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CAPITOLO I
LA LEGGE FINANZIARIA 2008
1.1
Premessa
La Legge del 24 dicembre 2007 n. 244, (Legge Finanziaria 2008), tratta del regime fiscale degli oneri finanziari nell’art. 1, comma 33, lettere b), c), i), con una riformulazione degli art. 61 e 96 del TUIR, e nel comma 34 per quanto attiene alla decorrenza ed agli aspetti transitori.
La norma ha lo scopo di:
incentivare la capitalizzazione delle imprese;
semplificare la determinazione della base imponibile.
La nuova disposizione opera a partire dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007 abrogando le previgenti disposizioni relative al pro-rata patrimoniale ed alla cosiddetta thin capitalization.
La deducibilità degli interessi passivi, pertanto, a differenza di quanto avveniva nella previgente disciplina, non dipende più dal rapporto tra capitale proprio e finanziamento dei soci, essendo stata introdotta una disciplina di carattere generale, riguardante tutte le forme di finanziamento ed, inoltre, in caso di finanziamenti dei soci, non è più prevista, in capo a questi ultimi, la riqualificazione degli interessi in dividendi.
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1.2
La struttura delle modifiche
Per comprendere meglio la portata della modifiche introdotte dalla legge Finanziaria 2008, di seguito, vengono descritte brevemente le norme che regolavano precedentemente la deducibilità degli interessi passivi. Il regime di deducibilità degli interessi passivi era disciplinato, nel sistema previgente, dagli art. 61, 62 e 63 del TUIR, per i soggetti IRPEF, e dagli art. 96, 97 e 98 del TUIR, per i soggetti IRES.
La disciplina era regolata secondo una scala di applicabilità delle diverse norme, innanzitutto, secondo gli art. 63 e 98 del TUIR, a seconda del tipo di soggetto, si applicava l’istituto della c.d. thin capitalization1, era diretto a limitare la deducibilità degli interessi passivi relativi a finanziamenti erogati o garantiti dai “soci qualificati” o da parti ad essi correlate, qualora si fosse superato il rapporto tra indebitamento e patrimonio netto di quattro ad uno. Successivamente ai sensi degli art. 62 e 97 del TUIR, a seconda del tipo di soggetto, si applicava il c.d. pro-rata patrimoniale2, era finalizzata a limitare la deducibilità degli interessi passivi relativi a finanziamenti contratti per l’acquisizione di partecipazioni che si qualificano per la pex. Infine, in via residuale e solo dopo l’applicazione dei due precedenti istituti, secondo gli art. 61 e 96 del TUIR, a seconda del tipo di soggetto, agli interessi che residuavano veniva applicata la norma del pro-rata generale, la quale consentiva la deducibilità della parte residuale secondo il rapporto tra l’ammontare dei ricavi e proventi che concorrono a formare il reddito e l’ammontare di tutti i ricavi e proventi.
Le motivazioni che hanno spinto ad un intervento strutturale in materia sono dovute essenzialmente alla razionalizzazione e semplificazione della disciplina
1 in merito si veda “Thin capitalization – indeducibilità degli interessi derivanti da finanziamento soci: effetti (anche imprevisti) nella sua applicazione” di P.Pisoni, F.Bava, D.Busso in “Il fisco”, p. 12007.
2 in merito si veda “Nuova Ires e dati di bilancio per applicare il pro rata patrimoniale” di
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con una norma di più immediata applicazione e di più chiara finalità e di incentivo alla capitalizzazione delle imprese3. Il legislatore, con la Legge del 24 dicembre 2007 n. 244, ha radicalmente rinnovato la disciplina a partire dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2007, salvo ulteriori differimenti per talune disposizioni e la previsione di regimi transitori per i primi due periodi di applicazione del nuovo regime.
La Finanziaria 2008, con l’art. 1, comma 33, lettere b) e c), abroga gli art. 62 e 63, relativi rispettivamente al pro-rata patrimoniale e alla thin capitalization e riscrive l’art. 61 del TUIR, attualmente in vigore, che recita “gli interessi passivi inerenti all’esercizio d’impresa sono deducibili per la parte corrispondente al rapporto tra l’ammontare dei ricavi e altri proventi che concorrono a formare il reddito d’impresa o che non vi concorrono in quanto esclusi e l’ammontare complessivo di tutti i ricavi e proventi”.
La disposizione, inerente i soggetti IRPEF, stabilisce quindi una duplice condizione per la deducibilità degli interessi passivi. In primo luogo, detti interessi, e quindi i finanziamenti e le altre operazioni in base alle quali detti interessi sono dovuti, siano inerenti all’attività d’impresa, e, una seconda, più specifica, che in presenza di ricavi e proventi esenti, la deducibilità sia limitata in proporzione all’ammontare dei ricavi che concorrono a formare il reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi. Come è stato autorevolmente chiarito4, la
3 Fra i molti e senza pretesa di completezza: P.Pisoni, F.Bava, D.Busso “Finanziaria 2008: deducibilità degli interessi passivi e risultato operativo lordo – Aspetti operativi e strutturali contabili”, in “Il fisco” 2008, p.1329; Gruppo di lavoro dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Torino, ecc “Finanziaria 2008: i nuovi criteri di deducibilità degli oneri finanziari”, in “Il fisco” 2008, p.213; G.Ferranti “Ulteriori modifiche alla disciplina degli interessi passivi”, in Boll. trib. 2008, p.9; G.Ferranti “Limite alla deduzione degli interessi passivi nella Finanziaria 2008”, in Dialoghi Tributari 2008, p.83; R.Valacca “Individuazione di interessi passivi e di oneri assimilati da sottoporre al test di deducibilità”, in Corr.Trib. 2008, p.839; F.Ciani “I finanziamenti nell’Ires: dal patrimonio netto contabile all’EBITDA – I nuovi criteri di deduzione, Finanziaria 2008”, in Boll. trib. 2008, p.366.
4 R.Lupi “Limiti alla deduzione degli interessi e concetto generale di inerenza”, in Corr. trib.
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precisazione che gli interessi passivi da sottoporre a ulteriore discriminazione debbano essere “inerenti” non vale a stabilire una relazione diretta con specifiche componenti di reddito, ma solo a richiedere che le operazioni effettuate dal soggetto passivo IRPEF non siano estranee all’attività dell’impresa, circostanza il cui accertamento può non essere così facile per quanto riguarda l’impresa individuale. Accertamento che, viceversa, dovrebbe ritenersi superato dalla struttura contabile dell’impresa, nella quale tendenzialmente, confluiscono tutti i finanziamenti che, come tali, non sono soggetti a condizioni di deducibilità diverse da quelle sopra esposte e quindi non soggiacciono alle ulteriori condizioni di cui all’art. 109, comma 5, del TUIR, che espressamente non riguardano gli interessi passivi.
Per quanto concerne i soggetti IRES, con l’art. 1, comma 33, lettera i), la Finanziaria 2008 ha abrogato gli art. 97 e 98 del TUIR, relativi rispettivamente al pro-rata patrimoniale e alla thin capitalization e ha riformulato l’art. 96 del TUIR che, attualmente, recita “gli interessi passivi e gli oneri assi militati, diversi da quelli compresi nel costo dei beni ai sensi del comma 1, lettera b), dell’art. 110, sono deducibili in ciascun periodo d’imposta fino a concorrenza degli interessi attivi e proventi assimilati. L’eccedenza è deducibile nel limite del 30 per cento del risultato operativo lordo della gestione caratteristica. la quota del risultato operativo lordo………..non utilizzata per la deduzione degli interessi passivi e oneri finanziari di competenza, può essere portata ad incremento del risultato operativo lordo dei successivi periodi d’imposta”.
La disposizione si applica agli interessi passivi che risultano deducibili, diverso il caso di quelli soggetti a regime di indeducibilità assoluta, che vedremo nel prossimo capitolo. In sostanza, per i soggetti IRES, lo schema applicativo della disciplina si articola nei seguenti momenti:
a. verifica dei requisiti soggettivi;
b. computo degli interessi sempre deducibili o sempre indeducibili; c. calcolo delle entità degli interessi soggetti all’art. 96;
d. individuazione degli interessi attivi (da sottrarre); e. confronto della differenza fra c) e d) e il 30 % del ROL;
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f. deducibilità immediata dell’importo corrispondente al 30 % del ROL; g. riporto nei successivi periodi d’imposta sia della quota di ROL eccedente
gli interessi sia della quota di interessi eccedente il ROL;
h. possibile utilizzo del ROL di altre società comprese nel consolidato nazionale.
Nell’eventualità in cui, in un determinato periodo d’imposta, gli interessi attivi siano superiori rispetto agli interessi passivi l’eccedenza positiva non potrà essere riportata in avanti, ad abbattimento degli interessi passivi netti maturati negli esercizi successivi5, di contro la stessa potrà essere utilizzata per consentire la deduzione degli interessi passivi riportati da esercizi precedenti in quanto non deducibili6.
Infine, a norma dell’art. 1, comma 34, della Legge Finanziaria 2008, per i primi due periodi d’imposta di applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 96 del TUIR era possibile beneficiare di una franchigia di deducibilità immediata degli interessi passivi pari a:
euro 10.000,00 per il periodo d’imposta 2008; euro 5.000,00 per il periodo d’imposta 2009.
Pertanto, da un punto di vista operativo, nei predetti periodi d’imposta gli interessi passivi erano deducibili fino a concorrenza degli interessi attivi, l’eventuale eccedenza di interessi passivi rispetto agli interessi attivi era deducibile fino a concorrenza della franchigia e l’eventuale, ulteriore, eccedenza rimaneva, infine, deducibile nel limite del 30 per cento del ROL.
In riferimento a questa disposizione transitoria l’Agenzia delle Entrate, con la circolare n.19/E del 21 aprile 2009, era intervenuta specificando che “nel caso in cui l’ammontare degli interessi sostenuti nei primi due periodi d’imposta di applicazione del nuovo regime sia inferiore all’importo delle predette franchigie, la relativa differenza non può essere riportata in avanti ai sensi del comma 4 dell’art. 96 del TUIR”. Pertanto la franchigia non completamente utilizzata risultava persa.
5 Agenzia delle Entrate “Circolare n.19/E” del 21 aprile 2009, in www.agenziaentrate.gov.it. 6 Agenzia delle Entrate “Circolare n.38/E” del 23 giugno 2010, in www.agenziaentrate.gov.it.
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1.3 I Soggetti IRPEF interessati
La disposizione non sembra escludere alcun soggetto IRPEF dalla disciplina della deducibilità degli interessi passivi, quindi gli imprenditori individuali e le società di persone di cui all’art. 5 del TUIR, applicano, per la determinazione del reddito d’impresa, la disciplina dell’art. 61. L’Agenzia delle Entrate7 ha precisato che “l’art. 61 del TUIR, anche se non espressamente richiamato dall’art. 66 del TUIR, si applica anche nella determinazione del reddito delle imprese minori disciplinata dal medesimo articolo”, e quindi sono ricompresi anche tutti i soggetti che, secondo le norme del decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 29 settembre 1973, sono ammessi al regime di contabilità semplificata e non hanno optato per il regime ordinario.
La scelta di differenziare il regime di deducibilità degli interessi passivi in relazione alla natura del soggetto passivo d’imposta nasce dall’opportunità di accordare un regime di maggior favore ai soggetti IRPEF i quali non hanno beneficiato della riduzione di aliquota disposta dalla medesima legge e per evitare che i soggetti IRES potessero aggirare i nuovi limiti posti alla deducibilità degli interessi passivi attraverso l’assunzione di finanziamenti da parte di società di persone. Quale corollario della disposizione il comma 6, dell’art.101, del TUIR è stato sostituito, stabilendo che le perdite attribuite per trasparenza dalle società in nome collettivo e in accomandita semplice non sono più utilizzabili dai soci di società di capitali ed enti commerciali residenti in diminuzione del proprio reddito, bensì soltanto per l’abbattimento degli utili attribuiti per trasparenza nei successivi cinque periodi d’imposta dalla stessa società che ha generato le perdite.
La stessa regola è stata resa applicabile anche alle società e agli enti non commerciali non residenti senza stabile organizzazione nel territorio dello Stato, di cui all’art. 152 del TUIR, il cui comma 2 recepisce le disposizioni di cui all’art. 101, comma 6. Anche in questo caso, quindi, le perdite attribuite per
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trasparenza dalle società di persone sono utilizzabili solo in abbattimento degli utili attribuiti per trasparenza nei successivi cinque periodi di imposta dalla stessa società che ha generato le perdite.
La finalità, sembra sottolineare Assonime8, è quella di prevenire un possibile intento elusivo volto ad aggirare la limitazione alla deducibilità degli interessi passivi nei confronti dei soggetti IRES. Infatti, nella propria disamina Assonime prosegue affermando che ai soci IRES viene negato l’utilizzo per trasparenza delle perdite in questione in compensazione dei propri redditi d’impresa, in deroga alla disciplina generale prevista per la partecipazione in tali società, per evitare arbitraggi fiscali insiti nel differente regime di deducibilità. Tuttavia, osserva Assonime, per come formulata la disposizione non distingue tra perdite frutto di manovre elusive e perdite fisiologiche, mentre sarebbe stato più opportuno ancorare la non compensabilità all’aspetto qualitativo delle perdite, per colpire i comportamenti effettivamente elusivi.
Infine, la manovra è stata completata dall’aggiunta nell’art. 56 del TUIR nel cui comma 2 è stata inserita, dall’art. 1, comma 33, lett. a) della Legge 244/07, la previsione secondo cui, per le perdite derivanti dalla partecipazione in società n nome collettivo e in accomandita semplice, si applicano le disposizioni dell’art. 8, comma 2, del TUIR nel senso che le perdite attribuite per trasparenza da tale società sono utilizzabili dai soci soggetti IRPEF in diminuzione del proprio reddito d’impresa.
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1.4 I Soggetti IRES interessati
La collocazione della disciplina nel nuovo art. 96 del TUIR rende la disciplina in esso contenuta applicabile a tutti i soggetti IRES, salvo le eccezioni di cui si dirà in seguito, e cioè, in sostanza, a quelli di cui all’art. 73 del TUIR, ovvero:
le società per azioni e in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e di mutua assicurazione, società consortili, residenti nel territorio dello stato;
gli enti pubblici e privati, diversi dalle società, nonché i trust, che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali, residenti nel territorio dello stato;
le società ed enti di ogni tipo, compresi i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti, relativamente alle attività commerciali esercitate nel territorio dello stato mediante stabili organizzazioni;
consorzi9;
CFC controllate il cui reddito è assoggettato a tassazione separata ex art. 167 del TUIR;
società esterovestite di cui all’art. 73, comma 5 bis, del TUIR.
In merito al sopracitato elenco sono opportune alcune osservazioni, in particolare è stato definitivamente confermato dall’Amministrazione finanziaria che in sede di applicazione delle disposizioni in materia di CFC white list, ai fini del calcolo del taxe rate virtuale domestico, il socio residente non deve tener conto delle disposizioni speciali richiamate dall’art. 96, comma 6, del TUIR non contenute nel medesimo TUIR10 trattandosi di disposizioni la cui applicazione in sede di calcolo del taxe rate virtuale domestico implicherebbe un’anticipazione di un giudizio di artificiosità sulla struttura estera, da esplicitarsi normalmente in una
9 Risoluzione n. 268 del 3 luglio 2008 dell’Agenzia delle Entrate, in www.agenziaentrate.gov.it. 10 Legge n. 549 del 1995, articolo 3, comma 155 e Legge n. 311 del 2004, articolo 1, comma 465
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fase successiva. L’applicazione delle disposizioni speciali extra TUIR in commento dovrà avvenire successivamente in sede di eventuale tassazione per trasparenza del redito della controllata estera non black list.
Con l’art. 88, comma 1, del D.L. n. 1 del 24 gennaio 2012, il comma 5, dell’art. 96 del TUIR nella parte che escludeva espressamente dal conteggio del ROL e degli interessi passivi le “società il cui capitale sociale è sottoscritto prevalentemente da enti pubblici, che costituiscono o gestiscono impianti per la fornitura di acque, energia e teleriscaldamento, nonché impianti per lo smaltimento e la depurazione” è stato oggetto di abrogazione. Pertanto, a partire dall’esercizio in corso alla data di entrata in vigore del D.L. n.1 del 24 gennaio 2012, e quindi il 2012, l’applicazione del regime ordinario di deducibilità degli interessi passivi, viene esteso anche alle società, a prevalente capitale pubblico, fornitrici di acqua, energia e teleriscaldamento, nonché servizi di smaltimento e depurazione.
Sono, altresì, assoggettate alle disposizioni di cui all’art.96 del TUIR anche le cosiddette holding industriali, ovvero quelle società che esercitano in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni in società esercenti attività diversa da quella creditizia o finanziaria e, quindi, quelle iscritte all’abrogato elenco di cui all’art. 113 del D.Lgs n. 385/93 che esercitano attività finanziaria prevalentemente non nei confronti del pubblico, e che sono tenute a redigere il bilancio ai sensi dell’art. 44, comma 2, del D.Lgs n. 127/91. A questo riguardo, sulla base dei chiarimenti forniti dall’Agenzia delle Entrate11, si ritiene che l’esercizio esclusivo o prevalente12 dell’attività di assunzione di partecipazioni in società non finanziarie risulti verificato allorquando la somma tra il valore contabile delle partecipazioni in società non finanziarie e il valore contabile degli altri elementi patrimoniali relativi a rapporti intercorrenti con le medesime società (quali, ad esempio, i crediti derivanti da finanziamento) superi il cinquanta per cento dell’attivo di bilancio della holding. Il meccanismo
11 Circolari n.19/E del 21 aprile 2009 e n. 37/E del 22 luglio 2009, in www.agenziaentrate.gov.it.
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individuato, come rilevato dalla dottrina13, per limitare la deducibilità degli interessi passivi proporzionalmente al risultato operativo lordo della gestione caratteristica, che si vedrà in seguito, penalizza dette holding in quanto lo schema di bilancio di tali società esclude dalle voci interessate per la determinazione del ROL le principali componenti del conto economico costituite dagli interessi attivi e dai dividendi. Ne emerge una discriminazione strutturale delle holding industriali, discriminazione che, paradossalmente, deriva dalla non rispondenza dei parametri adottati per la deduzione degli interessi all’attività caratteristica della società costituita, appunto, dalle attività di finanziamento e di partecipazione alle società industriali o commerciali.
13 S. Trettel “interessi passivi e holding di partecipazioni industriali” cit. Ne sarebbero escluse, secondo la circolare Assoholding n. 2 del 22 aprile 2008, le holding che partecipano le suddette holding individuali, che avrebbero quindi natura finanziaria.
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1.5 I soggetti esclusi dalla disciplina
L’art. 96 del TUIR nel comma 5 esclude dalla limitazione i soggetti che esercitano determinate attività finanziarie quali:
le banche;
le imprese di assicurazione;
le società capogruppo di gruppi bancari e assicurativi;
le società consortili costituite dalle imprese riunite per l’esecuzione di appalti di lavori pubblici14;
le società di progetto costituite per l’affidamento di una concessione per la realizzazione o gestione di opere o servizi di pubblica utilità15;
le società costituite per la realizzazione e l’esercizio di interporti16;
gli altri soggetti finanziari, indicati nell’art. 1 del D.Lgs. n. 87 del 27 gennaio 1992, ovvero:
le società di gestione del risparmio;
le società finanziarie capogruppo dei gruppi bancari iscritti all’albo; le società previste dalla Legge n. 1 del 2 gennaio 1991;
le società operanti nel settore finanziario, disciplinate dal Titolo V del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia17;
le società esercenti altre attività finanziarie indicate nell’art. 59, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 385 del 1 settembre 1993.
Quindi, per quanto riguarda il settore più specificatamente finanziario, l’esclusione concerne oltre alle banche, le SGR, le SIM, gli intermediari finanziari, le SICAV, le società di gestione armonizzate e gli istituti che possono svolgere esclusivamente l’attività di emissione di moneta elettronica, nonché
14 Società consortili costituite per l’esecuzione unitaria totale o parziale dei lavori ai sensi dell’art. 96 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999.
15 Le c.d. projet financing costituite ai sensi dell’art. 156 del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2006. 16 sono disciplinate dalla Legge n. 240 del 4 agosto 1990.
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infine le società esercenti altre attività finanziarie e cioè quelle che assumono partecipazioni aventi le caratteristiche indicate dalla Banca d’Italia, in conformità alle delibere del CIRC.
In via generale, la ratio della esclusione dei soggetti finanziari, quali principalmente le banche, risiede nella considerazione che l’attività di raccolta fondi implica, come onere ordinario, quello della corresponsione degli interessi passivi od oneri equivalenti, per cui il loro disconoscimento, ancorché parziale o temporaneo, comporterebbe di fatto uno strutturale divario fra utile e reddito imponibile.
Altresì, sono esclusi gli enti non commerciali, residenti e non residenti, che determinano il proprio reddito in base alle disposizioni del Titolo I del TUIR, e che dunque, in tema di deducibilità degli interessi passivi, applicano l’art. 61 del TUIR.
A completamento delle precedenti argomentazioni è da rilevare che l’elenco dei soggetti esclusi riveste carattere tassativo, in altri termini, la previsione di esclusione configura una norma di stretta interpretazione, in quanto tale non suscettibile di applicazione analogica.
Ne consegue che i soggetti che, pur svolgendo attività assimilabili a quelle esercitate dai soggetti identificati nell’art. 96, comma 5, del TUIR, non risultano ivi elencati, ricadono nella disciplina limitativa di cui ai commi da 1 a 4 dello stesso articolo del TUIR18.
Infine, per quanto concerne le società che svolgono attività miste, ovvero sia una delle attività rientranti nel comma 5, dell’art. 96 del TUIR, sia altre attività, ai fini dell’esclusione dall’applicazione dell’art. 96 del TUIR, è necessario che l’esercizio delle attività indicate ai predetti punti avvenga in via prevalente. A tal fine, la prevalenza deve essere accertata facendo riferimento al volume dei ricavi conseguiti. Pertanto, qualora il volume di ricavi derivanti dalle attività indicate nel comma 5, dell’art. 96 del TUIR, sia superiore a quello relativo all’attività cui invece è applicabile il regime di indeducibilità degli interessi
18 Risoluzione n. 268/E del 3 luglio 2008 dell’Agenzia delle Entrate, in www.agenziaentrate.gov.it.
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passivi ed oneri assimilati, sarà possibile l’esclusione nell’ambito di applicazione dell’art. 96 del TUIR. Nell’ipotesi contraria, la società sarà tenuta, invece, all’applicazione della predetta disciplina, a nulla rilevando l’esercizio parziale di una delle attività identificate nel comma 5 del sopracitato articolo19.
19 Risoluzione n. 200/E del 3 agosto 2009 dell’Agenzia delle Entrate, in www.agenziaentrate.gov.it.
