte delibera
di invitare l’Avvocatura dello Stato a resistere al ricorso per l’ottemperanza alla sentenza del T.A.R. Gamma n. 9066/11 - che ha accolto il ricorso proposto dal dott. Secondo per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento del Presidente del Tribunale di Alpha n. 30 del 19 aprile 2011 con il quale è stato disposto il trasferimento del ricorrente presso la sede distaccata di Beta al posto del dott. Primo -, chiedendone la declaratoria di inammissibilità e la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dei motivi di ricorso avverso la delibera plenaria del 16 novembre 2011, con la quale è stata definita la procedura di variazione tabellare originata dal decreto del Presidente del Tribunale di Alpha del 19 aprile 2011, dandone comunicazione al Ministero della Giustizia”.
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