dei quali il terzo relatore ed estensore, riunito in camera di dichiarativa dello stato di insolvenza della GIRGENTI AC-

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Tribunale di Palermo sez. IV civile

R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI PALERMO

SEZIONE FALLIMENTARE

composto dai sigg.ri Magistrati

dr. Giovanni D’Antoni Presidente dr.ssa Gabriella Giammona Giudice

dr.ssa Vittoria Rubino Giudice rel. est.

dei quali il terzo relatore ed estensore, riunito in camera di consiglio ha pronunciato la seguente

SENTENZA

dichiarativa dello stato di insolvenza della GIRGENTI AC- QUE s.p.a. - in persona del Presidente e legale rappresentan- te Giancarlo Rosato, nato a Agrigento il 26.3.1977, C.F.

RSTGCR77C26A089O, con sede legale in Aragona (Ag) via Miniera Pozzo Nuovo 1, codice fiscale e P.IVA 02482390842 n. REA AG-185532, avente ad oggetto captazione, adduzione, depurazione e distribuzione di acqua potabile - e di HYDOR- TECNE s.r.l. - in persona del legale rappresentante rag. Pie- tro Arnone nato ad Agrigento il 27.8.1963 CF RNNPTR63M27A089Q – con sede legale in Favara (Ag), viale per Aragona 81, codice fiscale e partita IVA 02707430845, iscritta nel registro delle imprese con il n. REA AG-201373, avente ad oggetto la manutenzione e controllo di impianti tecnologici e relative attività collegate.

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Il Tribunale

Esaminato il ricorso depositato, in data 25.11.2020, da GIRGENTI ACQUE SPA e HYDORTECNE SRL - oggetto di formazione di due fascicoli separati per ciascun ricorrente e riuniti con il decreto di fissazione d’udienza del 3.12.2020 – nel quale le società ricorrenti hanno chiesto l’accesso alla procedura di amministrazione straordinaria di cui al D.Lgs.

n. 270/1999, rappresentando la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 2 e 27 D. Lgs. 270/1999;

letto il parere inviato, in data 15.1.2021, dal MISE ai sensi dell’art. 7 D.Lgs. 270/1999 con il quale è stato individuato il Commissario Giudiziale nella persona del prof. avv. Aurelio Mirone, nato a Catania il 3.12.1968;

esaminata la memoria di costituzione dei Commissari prefettizi del 12.2.2021, nella quale – nel ribadire la separazione gestionale e patrimoniale dei Commissari dalle società – non è stata contestata la sussistenza dei parametri previsti dall’art. 2 del dlgs 270/99, né è stata formulata una specifica opposizione alla dichiarazione di insolvenza;

sciogliendo la riserva assunta dal Giudice delegato all’udienza cartolare del 19.2.2021 e lette le memorie rispetti- vamente depositate dalle parti nel termine assegnato;

esaminata la documentazione prodotta dalle società nel corso del procedimento;

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visto il decreto del 28.1.2021, con il quale il Tribunale di Agrigento, tenuto conto del disposto dell’art. 3 comma I D.Lgs. 270/1999, come modificato dall’art. 350 comma I D.Lgs. 14/2019, ha dichiarato la propria incompetenza a co- noscere del procedimento, disponendo la trasmissione dei re- lativi atti a questo Tribunale, competente per effetto del combinato disposto degli artt. 27 comma I del codice della crisi e dell’insolvenza, 1 e 4 D.Lgs. 168/2003;

OSSERVA

Va, in primo luogo, riconosciuta la legittimazione attiva dei legali rappresentanti delle società ricorrenti a proporre la presente azione.

Entrambe le società, come ampiamente documentato, sono state attinte da una informativa antimafia interdittiva, ai sensi degli artt. 84 comma 4, 87 e 91 d.lgs. 159/2011, con provvedimenti del Prefetto di Agrigento del 16.11.2018 n.

33516 e dell’8.4.2019 n. 11571, nonché sono state oggetto di commissariamento ai sensi dell’art. 32, comma 10 d.l. n.

90/2014, così come modificato dalla legge di conversione n.

114/2014.

La suddetta interdittiva ha ad oggetto l’esecuzione della convenzione trentennale stipulata il 27.11.2007 da Girgenti acque spa per la gestione del servizio idrico integrato in ven- tisette dei quarantatrè comuni della provincia di Agrigento.

La c.d. “amministrazione prefettizia” – prevista dal citato

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art. 32, rubricato “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione” – è una misura “ad contractum” che si applica, quando vengono imputati fatti illeciti ad un’impresa aggiudi- cataria di un appalto pubblico, che avrebbero precluso tale aggiudicazione o ne imporrebbero la revoca, sicchè - ritenen- do preminente l’interesse pubblico alla prosecuzione dei lavori – il Prefetto, sentito l’ANAC, provvede alla nomina di commissari ai quali si trasferiscono i poteri di esecuzione dell’appalto, procedendo all’accantonamento dell’utile di im- presa derivante dalla commessa pubblica “determinato anche in via presuntiva dagli amministratori”. In tal modo, si dà vita ad una “gestione separata” dell’impresa, che assicuri la conclusione dei lavori, evitando tuttavia che l’impresa medesima ne tragga alcun vantaggio.

Il comma 10 dell’art. 32 prevede che la misura si applichi anche nell’ipotesi in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e, tuttavia, sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione sia necessaria a garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la sal- vaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché in presenza dei presupposti di cui all’art.

94, co. 3, d. Lgs. 159/2011.

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Rilevato che l’ipotesi da ultimo richiamata è quella che ri- corre nel caso in esame, osserva ancora il Tribunale che i poteri di gestione del contratto pubblico e di disposizione dei re- lativi utili sono destinati a tornare nelle mani degli amministratori solo in caso di revoca e cessazione degli effetti della misura che, secondo la previsione del medesimo comma 10, si verifica “in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordi- nanza che dispone, in via definitiva l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’art. 91 comma quinto d. l.vo 159/11”.

Orbene, l’art. 32 comma 3 del d.l. 90/14 prevede che “per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell'impresa ed è so- speso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell'impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell'assemblea sono sospesi per l'intera durata della misura”.

Tale sospensione deve intendersi riferita ai poteri di gestio- ne e disposizione dell’impresa, “limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione”, non potendosi prescindere da una lettura sistematica della norma che, al comma 1 lett. b del medesimo articolo, in caso di ap-

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plicazione della misura, prevede l’attribuzione dei predetti poteri ai commissari di nomina prefettizia, sottraendoli simme- tricamente a chi avrebbe continuato a esercitarli ove la misura non fosse intervenuta.

Che tale sia la portata del provvedimento prefettizio di commissariamento emerge chiaramente pure dal tenore lette- rale dello stesso, laddove si legge che “l’incarico è da inten- dersi esclusivamente riferito alle funzioni e servizi attribuiti al- la società in esecuzione della predetta convenzione sottoscritta il 27.11.07 con l’ATI di Agrigento”.

Siffatta delimitazione dei poteri dei Commissari prefettizi trova conferma nelle linee guida dell’art. 32 d.l. 90/2014 re- datte dall’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) del 27.1.2015, sottoscritte dal Presidente dell’ANAC e dal Mini- stro dell’Interno, nelle quali è espressamente chiarito come l’intervento conformativo della gestione venga disposto e sia finalizzato in funzione della conclusione della specifica vicenda contrattuale, in relazione alla quale sono emerse le esigenze di ripristinare condizioni di legalità e trasparenza.

L’autorità aggiunge che in questo senso vanno anche ra- gioni di ordine sistematico, atteso che l’Autorità giudiziaria già consente, in presenza di procedimenti penali anche per reati contro la p.a., di “azzerare” gli organi di amministrazione dell’impresa, sostituendoli con una gestione commissariale (si vedano gli artt. 9 e 45 del d.lgs. n. 231/2001).

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Analogo provvedimento può essere disposto anche nel pro- cedimento di prevenzione (…).

L’art. 32 del d.l. 90/2014, inserendosi in questo contesto, non può essere interpretato come un “duplicato” di provvedi- menti propri dell’Autorità Giudiziaria. Esso piuttosto costituisce lo strumento che colma un vuoto esistente, permettendo, quan- do non ricorrono gli estremi per un integrale e radicale “spos- sessamento” dei poteri gestori, di sottoporre a controllo quella parte dell’impresa impegnata nello specifico contratto pubblico, per cui viene ravvisata l’esigenza di intervenire.

La legittimazione attiva dei ricorrenti, infine, trova anche riscontro nel decreto del Tribunale di Agrigento dell’11.9.2019 (conc prev. 4/2019) che ha concesso agli odierni ricorrenti il termine per depositare il piano concorda- tario, poi dichiarato inammissibile, e nell’ordinanza cautelare emessa dal Tribunale di Palermo, sezione quinta civile, del 3.10.2019 (rg 11274/2019).

Ed invero, nei predetti provvedimenti, condivisi dal Collegio - pur prendendo atto della quasi totale coincidenza fra la gestione del servizio idrico della provincia di Agrigento oggetto di Commissariamento e l’oggetto sociale delle società - non si è ritenuta scalfita la titolarità aziendale in capo ai legali rappresentanti, residuando comunque un margine seppur ri- stretto di operatività.

La gestione separata relativa all’esecuzione del contratto,

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che conduce anche alla costituzione di un patrimonio desti- nato ex art. 2447bis c.c., resta comunque interna alla società e non determina, dunque, la formazione di un diverso sogget- to giuridico. Siffatta ricostruzione trova immediato riscontro tecnico-giuridico in un parere reso dall’Agenzia delle Entrate (n. 46 del 10.2.2020) nel quale, in un caso analogo a quello di specie, ha rappresentato che il Commissario non dovrà aprire una nuova e differente partita IVA, quanto invece adottare una contabilità separata – con distinta numerazione delle fat- ture ed appositi sezionali dei registri IVA – per la gestione straordinaria del servizio.

Accertata dunque la legittimazione attiva delle società ricorrenti, va verificata la compatibilità della procedura di amministrazione straordinaria in una società sottoposta a informativa antimafia interdittiva, rapporto che non risulta espressamente disciplinato dalla normativa vigente, né ogget- to di precedenti di legittimità.

Va ribadito che l’interdittiva antimafia è un istituto di na- tura eccezionale volto a consentire l’esecuzione di un contrat- to, in regime di legalità controllata, che altrimenti sarebbe stato oggetto di revoca da parte della p.a. e, pertanto, non cessa nell’ipotesi dichiarazione d’insolvenza di una grande impresa.

Ciò trova conferma, nell'art. 110 D.Lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici) oggi vigente, che, nel disciplinare

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le ipotesi di fallimento dell'esecutore dell'appalto pubblico, prevede che il curatore fallimentare possa eseguire i contratti già stipulati dall'impresa se autorizzato all'esercizio provviso- rio ex art. 104 l. fall., restando comunque consentito alla sta- zione appaltante di interpellare, in sostituzione, i soggetti partecipanti all'originaria procedura di gara. Il comma setti- mo del citato art. 110 sancisce, inoltre, espressamente, che

"restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 32 del D.L.

24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L.

11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell'ambito della prevenzione della corru- zione": con tale disciplina il Legislatore ha quindi inteso pre- vedere la convivenza fra procedura concorsuale e interdittiva antimafia, nonché dare prevalenza all'applicazione dell'art. 32 L. n. 114 del 2014 rispetto alla normativa dell'art. 110 del codice dei contratti pubblici, e ciò a maggior ragione quando la misura straordinaria sia stata emanata per garantire la continuità di funzioni pubbliche indifferibili.

Deve, dunque, ritenersi che non vi è alcuna deroga alla disciplina civilistica e fallimentare ove sussistano i presupposti di legge, e al contempo occorre garantire l’esecuzione del contratto oggetto d’interdittiva sotto il controllo dei Commissari prefettizi. Al pari, deve ritenersi possibile la coesistenza con l’amministrazione straordinaria, procedura concorsuale della grande impresa commerciale divenuta insolvente con finalità

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conservative del suo patrimonio produttivo, mediante la prosecuzione, riattivazione e conversione delle attività imprendi- toriali.

Nel caso di specie, le società GIRGENTI ACQUE SPA e HYDORTECNE SRL – unitamente intese - sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sono in possesso dei requisiti dimensionali di cui all’art. 2 comma I lettere a) e b) D.Lgs. cit.

In ordine al requisito sub a) (“un numero di lavoratori su- bordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integra- zione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno”), dalla documentazione prodotta dalle società debitrici emerge che GIRGENTI ACQUE SPA e HYDORTECNE SRL hanno costantemente avuto, nell’ultimo anno antecedente alla presente pronuncia, un numero di lavoratori subordinati superiore a 200 unità.

Va sul punto osservato che la modalità di calcolo dei lavoratori, nel caso di specie, è del tutto peculiare.

Ed invero, le suddette società debitrici ricadono senz’altro nella disciplina dei c.d. gruppi di imprese di cui all’art. 80 e ss. del d.lgs 270/1999, ai sensi del quale la c.d. “procedura madre” deve possedere i requisiti di cui all’art. 2 e 27 cit.

Nel caso che ci occupa la società GIRGENTI ACQUE SPA è la c.d capogruppo, socio unico al 100% di HYDORTECNE SRL, quest’ultima espressamente indicata, nella sezione

“gruppi societari” della visura camerale in atti, quale sottopo-

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sta ad altrui attività di direzione e coordinamento da parte di GIRGENTI ACQUE SPA.

Le due società, inoltre, hanno stipulato, fra di loro, in data 29.7.2015, un contratto di rete (ex art. 3, comma 4 ter d.l.

n.5/2009 convertito con l. n. 33/2009) innanzi il Notaio Giu- seppe Fanara (racc. 19763, rep. 42138) iscritto nel registro delle imprese, nel quale è espressamente indicato che HYDORTECNE SRL espleta servizi strumentali a quelli della capogruppo GIRGENTI ACQUE SPA.

In particolare, oltre alla previsione del distacco temporaneo di lavoratori fra le due società (art.6), all’art. 7 è espressamente prevista l’ipotesi prevista dall’art. 30 comma 4 ter del D. Lgs 276/03 di avvalersi dell’istituto della “codatorialità”. Il secondo comma dell’art. 7 prevede espressamente che “le im- prese aderenti alla rete potranno utilizzare, in via cumulativa e promiscua, uno o più lavoratori formalmente dipendenti della singola impresa retista, esercitando sugli stessi il potere diret- tivo”.

Siffatto strumento, unitamente alla strumentalità di HYDORTECNE SRL alle necessità di GIRGENTI ACQUE SPA, determina una commistione tale fra i dipendenti delle due società - sia dal punto di vista delle mansioni esercitate, avu- to anche riguardo ai numerosi distacchi di lavoratori docu- mentati, che del potere direttivo impartito - da far ritenere che il numero dei lavoratori da considerare ai fini della valu-

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tazione del parametro di cui all’art. 2 consista nella somma fra i lavoratori formalmente assunti in GIRGENTI ACQUE SPA, pari a 182, e i lavoratori di HYDORTECNE SRL, pari a 123.

Siffatta ricostruzione è avvalorata dalla scelta del Prefetto di nominare per entrambe le società i medesimi Commissari prefettizi, i quali nella loro memoria di costituzione hanno precisato che HYDORTECNE SRL è affidata alla gestione commissariale limitatamente all’utilizzo del personale al fine di consentire la gestione unitaria del servizio idrico integrato.

Passando al requisito sub b) (“debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell’attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio”), va rilevato che la so- cietà rientra pacificamente in detto parametro.

In ordine alla documentazione contabile depositata va precisato che i bilanci di entrambe le società degli anni 2018 e 2019 non sono stati approvati.

In ordine al 2018 per GIRGENTI ACQUE SPA vi è un pro- getto di bilancio redatto nelle forme previste dal codice civile in cui si desumono debiti per un ammontare complessivo pari ad € 92.815.522 (aumentati rispetto all’ultimo bilancio approvato del 2017 che ammontavano ad euro 91.466.386,00), superiore ai due terzi tanto dell’attivo dello stato patrimoniale, pari ad € 100.445.547 (nell’ultimo bilancio approvato del

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2017 ammontava a 109.544.537), quanto dei ricavi per vendite e prestazioni, pari ad € 38.648.539 (nel bilancio 2017 era pari a euro 39.172.745).

Il trend di peggioramento si riscontra anche nei dati conta- bili forniti dai Commissari prefettizi, i quali hanno depositato una documentazione contabile aggiornata al 31.12.2020, nella quale la somma dei debiti complessivi delle due gestioni ammonta a circa 104.240.900,00 euro, ben al di sopra dei due terzi riconducibili allo stato patrimoniale di circa 107.445.461,00 euro e ai ricavi di segno negativo.

Al pari, l’ultimo bilancio approvato di Hydortecne srl risale al 2017. Dalla documentazione contabile depositata dai Commissari prefettizi, aggiornata al 31.12.2020, si desumono debiti per un ammontare di circa 7.747.000,00 euro, anch’essi superiori ai due terzi tanto dell’attivo dello stato patrimoniale, di circa 7.700.000,00 quanto dei ricavi di segno negativo.

Siffatta ricostruzione contabile, ancorché eseguita tramite bilanci non approvati, risulta, tuttavia, in linea con quanto già riscontrato nei bilanci approvati nel 2017 e non lascia margini di incertezza sulla situazione debitoria delle due so- cietà.

Sulla scorta di ciò, deve ritenersi che le società versino pacificamente in stato di insolvenza, e ciò si desume anche dall’azzeramento del capitale sociale di GIRGENTI ACQUE

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SPA del 20.12.2018, nonché dal tentativo, non andato a buon fine, nel 2019, di presentare una proposta di concordato pre- ventivo. I ricorrenti hanno, infine, esposto gli elementi ritenu- ti utili ai fini della valutazione dell’esistenza delle condizioni di cui all’art. 27, elementi che, naturalmente, saranno oppor- tunamente ed attentamente vagliati dal nominando Commis- sario Giudiziale nella relazione ex art. 28;

Come già precisato, dunque, la gestione dei commissari prefettizi resterà operativa, fintanto che permangano i provvedimenti prefettizi e non sia affidato a terzi la gestione del servizio idrico; i Commissari prefettizi, pertanto, coopereran- no con il Commissario di nomina giudiziaria, il quale si occu- perà della residua gestione sociale - fino a quando non si provvederà a norma dell’art. 30 - in un’ottica di leale collabo- razione, affinchè il Commissario nominato possa valutare adeguatamente le condizioni per l’ammissione alla procedura dell’amministrazione straordinaria ex art 27 d.lgs cit.

P. Q. M.

visti gli artt. 1, 2, 3, 5, 7 e 8 D.Lgs. 270/1999;

DICHIARA

lo stato di insolvenza della GIRGENTI ACQUE s.p.a. - in persona del Presidente e legale rappresentante Giancarlo Ro- sato, nato a Agrigento il 26.3.1977, C.F. RST- GCR77C26A089O, con sede legale in Aragona (Ag) via Minie- ra Pozzo Nuovo 1, codice fiscale e P.IVA 02482390842 n.

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REA AG-185532, avente ad oggetto captazione, adduzione, depurazione e distribuzione di acqua potabile - e di HYDOR- TECNE s.r.l. - in persona del legale rappresentante rag. Pie- tro Arnone nato ad Agrigento il 27.8.1963 CF RNNPTR63M27A089Q – con sede legale in Favara (Ag),viale per Aragona 81, codice fiscale e partita IVA 02707430845, iscritta nel registro delle imprese con il n. REA AG-201373, avente ad oggetto la manutenzione e controllo di impianti tecnologici e relative attività collegate

NOMINA

Giudice Delegato la Dott.ssa Vittoria Rubino e Commissa- rio Giudiziale il prof. avv. Aurelio Mirone, nato a Catania il 3.12.1968;

DISPONE

che la gestione dell’impresa sia affidata al Commissario Giudiziale, ferma restando l’attività svolta dai Commissari prefettizi limitatamente all’esecuzione del servizio idrico integrato;

ASSEGNA

ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali mobiliari su beni in possesso dell’imprenditore, termine fino al 9.7.2021 per la presentazione in Cancelleria delle domande;

FISSA

L’udienza dell’8.9.2021 ore 9:30, nei locali del Tribunale dinanzi al predetto Giudice Delegato, per l’adunanza in cui si

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procederà all’esame dello stato passivo;

ORDINA

ai sensi degli artt. 8 comma III e 94 D.Lgs. 270/1999, che la presente sentenza sia comunicata e affissa nei modi e nei termini stabiliti dall’art. 17 commi I e II L.F. e che sia altresì pubblicata sul sito internet del Tribunale di Palermo, nonché comunicata entro tre giorni al Ministero dello Sviluppo Eco- nomico a cura della Cancelleria.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio della quarta sezione civile del Tribunale, il 26/02/2021

Il Giudice est.

Vittoria Rubino

Il Presidente Giovanni D’Antoni

Il presente provvedimento viene redatto su documento in- formatico e sottoscritto con firma digitale, in conformità alle prescrizioni del combinato disposto dell’art. 4 del D.L.

29/12/2009, n. 193, conv. con modifiche dalla L.

22/2/2010, n. 24, e del decreto legislativo 7/3/2005, n.

82, e succ. mod. e nel rispetto delle regole tecniche sancite dal decreto del ministro della Giustizia 21/2/2011, n. 44.