DEI CONTRATTI IN GENERALE
Diretto da
Enrico Gabrielli
a cura di
Emanuela Navarretta e Andrea Orestano
DEL
CODICE CIVILE
CODICE CIVILE
Diretto da
Enrico Gabrielli
a cura di
Emanuela Navarretta
Andrea Orestano
DEI CONTRATTI IN GENERALE
articoli
1387-1424
artt. 1387-1424
***
5 0 0 0 6 1 3 0 2 1 4 2 8 9 7 8 8 8 5 9 8 0 5 6 1 8 €100,00 I.V.A. INCLUSA 61302142 ISBN 978-88-598-0561-8COMMENTARIO
DEL
CODICE CIVILE
diretto da
E
NRICO
G
ABRIELLI
DEI CONTRATTI IN GENERALE
a cura di
Emanuela Navarretta
Professore Ordinario di Diritto privato nell’Università di Pisa
Andrea Orestano
Professore Ordinario di Diritto privato nell’Università di Perugia
artt. 1387-1424
Lucia Bozzi – Silvia Brandani – Stefano Delle Monache – Valentina Di Gregorio
Matilde Girolami – Andrea Orestano – Stefano Pagliantini
#2012 Wolters Kluwer Italia S.r.l.
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Project editor: Maria Cristina Bozzo Redazione: Wilma Armando, Manuela Orsi Editing: Editrix - Torino
Ufficio tecnico: Giuseppe Milano
Composizione: Sinergie Grafiche S.r.l. - Milano Stampa: L.E.G.O. S.p.A. - Lavis (TN) ISBN 978-88-598-0561-8
I N D I C E
LIBRO QUARTO DELLE OBBLIGAZIONITITOLO II
DEI CONTRATTI IN GENERALE CAPOVI
DELLA RAPPRESENTANZA
Art. 1387– Fonti della rappresentanza
di STEFANODELLEMONACHE. . . p. 5
1. Osservazioni generali . . . » 5
2. Rappresentanza volontaria e rappresentanza degli incapaci . . . » 7
3. Rappresentanza volontaria e rappresentanza organica . . . » 10
Art. 1388– Contratto concluso dal rappresentante di STEFANODELLEMONACHE. . . » 13
1. L’agire rappresentativo e la sua funzione. Prime delimitazioni . . . » 14
2. Inessenzialita` dell’agire per conto altrui al concetto di rappresentanza. La rap-presentanza nell’interesse esclusivo del rappresentante. Ancora sulla funzione dell’istituto: la rappresentanza quale strumento di sostituzione nell’attivita` giu-ridica . . . » 16
3. La centralita` della spendita del nome altrui (contemplatio domini) . . . » 21
4. Le modalita` della spendita del nome altrui . . . » 24
5. La rappresentanza di persona non nominata, ma determinata . . . » 30
6. La rappresentanza di persona la cui determinazione e` rimessa ad un atto di vo-lonta` del rappresentante (rappresentanza in incertam personam) . . . » 34
7. (Segue). Rappresentanza in incertam personam e contratto per se´ o per persona da nominare . . . » 35
8. La configurazione dogmatica del fenomeno rappresentativo . . . » 39
9. Ancora sulla spendita del nome altrui: struttura e vizi . . . » 44
10. La c.d. rappresentanza indiretta . . . » 45
11. L’ambito di applicazione della rappresentanza. La rappresentanza nella con-clusione dei contratti . . . » 47
12. (Segue). Il negozio giuridico unilaterale e gli atti giuridici simili ai negozi . . . » 52
13. Rappresentanza e trattative precontrattuali . . . p. 54
14. La rappresentanza passiva . . . » 57
15. Il nuncius . . . » 59
Art. 1389– Capacita` del rappresentante e del rappresentato di STEFANODELLEMONACHE. . . » 62
1. Qualche cenno storico . . . » 62
2. Le implicazioni dell’art. 1389 c.c. sul piano della ricostruzione teorica dell’istituto della rappresentanza . . . » 64
3. Ulteriori regole operazionali . . . » 67
4. I contratti vietati al rappresentato . . . » 69
Art. 1390– Vizi della volonta` di STEFANODELLEMONACHE. . . » 70
1. La disciplina dei vizi del volere. Rappresentanza e arbitraggio . . . » 70
2. (Segue). Rappresentanza e biancosegno . . . » 74
3. La predeterminazione del contenuto del contratto da parte del dominus. Rap-presentante e nuncius. I vizi della procura . . . » 75
Art. 1391– Stati soggettivi rilevanti di STEFANODELLEMONACHE. . . » 78
1. Gli stati soggettivi del rappresentante . . . » 79
2. La possibile rilevanza degli stati soggettivi del dominus . . . » 80
Art. 1392– Forma della procura di STEFANODELLEMONACHE. . . » 83
1. La procura come fonte del potere di rappresentanza. Natura e caratteri della procura . . . » 83
2. Rapporto rappresentativo e rapporto gestorio: l’astrattezza della procura . . . » 87
3. (Segue). La procura c.d. isolata . . . » 92
4. La forma della procura . . . » 94
5. La subprocura . . . » 96
Art. 1393– Giustificazione dei poteri del rappresentante di STEFANODELLEMONACHE. . . » 99
1. Facolta` o obbligo del terzo di chiedere la giustificazione del potere rap-presentativo: il problema dei negozi formali . . . » 99
2. Il potere del terzo di respingere senza indugio l’atto proveniente dal rap-presentante che non giustifichi il suo potere . . . » 103
Art. 1394– Conflitto d’interessi di STEFANODELLEMONACHE. . . » 106
1. Profili introduttivi: il rilievo della cura dell’interesse del dominus nella rap-presentanza . . . » 106
2. La nozione di conflitto d’interessi e la piu` generale figura dell’abuso di rap-presentanza . . . » 108
3. (Segue). Il conflitto d’interessi come situazione dinamica. L’art. 1394 c.c. con-templa l’ipotesi di un abuso qualificato del potere rappresentativo . . . » 114
4. La collusione tra rappresentante e terzo . . . » 117
VI
Art. 1395– Contratto con se stesso
di STEFANODELLEMONACHE. . . p. 119
1. La figura del contratto con se stesso e le sue delimitazioni . . . » 119
2. Il contratto con se stesso come accordo. Contratto con se stesso ed entrata del commissionario nel contratto . . . » 121
3. Le condizioni di validita` del contratto con se stesso: l’autorizzazione specifica del rappresentato . . . » 125
4. (Segue). La determinazione del contenuto del contratto in modo da escludere la possibilita` di un conflitto d’interessi . . . » 128
Art. 1396– Modificazione ed estinzione della procura di MATILDEGIROLAMI . . . » 130
1. Forma e contenuto della revoca . . . » 131
2. Mezzi idonei e terzi . . . » 134
3. Il permanere in vita di una situazione in realta` estinta: il modus operandi della revoca . . . » 136
4. La procura irrevocabile . . . » 139
5. Il 2º co.: le altre cause di estinzione della procura . . . » 140
Art. 1397– Restituzione del documento della rappresentanza di MATILDEGIROLAMI . . . » 143
1. Ratio della norma e suo significato nel contesto della disciplina della rap-presentanza . . . » 143
Art. 1398– Rappresentanza senza potere di MATILDEGIROLAMI . . . » 144
1. Eccesso di potere, difetto di rappresentanza e abuso di rappresentanza . . . » 144
2. Conseguenze giuridiche dell’agire rappresentativo senza poteri: l’inefficacia dell’atto . . . » 147
3. Natura e fondamento della responsabilita` del falsus procurator . . . » 153
4. La rappresentanza apparente . . . » 158
Art. 1399– Ratifica di MATILDEGIROLAMI . . . » 168
1. Natura e contenuto della ratifica . . . » 168
2. Forma della ratifica . . . » 173
3. Atti ratificabili: in particolare la ratifica dei negozi unilaterali e degli atti pro-cessuali . . . » 177
4. Retroattivita` della ratifica e posizione dei terzi . . . » 182
5. Limiti temporali della ratifica . . . » 183
Art. 1400– Speciali forme di rappresentanza. . . » 186
1. Rinvio . . . » 186
CAPOVII DEL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE Art. 1401– Riserva di nomina del contraente di VALENTINADIGREGORIO. . . » 187
1. Origine e natura giuridica del contratto per persona da nominare . . . » 187
2. La teoria della rappresentanza. La rappresentanza eventuale . . . » 190
VII
3. La teoria del negozio condizionato . . . p. 195 4. La teoria del doppio contratto e le altre teorie: concentrazione soggettiva, facolta`
alternativa di sostituzione nel rapporto, surrogazione, autorizzazione . . . » 198
5. La riserva di nomina . . . » 201
5.1. Requisiti soggettivi e significati dell’espressione per se´ o per persona da nominare . . . » 201
5.2. Limiti di applicazione della riserva di nomina . . . » 206
5.3. Riserva di nomina e contratto preliminare . . . » 209
5.4. Prelazione agraria e contratto per persona da nominare . . . » 214
6. Contratto per persona da nominare, contratto a favore di terzo, cessione del contratto. Caratteri distintivi . . . » 217
7. L’aggiudicazione per persona da nominare (artt. 579 e 583 c.p.c.) . . . » 221
Art. 1402– Termine e modalita` della dichiarazione di nomina di VALENTINADIGREGORIO. . . » 224
1. La facolta` di nomina . . . » 224
2. La dichiarazione di nomina: natura e contenuto . . . » 229
3. Il termine . . . » 233
4. Procura e accettazione . . . » 236
Art. 1403– Forme e pubblicita` di VALENTINADIGREGORIO. . . » 238
1. Pubblicita` della dichiarazione di nomina, della procura e dell’accettazione . . . » 239
2. Pubblicita` e trascrizione . . . » 242
Art. 1404– Effetti della dichiarazione di nomina di VALENTINADIGREGORIO. . . » 245
1. La retroattivita` della nomina . . . » 245
2. Gli effetti della dichiarazione di nomina e la legittimazione . . . » 248
Art. 1405– Effetti della mancata dichiarazione di nomina di VALENTINADIGREGORIO. . . » 251
1. Generalita` . . . » 251
CAPOVIII DELLA CESSIONE DEL CONTRATTO Art. 1406– Nozione di MAUROPALADINI . . . » 255
1. Introduzione . . . » 255
2. Requisiti oggettivi della cessione . . . » 257
3. Causa della cessione . . . » 258
4. Oggetto . . . » 261 5. Forma . . . » 264 6. Figure affini . . . » 265 7. Il subcontratto . . . » 267 Art. 1407– Forma di MAUROPALADINI . . . » 271
1. Struttura trilaterale della cessione e ruolo del consenso del ceduto . . . » 271
2. La cessione tramite girata . . . » 274
VIII
Art. 1408– Rapporti fra contraente ceduto e cedente
di MAUROPALADINI . . . p. 275
1. Effetti della cessione . . . » 275
2. La cessione non liberatoria . . . » 277
Art. 1409– Rapporti fra contraente ceduto e cessionario di MAUROPALADINI . . . » 279
1. Eccezioni opponibili dal ceduto . . . » 279
2. Eccezioni opponibili dal cessionario . . . » 281
3. Eccezioni del contratto di cessione . . . » 283
Art. 1410– Rapporti fra cedente e cessionario di MAUROPALADINI . . . » 283
1. Garanzia della validita` . . . » 283
2. Vizi del contratto di cessione . . . » 286
CAPOIX DEL CONTRATTO A FAVORE DI TERZI Art. 1411– Contratto a favore di terzi di LUCIABOZZI . . . » 287
1. Cenni storici e comparatistici . . . » 287
2. Contratto a favore di terzo e relativita` degli effetti del contratto . . . » 298
3. La nozione di terzo. Contratto a favore di terzo e figure affini: contratto per persona da nominare e rappresentanza. La determinazione del terzo . . . » 302
4. L’interesse dello stipulante. Il contratto a favore di terzo come schema generale di contratto . . . » 305
5. Carattere gratuito o oneroso della stipulazione a favore di terzo. Contratto a favore di terzo e liberalita` indiretta . . . » 311
6. Acquisto del diritto da parte del terzo . . . » 317
7. ‘‘Accettazione’’ e rifiuto del terzo . . . » 320
8. Potere di revoca e di modifica dello stipulante . . . » 324
9. Rapporto tra promittente e terzo. Il diritto all’adempimento della prestazione: azione ed eccezioni . . . » 330
10. Il contratto a favore di terzo come schema generale di contratto: contratto a favore di terzo e diritti reali . . . » 332
11. Casistica. Ipotesi problematiche. a) Accollo. b) Trasporto. c) Assicurazione per conto altrui e per conto di chi spetta. d) Contratto con effetti protettivi nei confronti del terzo; in particolare: il contratto di prestazioni sanitarie. e) Patti parasociali . . . » 339
Art. 1412– Prestazione al terzo dopo la morte dello stipulante di LUCIABOZZI . . . » 356
1. Il contratto a favore di terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante. L’esercizio del potere di revoca da parte dello stipulante . . . » 356
2. Tra negozio mortis causa e post mortem: contratto a favore di terzo e patti successori . . . » 360
Art. 1413– Eccezioni opponibili dal promittente al terzo di LUCIABOZZI . . . » 361
1. Eccezioni opponibili . . . » 361
IX
CAPOX
DELLA SIMULAZIONE
Art. 1414– Effetti della simulazione tra le parti
di ANDREAORESTANO. . . p. 365
1. Premessa . . . » 365
2. La simulazione quale ipotesi di contrasto fra volonta` e dichiarazione o fra di-chiarazioni contrapposte . . . » 367
3. La rilevanza, strutturale e funzionale, dell’accordo simulatorio . . . » 371
4. (Segue). La distinzione dell’accordo simulatorio rispetto all’atto simulato . . . » 375
5. I rapporti fra l’accordo simulatorio e l’atto simulato . . . » 381
6. (Segue). Il contratto simulato e l’esecuzione dell’accordo simulatorio . . . » 388
7. L’‘‘inefficacia’’ del contratto simulato . . . » 394
8. (Segue). La nullita` del contratto simulato e i cosı` detti effetti per i terzi . . . » 398
9. (Segue). L’inadeguatezza della nullita` rispetto al fenomeno simulatorio . . . » 402
10. La disciplina applicabile all’accordo simulatorio e al contratto simulato. In par-ticolare: lo scioglimento per mutuo consenso dell’accordo simulatorio . . . » 409
11. La simulazione relativa . . . » 414
12. L’interposizione fittizia . . . » 423
13. (Segue). Interposizione fittizia e interposizione reale . . . » 426
14. L’ambito della simulazione: gli atti unilaterali . . . » 432
15. (Segue). La simulazione in ambito societario (cenni); la simulazione di atti non negoziali; la simulazione della data dell’atto . . . » 437
Art. 1415– Effetti della simulazione rispetto ai terzi di ANDREAORESTANO. . . » 440
1. Premessa . . . » 440
2. Gli aventi causa dal titolare apparente: la legittimazione di quest’ultimo a di-sporre del diritto . . . » 441
3. (Segue). La fattispecie legale di acquisto e l’efficacia relativa del contratto si-mulato . . . » 445
4. (Segue). La buona fede (e la trascrizione) . . . » 448
5. L’ambito della tutela del terzo e la tutela del simulato alienante . . . » 455
6. I terzi nei cui confronti la simulazione e` inopponibile . . . » 456
7. I terzi pregiudicati dalla simulazione . . . » 461
Art. 1416– Rapporti con i creditori di ANDREAORESTANO. . . » 467
1. Premessa . . . » 467
2. I creditori del simulato alienante . . . » 468
3. I creditori del titolare apparente . . . » 471
4. I conflitti fra i creditori del simulato alienante e quelli del simulato acquirente . » 476 Art. 1417– Prova della simulazione di ANDREAORESTANO. . . » 482
1. Premessa . . . » 482
2. I caratteri dell’azione . . . » 482
3. (Segue). La legittimazione, la rilevabilita` di ufficio e il contraddittorio . . . » 487
4. (Segue). La prescrizione . . . » 493
5. La prova della simulazione per le parti . . . » 498
6. La prova della simulazione per i terzi . . . » 512
X
CAPOXI
DELLA NULLITA` DEL CONTRATTO
Art. 1418– Cause di nullita` del contratto
di MADDALENARABITTI. . . p. 521
1. Premessa . . . » 521
2. L’art. 1418 c.c. tra storia e dogma . . . » 522
3. I limiti della tesi tradizionale . . . » 528
4. Interesse tutelato e invalidita` negoziale . . . » 534
5. Dalla nullita` codicistica alle nullita` speciali di protezione . . . » 537
6. Il parametro del giudizio di nullita`: le norme imperative . . . » 540
7. Contratto illecito e norma penale . . . » 546
8. L’oggetto del giudizio di nullita`: i difetti strutturali . . . » 552
9. Contrarieta` a norme imperative, ordine pubblico e buon costume . . . » 564
10. Divieto di risultato e illiceita` del contratto . . . » 571
11. Contrarieta` a buona fede e nullita` virtuale di protezione . . . » 577
12. Nullita` e abuso del diritto . . . » 584
13. La nullita` testuale . . . » 587
Art. 1419– Nullita` parziale di MADDALENARABITTI. . . » 589
1. Nullita` parziale e principio di conservazione del contratto . . . » 589
2. Clausole nulle e sostituzione di diritto . . . » 598
3. La nullita` parziale necessaria . . . » 602
Art. 1420– Nullita` nel contratto plurilaterale di MADDALENARABITTI. . . » 606
1. Ambito di applicazione e finalita` della norma . . . » 606
Art. 1421– Legittimazione all’azione di nullita`. . . » 610
Art. 1422– Imprescrittibilita` dell’azione di nullita` di STEFANOPAGLIANTINI . . . » 610
INTRODUZIONE. L’ART. 1421C.C.:STORIA DI UNA DISPOSIZIONE CONTROVERSA 1. Premessa: l’azione di nullita` tra Feststellungsklage ed esecuzione . . . » 611
2. Le ragioni di una omissione: la c.d. inutilita` dell’azione di nullita` . . . » 616
3. La rilevabilita` della nullita` tra inesistenza e contratto illecito: da regola non scritta di species ad attributo di un intero genere . . . » 619
4. La rilevabilita` come vicenda complemento dell’inesistenza di un diritto per l’o-perare di un fatto impeditivo? . . . » 625
5. (Segue). Critica . . . » 626
6. L’art. 1421 c.c. tra interesse autonomo (delle parti) al mero accertamento e pregiudizialita`-dipendenza c.d. negativa (dei terzi). L’eccezionalita` sui generis della previsione . . . » 631
7. L’inconclusa vexata quaestio sulla natura della sentenza di nullita`: il pluralismo lessicale degli interpreti . . . » 637
PARTEI. L’AZIONE DI NULLITA` TRA LEGITTIMAZIONE ED INTERESSE 1. Le perplessita` della tradizionale (o immediata?) lettura dell’art. 1421 c.c. . . » 641
XI
2. La pretesa legittimazione in re ipsa delle parti: critica di un dogma tralatizio. Di due interpretazioni possibili: Rechtsschutzbedu¨rfnis quale filtro selettivo delle
controversie immeritevoli e l’abuso del diritto di azione . . . p. 643
3. Fattispecie testuali di Schikanerie . . . » 649
4. (Segue). Due figure emblematiche contigue: i negozi risolutori di contratti for-mali e le scritture allografe . . . » 653
5. Le nuove nullita` a legittimazione relativa e il caso (equivoco) dell’art. 36, 3oco., c. cons. La questione connessa dell’incompletezza di disciplina tra nullita` di pro-tezione virtuale e canone dell’interesse in concreto . . . » 657
6. La legittimazione dei terzi: l’utilita` specifica apprezzabile della riflessione. La classe dei creditori . . . » 660
7. (Segue). ... e quella degli aventi causa . . . » 664
PARTEII. LA RILEVABILITA` D’UFFICIO 1. I limiti alla rilevabilita` d’ufficio: un primo catalogo di dieci casi . . . » 667
2. Domanda giudiziale di risoluzione per inadempimento e rilievo incidentale della nullita`: una questione ancora controversa (tra equivoci ed obiter dicta) . . . » 672
3. Rilevabilita` officiosa, principio del contraddittorio e domanda di accertamento incidentale della nullita` . . . » 678
4. I poteri processuali del giudice nella c.d. nullita` di protezione (art. 36, 3oco., c. cons.): il mutevole argomentare della Corte di Giustizia . . . » 683
5. Il caso Mostaza Claro c. Centro Mo`vil Milenium sl (C-168/05) . . . » 686
6. Le sentenze Pannon GSM Zrt. c. E. S. Gyorfi (C-243/08) ed Asturcom Teleco-municaciones S. L. c. Rodriguez Nogueira(C-40/08) . . . » 688
7. Rilevabilita` ope iudicis e convalidabilita` delle clausole vessatorie . . . » 691
8. La tassonomia delle cc.dd. invalidita` comunitarie: convalida e fattispecie di ir-rinunciabilita` dei diritti . . . » 696
9. (Segue). L’art. 143 c. cons. . . » 697
10. Statuto normativo (diverso?) per le nullita` di protezione domestiche? . . . » 699
Art. 1423– Inammissibilita` della convalida di STEFANOPAGLIANTINIe SILVIABRANDANI . . . » 701
1. Sulla presunta insanabilita` del negozio nullo . . . » 701
2. Conferma e convalida: due istituti diversi . . . » 707
3. Spunti per un diverso modo di intendere l’art. 1423 c.c. . . » 714
Art. 1424– Conversione del contratto nullo di MADDALENARABITTI. . . » 718
1. L’istituto della ‘‘conversione sostanziale’’: nozione e ambito di operativita` . . . » 718
2. L’art. 1424 c.c.: testo e interpretazione . . . » 722
3. Casistica . . . » 725
4. Cio` che e` nullo produce effetti? . . . » 726
5. La volonta` dei contraenti . . . » 728
6. Il rapporto di continenza . . . » 732
7. La conversione del contratto nullo tra conservazione del negozio e tutela del-l’affidamento . . . » 733
8. I limiti di operativita` della conversione . . . » 735
XII
A U T O R I
Lucia Bozzi Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` di Foggia Silvia Brandani Professore Aggregato di Diritto di famiglia nell’Universita` di Siena Stefano Delle Monache Professore Ordinario di Diritto civile nell’Universita` di Padova Valentina Di Gregorio Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` del Molise Matilde Girolami Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` di Padova Andrea Orestano Professore Ordinario di Diritto privato nell’Universita` di Perugia Stefano Pagliantini Professore Ordinario di Diritto privato nell’Universita` di Siena Mauro Paladini Professore Associato di Diritto privato nell’Universita` di Brescia Maddalena Rabitti Professore Ordinario di Diritto dell’economia nell’Universita`
Roma Tre
C
APOVIII
D
ELLA CESSIONE DEL CONTRATTOArt.1406 – Nozione
[1] Ciascuna parte puo`sostituire a se´un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purche´l’altra parte vi consenta.
commento di Mauro Paladini
Sommario: 1. Introduzione. - 2. Requisiti oggettivi della cessione. - 3. Causa della ces-sione. - 4. Oggetto. - 5. Forma. - 6. Figure affini. - 7. Il subcontratto.
1. Introduzione
La disciplina della cessione del contratto costituisce una novita` del codice civile del 1942, anche in confronto agli altri ordinamenti europei1
.
Per quanto nel code civil, e quindi nel codice del 1865, si siano in seguito intraviste alcune ipotesi testuali di cessione del contratto2
, tali figure rappre-sentavano cessioni improprie3
del mero credito alla prestazione tipica. Le origini dell’istituto devono essere rinvenute, invece, nel commercio di derrate,
1Oltre all’evidente assenza nel code civil per ragioni storiche, nel BGB, in ossequio alla
Zerlegungskonstruktion, non fu disciplinato per legge l’istituto: cfr. ANDREOLIM., La cessione
del contratto, Padova, 1951, 26; CICALAR., Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, 7
s.; ANELLIF., La cessione del contratto, in Tratt. Rescigno-Gabrielli, I, I contratti in generale,
a cura di Gabrielli E., 2aed., Torino, 2006, 1310 s. La riemersione concettuale dell’istituto puo`
riscontrarsi, da ultimo, nel Draft CFR, all’art. III.-5:302 dove, pur ribaditane l’unita`, si rinvia alle disposizioni sulle singole modificazioni soggettive.
2Frutto della riqualificazione operata a posteriori (in primo luogo P
ULEOS., La cessione
del contratto, Milano, 1939, 16 sulla cessione della locazione), mentre in origine vanno piut-tosto ricondotte a peculiari cessioni del credito. Sul ruolo della cessione della locazione nell’evoluzione, invece, del subcontratto cfr. infra il commento al § 7.
3Cfr. ASCOLIA., Cessione del contratto, nota a Cass. Firenze, 11.1.1918, in Riv. dir. civ.,
1918, 84.
ove si avvertı` l’esigenza d’una celere rivendita delle merci dal produttore ai consumatori4, evitando la proliferazione di successivi accordi contrattuali; in
altri termini, anziche´ procedere ad una serie di subacquisti – col corollario di successive consegne delle voluminose merci e dell’immediato pagamento del corrispettivo – ando` consolidandosi il trasferimento mediante girata del con-tratto fino all’acquirente finale.
Il crescente sviluppo degli scambi economici indusse, pertanto, il legi-slatore a introdurre un agile e moderno strumento finalizzato a consentire la circolazione del contratto, ulteriore e piu` moderno rispetto alle tradizionali figure di modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio. Gia` nella Re-lazione del Guardasigillisi pone in evidenza come la cessione del contratto si fosse imposta nella pratica del commercio come strumento di inscindibile trasmissione degli elementi attivi e passivi del contratto, rappresentando tale inscindibilita` anche mediante la creazione di titoli di credito, il cui possessore non poteva esigere la prestazione senza corrispondere la con-troprestazione5.
Successivamente alle prime analisi dottrinali6– che, in ossequio alla
pre-gressa impostazione dogmatica, avevano privilegiato una qualificazione del-l’istituto alla stregua di una coniugazione di cessione del credito e accollo del debito7, ovvero di una mera renovatio contractus8– l’introduzione della
nuo-va disciplina del codice civile consentı` l’affermazione, anche tra gli studiosi, di una ricostruzione unitaria dell’istituto9, che sottolineava l’inscindibile
com-plessita` dell’intento traslativo avente ad oggetto la ‘‘posizione contrattuale’’ in quanto tale10.
La riflessione dottrinale si e` confrontata, col passare dei decenni, ha parte-cipato al confronto con le ipotesi tipiche di cessione e con figura del subcon-tratto11; per altro verso, occorre ricordare come l’esigenza di disciplinare il
4V
IDARI, La cambiale, l’ordine in derrate e l’assegno bancario, Milano, 1885, 535.
5§ 34, ove si legge che «il libro delle obbligazioni cerca di soddisfare le esigenze di tale
pratica, in considerazione del fatto che essa risponde ad una funzione economica importante, qual e` quella di eliminare complicate e dispendiose rinnovazioni del contratto».
6Su cui cfr. P
ULEOS., op. cit., 17 s.; ANDREOLIM., op. cit., 26 s.
7F
ONTANAG., Cessione di contratto, in Riv. dir. comm., 1936, I, 173. Gia` critico SOTGIASE.,
Cessione di crediti ed altri diritti, in Nuovo Dig. it., III, Torino, 1938, § 12, 75.
8Cosı`, NICOLO` R., L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, 290.
9M
OSSAL., Vendita di contratto, in Riv. dir. comm., 1928, II, 633; PULEOS., op. cit., 68;
SCOGNAMIGLIOR., I contratti in generale, in Tratt. Grosso-Santoro Passarelli, 2aed., Milano,
1966, 208; ANDREOLIM., op. cit., 35; MESSINEOF., Il contratto in genere, in Tratt.
Cicu-Messi-neo, XXI, 2, Milano, 1972, 2.
10ANDREOLIM., op. cit., 29.
11Su cui cfr. infra il commento al § 7.
256
fenomeno si e` avvertita nei piu` recenti progetti di codificazione europea12e nei
progetti francesi13, pur senza diffondersi nel dettaglio dei profili di disciplina14.
2. Requisiti oggettivi della cessione
Affinche´ possa essere stipulato il negozio di cessione del contratto si riteneva necessaria la fungibilita` della prestazione15, con la conseguenza di
ritenere incedibili, pertanto, i contratti in cui la prestazione del cedente sia intuitu personae16: in tal caso, l’eventuale cessione comporterebbe non il
12Cfr. il Draft Common Frame of Reference all’art. III.-5:302, 18 co.: «A party to a
con-tractual relationship may agree with a third person, with the consent of the other party to the contractual relationship, that that person is to be substituted as a party to the relation-ship»; adde i PECL all’art. 12:201, 18 co.: «Une partie a` un contrat peut convenir avec un tiers que ce dernier lui sera substitue´ en tant que partie contractante. La substitution ne prend effet que si l’autre partie accepte que la substitution libe`re ainsi son cocontractant originel»; nonche´ l’art. 118, 18 co., del code europe´en des contrats: «Chacune des parties, si le rapport le permet concre`tement, peut ce´der a` titre gratuit ou one´reux, totalement ou par-tiellement a`un tiers (ou a`plusieurs autres sujets), sa propre position contractuelle relative a` un contrat qui n’a pas encore e´puise´ses effets».
13Art. 1165-4 dell’Avant-projet Catala: «Un contractant ne peut sans l’accord expre`s ou
tacite de son cocontractant, ce´der entre vifs a`un tiers sa qualite´de partie au contrat», oltre al c.d. projet de la Chancellerie con formulazione pressoche´ identica all’art. 148: «Un con-tractant ne peut, sans l’accord expre`s ou tacite de son coconcon-tractant, ce´der entre vifs a` un tiers sa qualite´de partie au contrat, sauf si la loi l’y autorise».
14Nel c.d. projet de la Chancellerie, difatti, l’art. 148 esaurisce tutta la fattispecie; anche
nell’avant-projet Catala, d’altronde, l’art. 1165-5 (ed il Draft CFR all’art. III.-5:302, 28 co.) si limita a palesare le eccezioni alla struttura trilaterale della cessione, al cui esame quindi si rinvia nel commento all’art. 1407 c.c., § 1.
All’art. III.-302, 38 co., del Draft si compie un rinvio, senza altra precisazione, alle norme in tema di trasferimento di diritti ed obblighi, quasi aderendo ad una visione atomistica; eppure il commento, con singolare approssimazione, semplifica oltremodo la questione: cfr. quindi Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR Full Edition, III, Sellier, Mu¨nchen, 2009, 1103 s.: «A tranfer of the contract is more than a mere combination of assignemtn of rights, obligations, legal positions, and duties, which can appropriately be regarded as more than a mere combination of single acts transferring rights and obligations»; eppure il commento prosegue con una frase almeno dubbia: «In practice, however, the most important result of such a transaction ist the transfer of all contractual rights including collateral ones, as well as the acceptance of all contractual obligations by the incoming party», dove emerge la difficolta` a chiarire il proprium diffe-renziale con le modificazioni soggettive. Rilievi similari possono compiersi con riguardo all’art. 12:201, 28 co., dei PECL: «Dans la mesure ou` la substitution de contractant implique une cession de cre´ance, les dispositions du chapitre 11 rec¸oivent application; dans la mesure ou` il y a cession de dette, on applique les dispositions de la section 1 du pre´sent chapitre».
15
FERRARAF.JR., Per una disciplina legislativa della cessione del contratto, in Riv. dir.
privato, 1941, 113.
16C
ARRESI, La cessione del contratto, Milano, 1950, 51; MESSINEOF., op. cit., 39.
257
subentro nel rapporto contrattuale, bensı` la novazione del medesimo17. Si e`
obiettato, tuttavia, come, anche in caso di prestazione infungibile, il con-traente ceduto non venga pregiudicato, soggiacendo la cessione al suo imprescindibile consenso18. A tale condivisibile rilievo s’aggiunga, peraltro,
come la novazione non consista in una mera modificazione del rapporto contrattuale, ma comporti – com’e` noto – l’estinzione dell’originaria obbli-gazione19.
Costituisce, invece, un effettivo presupposto oggettivo il difetto di un divieto legale di cessione. Nell’ordinamento si reperiscono numerose ipotesi di incedibilita` legale20, ma la dottrina21distingue i veri e propri divieti dalle
fattispecie tipiche in cui si ribadisce l’ineludibile consenso del ceduto22.
Poiche´ la cessione del contratto – a differenza, ad esempio, dalla cessione del credito – richiede necessariamente il consenso della parte ceduta, si ritiene correttamente inefficace (e finanche illogico) il divieto convenzionale di cessione23.
L’incedibilita` del contratto deve essere distinta, a sua volta, dal divieto di subcontratto24.
3. Causa della cessione
Aspetto dei piu` controversi in materia di cessione del contratto e` quello dell’elemento causale. La varieta` di opinioni sull’argomento, che accompagna
17C
ARRESI, op. loc. cit.
18D
ENOVA, in SACCO, DENOVA, Il contratto, in Tratt. Sacco, 3aed., Torino, 2004, 748; ANELLI
F., op. cit., 1332; CLARIZIAR., La cessione del contratto, in Comm. Schlesinger, 2aed., Milano,
2005, 28.
19Con riferimento all’animus novandi e al discrimen con la modificazione del rapporto
obbligatorio, cfr. RESCIGNOP., Novazione (diritto civile), in Enc. Dir., XVIII, Milano, 1978,
808; PUGLIESEC.B., La novazione, in L’estinzione dell’obbligazione senza adempimento, a
cura di Paladini M., Torino, 2010, 61 ss.
20Ad esempio l’art. 33, lett. s), del codice del consumo (su cui DECRISTOFARO G., Il
consenso del consumatore alla cessione del contratto, in Riv. dir. civ., 1998, II, 523 s.); l’art. 118, 18 co., d.lg. 12.4.1006, n. 163 in materia di appalti con la p.a.; l’art. 21, l. 3.5.1982, n. 203 riguardante il contratto di affitto di fondi rustici.
21M
ESSINEOF., op. cit., 40; SCOGNAMIGLIOR., op. cit., 211; CLARIZIAR., op. cit., 29; BRIGANTIE.,
Cessione del contratto, in Enc. Giur., VI, Roma, 1988, 3.
22Artt. 1594 (1624), 2149, 2169 c.c.; MESSINEOF., op. cit., 39. 23C
ARRESI, op. cit., 50. In effetti, sovrabbonda un simile divieto, prima ancora d’assimilarlo
all’inopponibilita` dell’art. 1379 c.c., visto il dirimente consenso del ceduto; d’altronde, anche immaginando un consenso preventivo ad una cessione, rivelatasi poi pregiudizievole, resta in facolta` del ceduto non liberare il cedente ex art. 1408, 28 co., c.c.
24Sul quale cfr. infra il commento al § 6; per i divieti si ricordino gli artt. 957, 28 co., 1594,
1656 (da ricondursi peraltro al consenso del contraente), 2792, 28 co., c.c.
258
l’evoluzione concettuale della nozione di causa in genere25, presuppone la
qualificazione unitaria dell’istituto in esame e, in particolare, la sua ricondu-cibilita` a un singolo contratto26.
Secondo una prima impostazione – qualificando la cessione quale species dei cc.dd. negozi di secondo grado27– la cessione «assume, a volta a volta, la
causa del contratto base», ovvero e` un istituto «a causa variabile»28.
Secondo altra dottrina, invece, la specifica menzione legislativa rende la cessione un istituto tipico e dotato, quindi, di causa propria, che deve essere individuata nella sostituzione della parte contrattuale, e cioe` «nell’uscita del cedente dal contratto e il subingresso di un terzo soggetto»29. Tale
imposta-zione consentirebbe, ad esempio – secondo i suoi sostenitori – di considerare tipica anche la cessione di un contratto atipico30.
Nel recupero tardivo della teoria c.d. atomistica la causa e` stata individua-ta, invece, nello scambio fra crediti e debiti corrispettivi: in altri termini, nello scopo del cedente di liberarsi dei debiti cedendo i crediti e nel corrispondente scopo del cessionario31. La teoria e` rimasta, tuttavia, isolata nel suo tentativo
di recuperare, oltre alla scomposizione della cessione32, anche un’idea
sog-gettiva della causa in genere, la quale peraltro tralascia del tutto l’interesse del ceduto33. Se nella c.d. teoria atomistica la corrispettivita` fra accollo e cessione
implicherebbe sempre l’onerosita`34, altro orientamento, motivando in ragione
del bilanciamento delle prestazioni, ha optato per la gratuita` della causa35.
Autori successivi hanno sostenuto la concezione del negozio di
alienazio-25Suprail commento agli artt. 1343 ss. c.c.; B
RECCIA, Causa, in Tratt. Bessone, Il contratto
in generale, XIII, 3, Torino, 1999, 3 s.
26A
LBANESEA., Cessione del contratto, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2008,
198.
27Sui quali, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1960, 298; in parte qua
cfr. MESSINEOF., op. cit., 11.
28C
ARRESI, op. cit., 55; adde, pur contestando la mimesi della causa del contratto base,
BETTI, op. cit., 561, nt. 6; d’altronde, la causa variabile sarebbe passibile di combinazioni
simulate o fraudolente per CARRESI, op. cit., 118.
29M
ESSINEOF., op. cit., 23; ANDREOLIM., op. cit., 29; CRISCUOLIG., Il negozio di sostituzione
e la cessione del contratto, in Giust. civ., 1957, I, 1605.
30M
ESSINEOF., op. cit., 26.
31Cfr. C
ICALAR., op. cit., 145; BRIGANTIE., op. cit., 6.
32
ANELLIF., op. cit., 1347 osserva quanto crediti e debiti «son gia` resi neutri dal vincolo di
corrispettivita`» del contratto originario.
33Eppure, per l’indifferenza del ruolo del ceduto nell’individuazione della causa, A
NELLI
F., op. cit., 1346; GALLOP., Trattato del contratto, II, Torino, 2010, 1734; si trascura, inoltre,
l’eventualita` della mancata liberazione del cedente per MESSINEOF., op. cit., 24: cfr. infra il
commento all’art. 1408 c.c.
34CICALAR., op. cit., 153.
35M
ESSINEOF., op. cit., 12.
259
ne36, all’interno della quale e` stata recuperata, altresı`, l’idea antica della
ven-dita di contratto37. In altri casi, sottolineando la molteplicita` delle cause del
contratto-base e la loro incidenza sulla cessione, si e` parlato di un collega-mento negoziale fra cessione del contratto e contratto-base38.
Peraltro, tali teorie devono ritenersi ormai superate dalla nuova sensibilita` maturata con riguardo al problema della causa39 e all’acclarata distinzione
rispetto al tipo negoziale. La recente evoluzione in punto di c.d. ‘‘causa in concreto’’ ha indotto le stesse Sezioni Unite40ad affermare che la cessione del
contratto rientra in quelle particolari categorie di negozi mancanti di una loro funzione aggettiva ‘‘astrattamente’’ predeterminata, quali la prestazione di garanzia (‘‘reale’’ o ‘‘personale’’) per un debito altrui, la modificazione del lato passivo del rapporto obbligatorio (‘‘delegazione’’, ‘‘espromissione’’, ‘‘accollo’’, artt. 1268 ss. c.c.), l’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.), la cessione del credito (art. 1260 c.c.), la rinuncia a un diritto, fra cui la remissione di debito (art. 1236 c.c.): per questi negozi, classificati ‘‘astratti’’ o ‘‘a causa astratta o generica’’, e` difficile individuare una causa oggettiva nel senso tradizionale, dato che non c’e` una coincidenza fra la funzione ‘‘pratica’’ del contratto e la causa economico-giuridica tradizionale, ma e` egualmente indispensabile indi-viduare la causa sia pure in base ad un’impostazione differente non soggetta all’obbligo predeterminato di modelli astratti, ma attenta strettamente al ne-gozio posto in essere dai contraenti e all’affare nel suo complesso, onde valutare la meritevolezza dell’operazione (art. 1322, 28 co., c.c.). Anche nella cessione del contratto, pertanto, la causa consiste nello scopo ‘‘pratico’’ del negozio, nella ‘‘sintesi’’, cioe`, degli interessi che lo stesso e` concretamente diretto a realizzare (c.d. ‘‘causa concreta’’), quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di la` del modello astratto utilizzato41.
36B
IANCAC.M., Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 719; adde ALBANESEA., op. cit.,
199.
37A
LPA, FUSAROA., Cessione del contratto, in Digesto civ., II, Torino, 1989, 339.
38C
LARIZIAR., op. cit., 43; contra ANELLIF., op. cit., 1346 che ricorda doversi allora
preci-sare la «mistione» fra le cause.
39FUSAROA., La cessione del contratto, in Tratt. Roppo, III, Effetti, a cura di Costanza M.,
Milano, 2006, 236; ALBANESEA., op. cit., 198.
40Cass., S.U., 18.3.2010, n. 6538, in Foro it., 2010, I, 2460, con nota di C
OSTANTINOF.S.,
Adempimento di debito altrui, fallimento delsolvens e revocatoria al vaglio delle sezioni unite.
41Cass., 8.5.2006, n. 10490, in Giust. civ., 2007, I, 1985, con nota di IZZIB., La causa del
contratto come funzione economico-individuale.
260
4. Oggetto
Il contenuto normativo dell’art. 1406 c.c. si coglie certamente nell’oggetto della cessione, costituito dai rapporti derivanti dal trasferendo contratto: deve trattarsi di un contratto con prestazioni corrispettive che non sia stato ancora eseguito42. A dispetto della chiara lettera, tuttavia, la riflessione dottrinale ha
proposto una crescente dilatazione applicativa dell’istituto oltre i suddetti requisiti, determinando l’ovvio quesito circa il discrimen di tali fenomeni fra cessioni atipiche43e mere vicende soggettive delle obbligazioni.
L’oggetto della cessione e` stato talvolta individuato non gia` nel contratto-base, bensı` nella «posizione contrattuale»44, nella qualita` di parte45o infine nei
rapporti contrattuali riferiti ad una parte. Tali definizioni – tutte protese, invero, alla critica della teoria atomistica – rivestono valore sostanzialmente sinonimico per esprimere il complesso organico46di diritti ed obblighi di cui
sia titolare il cedente. In ragione di tale presupposto, il contratto base non costituirebbe l’oggetto della cessione, poiche´ il contratto non risulta in se´ un bene47ne´, in quanto fatto giuridico, e` trasferibile48. D’altronde l’espressione
ritorna frequente al di fuori delle definizioni, pur tacciata d’improprieta` lessi-cale o d’ellissi, concependo il contratto base quale ‘‘oggetto mediato’’ della cessione49.
Il requisito della corrispettivita` del cedendo contratto assurge a ragione logica e giuridica della cessione stessa: la dottrina piu` autorevole ha osservato che il trasferimento di un contratto ‘‘unilaterale’’ implicherebbe, infatti, una cessione del credito oppure un accollo50e snaturerebbe, pertanto,
l’interdi-42Si ritiene, invero, irrilevante l’invalidita` del contratto ceduto, in esplicita analogia con la
cessione del credito: ANDREOLIM., op. cit., 52 s.; ALBANESEA., op. cit., 182; l’incidenza dell’in-validita` transita dai vizi alle disfunzioni: cfr. infra il commento all’art. 1410 c.c., § 3.
43Cosı` D
ENOVA, op. cit., 745; sui contratti cedibili fuor della dizione dell’art. 1406 c.c.,
CRISCUOLIG., op. cit., 1597.
44A
NDREOLIM., op. cit., 35; MIRABELLIG., Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ.,
Torino, 1980, 420; DENOVA, op. cit., 742.
45C
ARRESI, op. cit., 44.
46B
RECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 845, fa riferimento
«al-l’intreccio dei rapporti che nascono in via reciproca». Di conseguenza, anche la clausola compromissoria, in quanto organica al contratto, e` ceduta: Cass., 16.2.1993, n. 1930, in Mass. Foro it., 1993; Cass., 21.6.1996, n. 5761, ivi, 1996.
47CARRESI, op. cit., 44.
48C
ARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, 44; BARASSIL., La teoria
generale delle obbligazioni, II, Milano, 1964, 290.
49M
IRABELLIG., op. cit., 420; nei termini di un oggetto mediato, BENEDETTIA.M., La cessione
del contratto, Milano, 1998, 114 s.; secondo CARRESI, op. cit., 83, il cessionario subentra anche nella fonte regolatrice.
50C
OLAGROSSO, Teoria generale delle obbligazioni e dei contratti, 2aed., Roma, 1948, 316;
261
pendenza51 che fonda l’unitario meccanismo traslativo52, non soggetto alle
regole ed ai limiti delle modificazioni soggettive.
Tuttavia la dottrina piu` recente ha disatteso tali argomentazioni, affer-mando che non sussistono ostacoli concettuali all’estensione ai contratti unilaterali53, notando nella cessione del contratto il trasferimento congiunto
ed ulteriore di facolta`, poteri ed azioni contrattuali54. Peraltro, deve
consi-derarsi che un ampio orientamento dottrinale ascrive alla cessione del credito55, cosı` come all’accollo56, l’opponibilita` di tutte le eccezioni
contrat-tuali del rapporto originario, sicche´ il discrimine operativo con la cessione del contratto puo` rivelarsi sottile. In questa prospettiva estensiva, si e` am-messa la cedibilita` del mutuo57– di cui, pero`, si assume talora la
corrispet-tivita` – nonche´ del contratto d’opzione58e delle altre fattispecie
precontrat-tuali59.
La norma in commento dispone, inoltre, che il contratto base non abbia ancora avuto un principio di esecuzione, giacche´ altrimenti la cessione man-cherebbe di senso pratico60, cosı` come la cessione d’un contratto eseguito ex
uno laterecostituirebbe piuttosto trasferimento di singole situazioni sogget-tive61. Nondimeno, anche a tal riguardo, l’affermazione e` parsa troppo rigida
considerando anzitutto la pacifica cedibilita` dei contratti ad esecuzione pe-riodica o continuata62. L’argomento e` stato quindi corretto nell’incedibilita` dei
CARRESI, op. cit., 45; BARASSIL., op. cit., 291; MESSINEOF., op. cit., 8; GIOVENE, Della cessione del
contratto, in Comm. D’Amelio-Finzi, Firenze, 1948, 587.
51M
ESSINEOF., op. cit., 9; SCOGNAMIGLIOR., op. cit., 210.
52C
ICALAR., op. cit., 237 riconobbe senz’altro la possibilita` di cessioni di contratti
‘‘unila-terali’’.
53
DENOVA, op. cit., 746; CARBONEV., La cessione del contratto, in Tratt. Bessone, XIII, 6, Torino, 2000, 294; GALLOP., op. cit., 1713; esclusi invece i contratti gratuiti per MIRABELLIG., op. cit., 421.
54M
IRABELLIG., op. cit., 421; CLARIZIAR., op. cit., 24; DENOVA, op. cit., 746; BIANCAC.M., op.
cit., 727; CARBONEV., op. cit., 295; ALBANESEA., op. cit., 184.
55Rassegna approfondita in BOSETTI, La cessione del credito, in Le modificazioni
sogget-tive del rapporto obbligatorio, in Giur. Bigiavi, Torino, 2010, 169 ss.
56B
RECCIA, Le obbligazioni, cit., 841.
57C
LARIZIAR., op. cit., 20 s.
58G
ALLOP., op. cit., 1720.
59Contra
MESSINEOF., op. cit., 10. Sul preliminare cfr. anche infra il commento al § 6 e
quello all’art. 1408 c.c., § 2.
60B
ARASSIL., op. cit., 292; CARRESI, op. cit., 47; ANDREOLIM., op. cit., 7; e ancora BRIGANTIE.,
op. cit., 2.
61C
ARRESI, op. cit., 117 l’ammette, poi, intravedendovi una liberalita`. Nello stesso senso,
Cass., 29.11.1993, n. 11847, in Mass. Foro it., 1993; Cass., 22.1.2010, n. 1204, ivi, 2010.
62Gia` in tal senso ANDREOLIM., op. cit., 37; CARRESI, op. cit., 48; MESSINEOF., op. cit., 10; piu`
recentemente, CLARIZIAR., op. cit., 24.
262
soli contratti che siano stati integralmente eseguiti63: si ritiene ormai possibile
cedere contratti parzialmente eseguiti da entrambe le parti64, oppure con
prestazioni gia` adempiute da un contraente65. In una simile apertura, si e`
posto il quesito sul limite ultimo fra cessione del contratto e modificazioni soggettive, prima dell’esaurimento degli effetti del contratto base66; ribadendo
il sottile discrimine, in realta` finche´ residuano prestazioni, le parti possono trasferirle in quanto contrattuali.
Maggiori problematiche ha suscitato la cedibilita` dei contratti traslativi: se per un’autorevole opinione essi sarebbero pienamente incedibili67, si e`
osser-vato, in senso contrario, che i contratti traslativi ad effetto immediato non presenterebbero, per la loro immanente struttura, il requisito della permanen-te ineseguita corrispettivita` di prestazioni68.
La dottrina piu` recente, tuttavia, ha criticato tale limitazione, ammettendo la cedibilita` di tutti i contratti traslativi69, mentre il dibattito si e` soffermato
piuttosto sul meccanismo traslativo fra ceduto-alienante e cessionario70, per
cogliere se l’effetto traslativo in favore del cessionario discenda dalla cessio-ne stessa o richieda un ulteriore atto di ritrasferimento e quindi se dante causa del cessionario sia, rispettivamente, il ceduto oppure il cedente. A proposito dell’opinione che, per distinguere dal subacquisto, individua il dan-te causa nel ceduto71, bisogna pero` ricordare come nulla vieti di configurare la
cessione in se´ traslativa72e, soprattutto, come la soluzione dipenda dal
con-creto assetto negoziale: le parti del contratto di cessione, secondo quanto in genere si e` appena detto, possono limitarsi a trasferire quanto residua da
63A
NDREOLIM., op. cit., 38; MIRABELLIG., op. cit., 422; CLARIZIAR., op. cit., 22; MESSINEOF.,
op. cit., 10; in giurisprudenza, Cass., 16.3.2007, n. 6157, in Mass. Foro it., 2007.
64COLAGROSSO, op. cit., 316; ANDREOLIM., op. cit., 38.
65Con argomenti similari alla predetta ammissibilita` di cessioni di contratti ‘‘unilaterali’’:
CARBONEV., op. cit., 295; in giurisprudenza, Cass., 23.4.1980, n. 2674, in Riv. notariato, 1980,
1560; Cass., 24.6.1992, n. 7752, in Mass. Foro it., 1992.
66GALLOP., op. cit., 1712. 67S
COGNAMIGLIOR., op. cit., 210, sull’argomento della tipicita` delle cause traslative e della
conseguente assenza di previsione trascrittiva.
68C
ARRESI, op. cit., 48; MESSINEOF., op. cit., 11; adde Cass., 7.10.1955, n. 2889, in Giust. civ.,
1956, I, 923; Cass., 29.10.1975, n. 3645, in Mass. Foro it., 1975.
69
MIRABELLIG., op. cit., 421; DENOVA, op. cit., 746; CLARIZIAR., op. cit., 22; FUSAROA., op.
cit., 243; ANELLIF., op. cit., 1321; in giurisprudenza, Cass., 24.6.1992, n. 7752, in Mass. Foro it., 1992; Cass., 1.2.1993, n. 1216, in Contr., 1993, 398, con nota di Basini; Cass., 2.6.2000, n. 7319, ivi, 2000, 977, con nota di BESOZZIF., La cessione del contratto ad effetti reali.
70A
NELLIF., op. cit., 1323 affronta il piu` delicato problema della cessione ex latere
alie-nantis.
71BARBEROD., Sistema del diritto privato italiano, II, Torino, 1962, 234.
72M
IRABELLIG., op. cit., 422; DENOVA, op. cit., 747.
263
eseguire, mantenendo cosı` il diritto reale nella titolarita` del cedente73e
ma-nifestando cosı` un possibile intento donativo del cessionario. Se quindi le tre parti intendono cedere anche il diritto reale, non puo` negarsi che il titolo traslativo sia lo stesso contratto di cessione e, dunque, il dante causa sia il cedente, contro il quale dovra` operarsi la trascrizione74, mentre, per tutte le
altre azioni ed eccezioni contrattuali75, la controparte del cessionario resta, in
ragione della cessione, il ceduto-alienante originario76.
5. Forma
Il codice civile, a dispetto dell’impropria rubrica dell’art. 1407 c.c., non disciplina affatto la forma della cessione77e cio` ha attratto l’istituto
nell’am-bito del notissimo dibattito78sull’esigenza formale per i negozi non indicati
all’art. 1350 c.c.
Nell’originaria condivisione del principio della liberta` delle forme contrat-tuali, anche per la cessione il silenzio normativo aveva indotto la dottrina ad affermare l’insussistenza del requisito formale79, anche in virtu` dall’asserita
incedibilita` dei contratti traslativi. Successivamente, tuttavia – a partire dagli anni ’80 – ha prevalso la teoria sull’esigenza di forma per i negozi secondari di quelli formali, sicche´ si e` stabilito che la cessione richiede la forma per relationem dei contratti formali ceduti80, ove per questi ultimi la legge o le
parti impongano il requisito formale ad substantiam.
Ragioni intrinseche alla natura dell’atto impongono, inoltre, la forma quando la cessione sia conclusa a titolo di donazione (art. 782 c.c.)81o nelle
rare ipotesi speciali in cui il requisito formale e` specificamente previsto
73ANELLIF., op. cit., 1324; RIVAI., Cessione del contratto ed effetti reali, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 2002, 645.
74M
IRABELLIG., op. cit., 428; GAZZONI, Trascrizione, in Comm. Schlesinger, Milano, 1991,
182; contra CARRESI, op. cit., 78.
75Ad esempio, per le azioni edilizie, ANDREOLIM., op. cit., 19. 76A
NELLIF., op. cit., 1325.
77Sul problema, L
EPRIA., La forma della cessione del contratto, Padova, 1993, passim.
78Ormai classico il riferimento a I
RTIN., Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo
giuridico, Milano, 1985. In tema, funditus BRECCIA, Forma, in Tratt. Roppo, I, Formazione,
Milano, 2006, 497 s.
79ANDREOLIM., op. cit., 44; MESSINEOF., op. cit., 14.
80Cass., 24.6.1992, n. 7752, in Mass. Foro it., 1992; Cass., 1.2.1993, n. 1216, cit.; Cass.,
1.8.2001, n. 10498, in Mass. Foro it., 2001. In dottrina, CARRESI, op. cit., 76; MIRABELLIG., op.
cit., 427; CLARIZIAR., op. cit., 76; CRISCUOLIG., op. cit., 1602; FUSAROA., op. cit., 239; ANELLIF.,
op. cit., 1348; osserva peraltro BRIGANTIE., op. cit., 3 che l’elusione della forma implicherebbe gia` ex se la nullita` del negozio.
81Cfr. L
EPRIA., op. cit., 57; ANELLIF., op. cit., 1348.
264
dalla norma (si pensi, ad esempio, all’art. 95 delle Norme organizzative interne della Federazione italiana gioco calcio, in materia di cessione del contratto di lavoro del calciatore ‘‘professionista’’, ove e` previsto che «l’ac-cordo per il trasferimento o la cessione di contratto deve essere sottoscrit-to, a pena di nullita`, da coloro che possono impegnare validamente le so-cieta` contraenti agli effetti sportivi e nei rapporti federali, nonche´ dal cal-ciatore e, se questi e` minore di eta`, anche da chi esercita la potesta` genito-riale»)82.
Per quanto in linea generale l’onere formale debba osservarsi da parte di tutti i contraenti, e` stato anche rilevato che in giurisprudenza83s’ammette il
consenso tacito del contraente ceduto nei contratti non solenni, quasi a lu-meggiare l’incrinatura della struttura trilaterale84.
6. Figure affini
La cessione del contratto, delineata dalle norme introdotte col codice del 1942, non descrive ogni trasferimento della posizione contrattuale: il suo carattere negoziale esclude evidentemente le numerose fattispecie di cessio-ne (o successiocessio-ne) c.d. legale85, comprendendo in tale definizione sia le
ces-sioni disposte tout court dalla legge, sia le cesces-sioni che prescindono dal consenso di alcune delle parti coinvolte.
Nel primo ambito possono comprendersi le ipotesi di subentro del cura-tore fallimentare nei rapporti del fallito (art. 72 l. fall.)86, o del curatore dello
scomparso nei rapporti contrattuali necessari alla conservazione del patrimo-nio (art. 48 c.c.)87. Allo stesso modo, devono essere incluse in tale ambito le
fattispecie nelle quali il subentro nel contratto costituisce la conseguenza88
del trasferimento di situazioni giuridiche pregiudiziali, come, ad esempio, nel caso dell’alienazione della cosa locata (art. 1599 c.c.)89o assicurata (art.
82LEPRIA., op. cit., 50 s.
83Cass., 19.12.1996, n. 11381, in Mass. Foro it., 1996, dove si precisa, peraltro, l’assenza
dell’obbligo formale del contratto d’appalto; sempre nell’ordine di idee dell’assenza, in realta`, d’un requisito formale, Cass., 15.3.2004, n. 5244, ivi, 2004.
84L
EPRIA., op. cit., 202.
85
Quale cessione ‘‘impropria’’ cfr. MESSINEO F., op. cit., 40 s.; COLAGROSSO, op. cit., 323; analisi diffusa in ANDREOLIM., op. cit., 116 s.
86S
COGNAMIGLIOR., op. cit., 212; MESSINEOF., op. cit., 40; CLARIZIAR., op. cit., 31.
87C
LARIZIAR., op. cit., 31; o anche la vendita e l’assegnazione forzate ex artt. 2923 e 2925
c.c. per BRIGANTIE., op. cit., 1.
88
SCOGNAMIGLIOR., op. cit., 212; MIRABELLIG., op. cit., 434; BARASSIL., op. cit., 291; «non il
principale obiettivo delle parti» per CLARIZIAR., op. cit., 29.
89M
ESSINEOF., op. cit., 41, che ricorda anche l’art. 999 c.c.; BIANCAC.M., op. cit., 726.
265
1918 c.c.)90, e nel trasferimento d’azienda (art. 2558 c.c.)91. Con riguardo alle
ipotesi di cessione che, pur richiedendo il consenso del cedente e del cessio-nario, prescindono dalla volonta` negoziale della parte ceduta, presenta parti-colare rilevanza, anche per la diffusione nella pratica commerciale, la cessio-ne della locaziocessio-ne a uso non abitativo contestuale alla cessiocessio-ne dell’azienda (art. 36, l. 27.7.1978, n. 392)92.
Rimanendo, invece, nel piu` ampio genere degli istituti disciplinati nella parte generale del contratto, si pongono le differenze con altri istituti, quali il contratto per persona da nominare (art. 1401 c.c.) o a favore del terzo (art. 1411 c.c.). Nel primo caso, si deve osservare che la facolta` di nomina deter-mina ab origine la fonte degli effetti in capo al nodeter-minato, senza alcun effetto traslativo della posizione contrattuale delle controparti primarie93. Rispetto al
contratto a favore di terzo si puo` sottolineare, in primo luogo, la difforme struttura bilaterale cui il terzo resta estraneo94; peraltro, anche nell’ipotetica
adesione all’opzione interpretativa bilaterale anche per la cessione95, basti
sottolineare l’assorbente argomento strutturale secondo cui, ex art. 1411 c.c., il terzo non diviene parte del contratto, bensı` si limita a ricevere la prestazione del promittente96, sicche´ egli non potra`, in ragione dell’estraneita`
al vincolo, eccepirne i vizi genetici97. Tuttavia tali distinzioni, nette sul piano
strutturale, non sempre risultano agevoli in concreto, come, ad esempio, nel caso della distinzione – oggetto di frequenti applicazioni giurisprudenziali – fra cessione del contratto e contratto preliminare per persona da nominare98.
A poche difficolta` interpretative ha dato adito, invece, la differenza tra cessione del contratto e subcontratto, categoria generale invero discussa, ove il terzo non succede nella posizione contrattuale originaria, bensı` acquista una posizione giuridica nuova, speculare e dipendente dal contratto principale99.
90B
IANCAC.M., op. cit., 726.
91M
ESSINEOF., op. cit., 41, ove si rammenta il conseguente art. 2610 c.c.
92Cass., 9.12.1997, n. 12454, in Mass. Foro it., 1997. 93C
ARRESI, op. cit., 124; CARBONEV., op. cit., 316; indica, piuttosto, l’assenza del consenso
della controparte, a differenza del ceduto, MESSINEOF., op. cit., 43.
94C
ARBONEV., op. cit., 314.
95Cfr. infra il commento all’art. 1407 c.c., § 1. 96
MESSINEOF., op. cit., 44.
97CARBONEV., op. cit., 315.
98A
LPA, FUSARO A., op. cit., 343; adde ALBANESEA., op. cit., 323 ss., dove si sottolinea
l’importanza dell’intento negoziale piu` della lettera: adde Cass., 13.2.1981, n. 891, in Foro it., 1981, I, 1614; Cass., 6.3.1995, n. 2570, in Mass. Foro it., 1995; Cass., 5.2.2001, n. 1597, in Giur. it., 2002, 1402, con nota di ZUCCAROR., La clausola ‘‘per se´o per persona da nominare’’ e contratto preliminare; Cass., 25.9.2002, n. 13923, in Riv. notariato, 2003, 1241.
99S
COGNAMIGLIOR., op. cit., 213.
266
Ulteriore discrimine deve essere posto, in considerazione della unicita` della situazione trasmessa, tra l’istituto in esame e il subentro nel rapporto contrattuale quale conseguenza di una successione universale (in particolare, mortis causa)100.
7. Il subcontratto
Fra le figure affini alla cessione del contratto particolare attenzione merita il subcontratto, a cui il legislatore non ha dedicato una disciplina generale. A differenza di quanto avviene nella cessione del contratto, nella quale il ceden-te trasferisce la propria posizione contrattuale al cessionario-ceden-terzo, nel sub-contratto, invece, il terzo acquista una nuova posizione contrattuale, specu-lare a quella del c.d. intermediario e dipendente dal contratto originario101.
Anche il subcontratto e` frutto di un’elaborazione concettuale relativamen-te recenrelativamen-te, maturata soprattutto nell’ambito della locazione. L’art. 1717 del code civil– come l’art. 1573 c.c. 1865 – disciplina congiuntamente la facolta` di sous-louer et meˆme de ce´der son baile l’inciso fu a lungo interpretato come espressivo di una mera graduazione102, tale da consentire al conduttore di
concedere il godimento della cosa al terzo in parte (sublocare) o in tutto (cedere)103. Tale interpretazione, nondimeno, fu progressivamente
abbando-nata in ragione del crescente significato tecnico del termine ‘‘cedere’’104,
giun-gendo cosı` a distinguere nettamente fra la costituzione di una nuova
locazio-100Sulla successione dell’erede nelle posizioni contrattuali del de cuius, P
ADOVINI, Le
posizioni contrattuali, in Tratt. Bonilini, I, La successione ereditaria, Milano, 2009, 525 ss.
101Nella pratica, tuttavia, talvolta il discrimine tende a risultare sottile nelle ipotesi di c.d.
cessione ‘‘bilaterale’’, come nel caso dell’art. 36, l. 27.7.1978, n. 392, ove la giurisprudenza ha sancito doversi presumere la cessione, anziche´ la sublocazione: Cass., 26.2.1992, n. 2353, in Mass. Foro it., 1992. Sul problema della distinzione fra cessione d’appalto e subappalto,
GIANNATTASIO, L’appalto, in Tratt. Cicu-Messineo, XXIV, 2, Milano, 1967, 60 s.
102Anzi, in origine, i due termini sono semplicemente sinonimi per una mera cessione del
credito: POTHIER, Traite´ du louage, § 280, 426, in ID., Oeuvres, IV, Thomine et Fortic, Paris,
1821; adde GUYOT (a cura di), Re´pe´rtoire universel et raisonne´ de jurisprudence civile,
criminelle, canonique et be´ne´ficiale, IV, Dorez, Paris, 1775, 365 s.: «Ce droit [du preneur] peut aussi se ce´der a` un tiers. C’est pourquoi un locataire ou fermier peut sous-bailler en tout ou en partie a` des tiers la maison ou les he´ritages qui lui ont e´te´loue´s».
103In tal senso ancora L
AURENTF., Principes de droit civil, XXV, Bruylant, Bruxelles, 1878,
212, §§ 188 s., su ragioni storiche e per l’imprecisione degli operatori a riguardo; adde COLMET
DESANTERRE, Cours analytique de code civil, VII, Plon et Nourrit, Paris, 1873, § 163 bis II, 242;
gia` distingue – piu` nelle conseguenze che nelle definizioni – DURANTON, Cours de droit fran-c¸ais, XVII, Alex-Gobelet, Paris, 1844, § 90, 74.
104F
UBINIR., Il contratto di locazione di cose, II, Milano, 1917, 561.
267
ne da parte del conduttore105– la sublocazione, appunto – e la cessione del
diritto di godimento, gravato degli oneri di pagamento106.
Dal presupposto della duplicita` di negozi fra contratto e subcontratto107
consegue la coesistenza dei due contratti in capo ad un soggetto che viene comunemente definito ‘‘intermediario’’. Per esprimere tale correlazione fra negozi si sono coniate definizioni ad hoc, fra cui la ‘‘sovrapposizione’’ nella funzione di godimento108, la ‘‘utilizzazione’’109o il ‘‘reimpiego’’110della
posizio-ne contrattuale, la ‘‘derivazioposizio-ne’’ o ‘‘successioposizio-ne costitutiva’’ del diritto del terzo da quello dell’intermediario111, cosı` come si e` fatto riferimento a
colle-gamento negoziale atipico112in ragione della dipendenza unilaterale del
sub-contratto dalle vicende estintive del sub-contratto.
Si e`, piu` di recente, contestata l’unitarieta` della figura, per sondare invece la funzione concreta del nesso subcontrattuale, che finisce con l’assurgere a «modello organizzativo di interessi»113; in tale prospettiva
puo` anche annoverarsi la tesi che, ritenendo eccezionale la sublocazione, assume la nozione generale di subcontratto quale fondata sull’autorizzazio-ne del primo contraente alla «modifica della originaria posiziosull’autorizzazio-ne passiva
105P
ACIFICIMAZZONI, Istituzioni di diritto civile, VI, 1873, Firenze, § 14, 38; LOMONACOG.,
Nozioni di diritto civile, Napoli, 1911, 848; FUBINIR., op. cit., 564.
106Cfr. AUBRY-RAU, Cours de droit civil franc¸ais, III, 3a
ed., Backhaus, Paris, 1856, § 368, 355.
107 Inter omnesB
ACCIGALUPI, Appunti per una teroia generale sul subcontratto, in Riv.
dir. comm., 1943, I, 185.
108B
ACCIGALUPI, ivi, 196, che si riferisce ad una sorta di ‘‘accessione’’ che determina una
‘‘espansione’’ del diritto del primo contraente nel patrimonio del terzo.
109GRASSOB., Il subcontratto, Camerino-Napoli, 1977, 15, che da` adito ad una
ricostru-zione in termini di accollo interno aperto all’adesione del terzo (ivi, 34 s.), risolvendosi cosı` il subcontratto in un contratto a favore del terzo.
110B
IANCAC.M., op. cit., 730.
111MESSINEOF., Contratto derivato. Subcontratto, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, 82.
112Gia`, in subordine, M
ESSINEOF., ivi, 81; poi, CHINE´, MILIANO, Il subcontratto tra teoria
generale ed ipotesi tipiche, in Giust. civ., 1993, II, 590 s.; adde CLARIZIAR., op. cit., 81; FUSARO
A., op. cit., 257; nonche´ TORRENTEA., SCHLESINGERP., Manuale di diritto privato, Milano, 2009,
§ 305, 544; in termini riduttivi, adde DENOVA, op. cit., 757; ‘‘elementi di affinita`’’ per GALLOP.,
op. cit., 197; adde RUBINOD., IUDICAG., Dell’appalto, in Comm. Scialoja-Branca, 4aed., Bologna-Roma, 2007, 215; ma anche per la sublocazione Cass., 11.1.2006, n. 260, in Corriere giur., 2006, 975, con nota di Amendolagine, per giustificare l’autonomia dei titoli, fondante una compensazione ex art. 1242 c.c.: per una rassegna v., da ultimo, MARTONEL.,
Compensa-zione legale, in L’estinCompensa-zione dell’obbligaCompensa-zione senza adempimento, a cura di Paladini M., Torino, 2010, 157.
113RICCIUTO, Il subcontratto, in Tratt-Rescigno-Gabrielli, I, I contratti in generale, 2,
Torino, 1999, 1369.
268
