WEBINAR 22 GIUGNO 2020
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L.
“Cura Italia” con riferimento alla procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice Appalti e alle altre deroghe al Codice previste per gli affidamenti connessi all’emergenza sanitaria.
Avv. Elisa Vannucci Zauli
Linea 2.5 "Rafforzamento della capacità di
attuazione dei Fondi SIE da parte degli Enti Locali"
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
1) Art. 72, comma 2: agli interventi di cui al comma 1, nonché a quelli inclusi nel piano straordinario di cui all'articolo 30 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133, conv. in L. 164/2014 (iniziative volte alla promozione del Made in Italy all’estero e all'attrazione degli investimenti in Italia), si applicano, fino al 31 dicembre 2020, le seguenti disposizioni…
a) i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all'articolo 63, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Art. 63: PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: selezione di 5 operatori sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione.
La Stazione Appaltante sceglie l’o.e. che ha offerto le condizioni più vantaggiose ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento «ordinario» di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.
Necessario dare conto, con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti per procedere a questa procedura (qui si citerà la legge)
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
Gli interventi ricompresi in questa disposizione , di interesse per Regione e EE.LL., sono:
- realizzazione di una campagna straordinaria di comunicazione volta a sostenere le esportazioni italiane e l'internazionalizzazione del sistema economico nazionale nel settore agroalimentare e negli altri settori colpiti dall'emergenza derivante dalla diffusione del Covid-19, anche avvalendosi di ICE-Agenzia per la promozione all'estero e l'internazionalizzazione delle imprese italiane;
- cofinanziamento di iniziative di promozione dirette a mercati esteri realizzate da altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs 30 marzo 2001, n. 165, mediante la stipula di apposite convenzioni;
- realizzazione iniziative straordinarie di formazione e informazione sulle opportunità offerte dai mercati esteri alle imprese in particolare piccole e medie;
- valorizzazione delle produzioni di eccellenza, in particolare agricole e agroalimentari, e tutela all'estero dei marchi e delle certificazioni di qualità e di origine delle imprese e dei prodotti;
- sostegno alla penetrazione dei prodotti italiani nei diversi mercati;
- realizzazione di un segno distintivo unico, per le iniziative di promozione all'estero delle produzioni agricole e agroalimentari che siano rappresentative della qualità e del patrimonio enogastronomico italiano;
- realizzazione di campagne di promozione strategica per i prodotti agroalimentari sottoposti ad aumento di dazi e di contrasto al fenomeno dell'Italian sounding;
- sostegno all'utilizzo degli strumenti di e-commerce da parte delle piccole e medie imprese;
-realizzazione di tipologie promozionali innovative per l'acquisizione e la fidelizzazione della domanda dei mercati esteri;
- sostegno ad iniziative di promozione delle opportunità di investimento in Italia, nonché' di accompagnamento e assistenza degli investitori esteri in Italia
-sostegno alle micro e piccole imprese per la partecipazione ai bandi europei ed internazionali.
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
2) Art. 75: al fine di agevolare la diffusione del lavoro agile, favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l'accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, le amministrazioni aggiudicatrici, in deroga ad ogni disposizione di legge che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del Codice Antimafia (d.lgs.
159/2011) 159, nonché del d.l. 105/2019, conv. in L. 133/2019 (Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica) e del d.l. 21/2012, conv. in L. 56/2012 (Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché' per le attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni), sono autorizzate:
-
sino al 31 dicembre 2020,
-
ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service)…nonché servizi di connettività;
-
mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. 50/2016;
-
selezionando l'affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up
innovativa» o una «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell'apposita sezione speciale del
registro delle imprese.
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
Art. 63, comma 2: questa disposizione definisce le fattispecie in cui si può ricorrere «ordinariamente» alla procedura negoziata senza bando.
In realtà, qui è già la legge a stabilire la «cornice» del ricorso alla procedura negoziata.
Il riferimento all’art. 63 va quindi inteso in senso più generale: in tali casi si può ricorrere alla procedura negoziata senza bando.
L’art. 75 del D.L. 18/2020 chiarisce poi che:
- le amministrazioni possono stipulare il contratto solo previa acquisizione di una autocertificazione dell'operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l'assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario ANAC nonché' previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del Codice Antimafia (dunque non verifiche, salvo Antimafia);
- al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l'esecuzione dello stesso, anche in deroga ai termini di cui all'articolo 32 del d.lgs. 50/2016 (dunque, no stand still).
- i contratti relativi agli acquisti di servizi informatici e di connettività hanno una durata massima non superiore a 36 mesi, prevedono di diritto la facoltà di recesso unilaterale dell'amministrazione decorso un periodo non superiore a 12 mesi dall'inizio dell'esecuzione e garantiscono in ogni caso il rispetto dei principi di interoperabilità e di portabilità dei dati personali e dei contenuti comunque realizzati o trattati, senza ulteriori oneri per il committente. La facoltà di recesso unilaterale, di cui al periodo precedente, è attribuita senza corrispettivo e senza oneri di alcun genere a carico dell'amministrazione.
- le amministrazioni trasmettono al Dipartimento per la trasformazione digitale e al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri gli atti con i quali sono indette le procedure negoziate.
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
3) Art. 86: al fine di ripristinare la piena funzionalità e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso delle proteste dei detenuti (tramite realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e di funzionalizzazione delle strutture e degli impianti danneggiati nonché' per l'attuazione delle misure di prevenzione anti-COVID), fino al 31 dicembre 2020, è autorizzata:
- l'esecuzione dei LAVORI DI SOMMA URGENZA con le procedure di cui all'articolo 163 del d.lgs.
50/2016, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai
termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
4) Art. 99, comma 3: nella vigenza dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020 e, in ogni caso sino al 31 luglio 2020, l'acquisizione di FORNITURE E SERVIZI da parte delle aziende, agenzie, regioni e province autonome e loro enti, società e fondazioni e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell'emergenza COVID- 19, QUALORA SIA FINANZIATA IN VIA ESCLUSIVA TRAMITE DONAZIONI DI PERSONE FISICHE O GIURIDICHE PRIVATE, ai sensi dell'articolo 793 del codice civile (donazione modale con previsioen di onere o scopo a carico del beneficiario), avviene:
- mediante AFFIDAMENTO DIRETTO (ex art. 36, comma 2, lett. a) senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all'articolo 35 del d.lgs.
50/2016 (quindi anche sopra i 40.000), a condizione che l'affidamento sia conforme al motivo delle liberalità (ovvero conforme al motivo per il quale hanno ricevuto la donazione).
N.B.: I maggiori introiti derivanti dalle anzidette erogazioni liberali integrano e non assorbono i budget stabiliti con decreto di assegnazione regionale.
Per tali erogazioni liberali ciascuna pubblica amministrazione beneficiaria attua apposita rendicontazione separata, per la quale è anche autorizzata l'apertura di un conto corrente dedicato presso il proprio tesoriere, assicurandone la completa tracciabilità.
Al termine dello stato di emergenza COVID-19, tale separata rendicontazione dovrà essere pubblicata da ciascuna pubblica amministrazione beneficiaria sul proprio sito internet o, in assenza, su altro idoneo sito internet, al fine di garantire la trasparenza della fonte e dell'impiego delle suddette liberalità..
Le misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n.
18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
5) Art. 120, comma 3: le istituzioni scolastiche acquistano le piattaforme e i dispositivi digitali utili per l'apprendimento a distanza:
- mediante ricorso agli strumenti di cui all'articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e dunque utilizzando le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A. e ricorso al MEPA;
- qualora non sia possibile ricorrere ai predetti strumenti, le istituzioni scolastiche provvedono all'acquisto delle piattaforme e dei dispositivi di cui sopra, anche in deroga alle disposizioni del d.lgs.
50/2016 (ovvero anche senza applicare il Codice Appalti!).
Pare che valga solo per l’anno 2020 o quantomeno fino al termine dell’emergenza sanitaria COVID.
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
Nei casi indicati nell’art. 63, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.
I casi sono:
a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate….
Un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara.
Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell'articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83.
b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale; (si veda l'art. 5 del d.lgs. n. 30 del 2005)
Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto: v. Linee Guida ANAC n. 8.
c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
INFUNGIBILITA’ ed ESCLUSIVITA’
TAR Lazio-Roma, 06.11.2019 n. 12735
La procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui, in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05); (…)
Trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità (Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 310).
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
Consiglio di Stato, 23.09.2019 n. 6302:
L’istituto delle CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO può essere un aiuto.
L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, uno strumento a disposizione della S.A. con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.
Al riguardo, con le proprie Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. (…)
In definitiva, l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, “lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione” ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite.
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
SOLO PER LE FORNITURE:
a) qualora i prodotti oggetto dell'appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;
b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate;
la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;
c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
d) per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.
SOLO PER I SERVIZI: qualora l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest'ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.
SOLO PER SERVIZI E LAVORI: per l’affidamento di nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all'articolo 59, comma 1. La possibilità di avvalersi di tale procedura è indicata sin dall'avvio della prima gara e l'importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato ai fini della determinazione della soglia. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale.
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
LA DISCIPLINA DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO:
Le amministrazioni aggiudicatrici:
-
individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato,
-
nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione,
-
e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.
-
la S.A. sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento ordinario di contratti di uguale importo.
TAR Campania-Napoli, 04.03.2019 n. 1204
Dal punto di vista normativo, l’art. 63, …attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, V Sezione, 13 giugno 2016 n. 2529; T.A.R. Lazio, Roma, I Sezione, 4 settembre 2018 n. 9145). Invero, in aderenza alla norma applicata, tale espressione deve essere interpretata come assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione.
(…) va, infatti, evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice
secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle
procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto
eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c).
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
TAR Lombardia Milano, Sez. I, 8 giugno 2020, n.1006
I principi di derivazione comunitaria dell’evidenza pubblica, da un lato, e i criteri fissati dalla normativa interna di cui all’articolo 63, comma 2, lettera c) del Codice dei Contratti Pubblici in tema di «procedura negoziata d’urgenza», dall’altro, costituiscono i parametri di riferimento cui le amministrazioni devono necessariamente attenersi, anche nell’attuale contesto di emergenza sanitaria, qualora intendano affidare contratti pubblici (ancorché attivi). Neppure la crisi sanitaria legata alla pandemia da Covid-19 può giustificare la violazione dei principi concorrenziali, e di trasparenza e pubblicità da parte del soggetto pubblico.
I principi eurounitari, emergenti dal Trattato e dalla giurisprudenza della Corte UE si applicano ogni qual volta un’amministrazione, intesa in senso lato, offra sul mercato un bene o un’utilità, o un complesso di beni e utilità, nella sua esclusiva disponibilità, che si traducano in un’occasione di guadagno per gli operatori economici e che, pertanto, devono essere assegnati sulla base di procedure competitive, che garantiscano la tutela della concorrenza, la parità di trattamento tra gli operatori stessi e la non discriminazione.
Più in dettaglio, va evidenziato che:
- i principi posti dal Trattato sull’Unione Europea a garanzia del buon funzionamento del mercato unico sono di applicazione generale e devono essere osservati in relazione a qualunque tipologia contrattuale tale da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti;
- si tratta, in particolare, dei principi di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE ex articolo 43 del TCE), libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE ex articolo 49 del TCE), parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (art. 106 TFUE ex articolo 86 del TCE) (cfr. in argomento Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 03 marzo 2008, n. 1);
-
La disciplina della procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex artt. 63 e 125 Codice Appalti e gli «ordinari» limiti applicativi
- anche la Corte Costituzionale ha precisato che la disciplina delle procedure di gara, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento: “la gara pubblica, dunque, costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza” (cfr. Corte Costituzionale, 22 dicembre 2011, n. 339; in argomento già Corte Costituzionale, 18 gennaio 2008, n. 1 e Corte Costituzionale, 23 novembre 2007, n. 401);
- simili principi risultano positivizzati dall’art. 4 del d.l.vo 2016, n. 50, laddove precisa che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene cmq nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”.
-
L’affidamento diretto per gli acquisti di FORNITURE E SERVIZI per far fronte esigenze COVID, finanziati con donazioni
In questo caso, l’ art. 99, comma 3 del D.L. 18/2020 prevede, fino al 31.07.2020, la possibilità di utilizzare - gli acquisti di FORNITURE E SERVIZI per far fronte esigenze COVID, finanziati con donazioni - una procedura di AFFIDAMENTO DIRETTO senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all'articolo 35 del d.lgs. 50/2016, a condizione che l'affidamento sia conforme al motivo delle liberalità (ovvero conforme al motivo per il quale hanno ricevuto la donazione).
Quindi, a differenza di quanto ordinariamente previsto per l’affidamento diretto disciplinato dall’art. 36, comma a), d.lgs. 50/2016:
- riguarda solo SERVIZI E FORNITURE;
- si può procedere con affidamento diretto ANCHE PER AFFIDAMENTI SOPRA I 40.000 EURO e fino alla soglia comunitaria (214.000);
- l’affidamento deve essere finanziato con donazioni e conforme al motivo/esigenza (anti-covid) per il quale è stata fatta la donazione;
- è sufficiente richiedere un solo preventivo!
MA RICORDIAMO:
ART. 36, COMMA 1: TUTTI GLI AFFIDAMENTI SOTTO-SOGLIA DEVONO CMQ AVVENIRE NEL RISPETTO:
- dei principi di cui all’art. 30,c.1, 34 (criteri sostenibilità amb. e energ.) e 42 (prevenzione corruzione e conflitto interessi) + possibilità applicare art. 50 (clausole sociali) tenendo conto delle indicazioni che saranno fornite da ANAC in specifico atto regolatorio
- del principio di rotazione «degli inviti e degli affidamenti» (v. Linee guida ANAC 4)
L’affidamento diretto per gli acquisti di FORNITURE E SERVIZI per far fronte esigenze COVID, finanziati con donazioni
Inoltre, LA PROCEDURA: è snella ed informale, ma occhio al PRINCIPIO DELL’AUTO-VINCOLO!
- “la Stazione Appaltante non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate e alle quali si è autovincolata e nemmeno può interpretare le suddette regole in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore testuale” (v. per tutte: TAR Lazio Roma sez. I 24/8/2019 n. 527);
- E questo vale anche per le procedure “informali” come l’affidamento diretto (v. ex multis, Tar Piemonte, Torino, 22 marzo 2018, n. 353), dove, se è pur vero che vi è maggior libertà della Stazione Appaltante, le modifiche alle regole che questa si è data sono però ammesse solo laddove “non pregiudichino la parità dei soggetti che partecipano alla procedura informale”.
Sul punto, vedi TAR Puglia-Lecce, 6 dicembre 2018, n. 1834, la quale – trattando un caso di affidamento diretto – chiarisce : “tale procedura informale e snella non può essere inquadrata nel novero delle procedure ordinarie applicando ad essa tutte le regole previste per queste ultime, soprattutto se la stessa procedura prevede, al suo interno, clausole tese a mantenere la snellezza della stessa consentendo all'Amministrazione anche la modifica, in qualunque momento, della procedura.
In tale caso, risulta fondamentale che la modifica non pregiudichi la parità dei soggetti che partecipano alla procedura informale, ma tale situazione non si è verificata nel caso concreto, in cui tutte e due le imprese sono state compulsate, con la medesima tempistica, a presentare una nuova offerta, il cui contenuto era stato predeterminato dalla stazione appaltante, residuando alle stesse la possibilità di offrire prezzi diversi”.
Dunque, anche una “modifica” alle regole originarie è ritenuta legittima, ma solo laddove non determini una violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti.
I lavori di somma urgenza e le deroghe per l’emergenza COVID
Abbiamo visto che l’art. 86, D.L. 18/2020, al fine di ripristinare la piena funzionalità e garantire le condizioni di sicurezza degli istituti penitenziari danneggiati nel corso delle proteste dei detenuti (tramite realizzazione di interventi urgenti di ristrutturazione e di funzionalizzazione delle strutture e degli impianti danneggiati nonché' per l'attuazione delle misure di prevenzione anti-COVID), autorizza, fino al 31 dicembre 2020, l'esecuzione dei LAVORI DI SOMMA URGENZA con le procedure di cui all'articolo 163 del d.lgs. 50/2016, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.
Dunque, in questi casi:
- l’esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad uno o più operatori economici individuati dal RUP o dal tecnico dell'amministrazione competente;
- la immediata esecuzione dei lavori è ammessa entro il limite di 200.000 euro. Nel caso dell’art. 86 è ammessa anche in DEROGA a tale limite di spesa (ma comunque entro la soglia!)
- il corrispettivo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo, la stazione appaltante può ingiungere all'affidatario l'esecuzione dei lavori sulla base di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, ridotti del 20 per cento; ove l'esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati;
- Il RUP o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori (il termine di 10 giorni può essere DEROGATO nel caso dell’art. 86 qui in esame);
- gli affidatari AUTOCERTIFICANO il possesso dei requisiti generali e speciali previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria, che l’amministrazione aggiudicatrice controlla in termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto, comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento.
- l’amministrazione aggiudicatrice dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche positive.
Le deroghe previste dall’Ordinanza della Protezione Civile
Ocdpc n. 630 del 3.02.2020.
AMMESSE PLURIME DEROGHE AL CODICE DEGLI APPALTI al fine di provvedere:
a) tutti gli interventi urgenti e necessari all’organizzazione ed all’effettuazione degli interventi di soccorso e assistenza alla popolazione interessata dall’emergenza oltre per la rimozione delle situazioni di pericolo per la pubblica e privata incolumità, con particolare riferimento:
- alla prosecuzione delle misure urgenti già adottate dal Ministro della salute, alla disposizione di eventuali ulteriori misure di interdizione al traffico aereo, terrestre e marittimo sul territorio nazionale;
- al rientro delle persone presenti nei paesi a rischio ed al rimpatrio assistito dei cittadini stranieri nei paesi di origine esposti al rischio, all’invio di personale specializzato all’estero;
- all’acquisizione di farmaci, dispositivi medici, di protezione individuale, e biocidi;
b) gli interventi per il ripristino o potenziamento, anche con procedure di somma urgenza, della funzionalità dei servizi pubblici e delle infrastrutture necessari al superamento dalla specifica emergenza ed all’adozione delle misure volte a garantire la continuità di erogazione dei servizi di assistenza sanitaria nei territori interessati, anche mediante interventi di natura temporanea.
Ove eseguiti da:
- dalla Protezione Civile;
- dai soggetti attuatori, individuati anche tra gli enti pubblici economici e non economici e soggetti privati (tra cui CONSIP, ad esempio), che agiscono sulla base di specifiche direttive adottate sempre dalla Protezione Civile.
Le deroghe previste dall’Ordinanza della Protezione Civile
Le deroghe previste all’art. 3, comma 3 dell’Ocdpc n. 630 del 3.02.2020 alle norme del Codice Appalti, sono:
- art. 21, allo scopo di autorizzare le procedure di affidamento anche in assenza della delibera di programmazione;
- artt. 32, 33, 34, 36, 70, 72, 73, 76 e 98, allo scopo di consentire la semplificazione della procedura di affidamento e l’adeguamento della relativa tempistica alle esigenze del contesto emergenziale (escluso stand still, ad esempio); la deroga agli articoli 76 e 98 è riferita alle tempistiche e modalità delle comunicazioni ivi previste, da esercitare in misura compatibile con le esigenze del contesto emergenziale;
- art. 35, allo scopo di consentire l’acquisizione di beni e servizi omogenei e analoghi, caratterizzati da regolarità, da rinnovare periodicamente entro il periodo emergenziale;
- artt. 37 e 38, allo scopo di consentire di procedere direttamente ed autonomamente all’acquisizione di lavori, servizi e forniture di qualsiasi importo anche in assenza del possesso della qualificazione ivi prevista e del ricorso alle Centrali di committenza;
- artt. 40 e 52, allo scopo di ammettere anche mezzi di comunicazione differenti da quelli elettronici, ove le condizioni determinate dal contesto emergenziale lo richiedono;
- artt. 60, 61 e 85 (DGUE), allo scopo di semplificare e accelerare la procedura per la scelta del contraente;
- art. 63, comma 2, lettera c) relativamente alla possibilità di consentire lo svolgimento di procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, al fine di accelerare la procedura di scelta del contraente e avviare, per ragioni di estrema urgenza a tutela della salute e dell’ambiente, gli interventi infrastrutturali di cui alla presente ordinanza.
Tale deroga, se necessaria, potrà essere utilizzata anche per l’individuazione dei soggetti cui affidare la verifica preventiva della progettazione di cui all’articolo 26, comma 6, lettera a) del Codice;
- art. 95, relativamente alla possibilità di adottare il criterio di aggiudicazione con il prezzo più basso anche al di fuori delle ipotesi previste dalla norma;
Le deroghe previste dall’Ordinanza della Protezione Civile
- art. 97, relativamente alla possibilità di esercitare la facoltà di esclusione automatica fino a quando il numero delle offerte ammesse non è inferiore a cinque (invece che 10);
- art. 31, allo scopo di autorizzare, ove strettamente necessario, l’individuazione del RUP tra soggetti idonei estranei agli enti appaltanti, ancorché dipendenti di ruolo di altri soggetti o enti pubblici, in caso di assenza o insufficienza di personale interno in possesso dei requisiti necessari all’espletamento degli incarichi e dell’incremento delle esigenze di natura tecnico-progettuali derivanti dalle esigenze emergenziali;
- art. 24, allo scopo di autorizzare l’affidamento dell’incarico di progettazione a professionisti estranei all’ente appaltante, in caso di assenza o insufficienza di personale interno in possesso dei requisiti necessari all’espletamento dell’incarico e dell’incremento delle esigenze di natura tecnico - progettuali derivanti dalle esigenze emergenziali;
- artt. 25, 26 e 27, allo scopo di autorizzare la semplificazione e l’accelerazione della procedura concernente la valutazione dell’interesse archeologico e le fasi di verifica preventiva della progettazione e di approvazione dei relativi progetti;
- art. 157, allo scopo di consentire l’adozione di procedure semplificate e celeri per l’affidamento di incarichi di progettazione e connessi, secondo le modalità ed entro i limiti stabiliti dalla presente ordinanza;
- art. 105, allo scopo di consentire l’immediata efficacia del contratto di subappalto a far data dalla richiesta dell’appaltatore, effettuando le verifiche circa il possesso dei requisiti, secondo le modalità descritte all’art. 163, comma 7 (affidamenti di somma urgenza), del decreto legislativo n. 50/2016;
- art. 106, allo scopo di consentire varianti anche se non previste nei documenti di gara iniziali e allo scopo di derogare ai termini previsti dai commi 8 e 14 per gli adempimenti nei confronti di ANAC e dell’Osservatorio regionale.
RESTA FERMO L’OBBLIGO DI VERIFICA DEI REQUISITI, SEPPUR POSTICIPABILE A DOPO AL STIPULA DEL CONTRATTO
Tar Lazio-Roma, Sez. II, decreto cautelare, 7 maggio 2020, n. 3647
Deve essere respinta l’istanza di sospensione cautelare monocratica – proposta dalla società aggiudicataria della gara indetta per la fornitura di “dispositivi di protezione individuale e apparecchiature elettromedicali, dispositivi e servizi connessi destinati all’emergenza sanitaria (Covid 19)” – del provvedimento che ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990 a seguito delle verifiche circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, …., stante la prospettazione del periculum in mora priva di circostanze concrete tali da imporre una sospensione immediata degli effetti del provvedimento impugnato.
Tar Lazio-Roma, Sez. II, decreto cautelare, 14 maggio 2020, n. 3818
Non deve essere sospeso il provvedimento con cui la S.A. ha disposto – sulla base delle verifiche circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016, ed in particolare dell’accertamento di una posizione di irregolarità fiscale – l’annullamento in autotutela della aggiudicazione, a favore della ricorrente, della procedura negoziata d’urgenza per l’affidamento di accordi quadro per la fornitura di dispositivi di protezione individuale e apparecchiature elettromedicali, dispositivi e servizi connessi, destinati all’emergenza sanitaria Covid-19 per mancanza del presupposto dell’estrema gravità ed urgenza ed a fronte, per converso, della imprescindibile urgenza dello Stato a definire la fornitura (…).
Le ALTRE misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n. 18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
6) Art. 103 d.l. 18/2020 + art. 37 del D.L. 23/2020 (sospensione termini procedimenti amministrativi):
ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d'ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020 (prorogato fino al 15 maggio 2020).
La circolare MIT del 23.03.2020 ha chiarito che tale sospensione si applica anche agli appalti.
In particolare, ha chiarito che la sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della
lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali”
tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta.
E l’ANAC, con Delibera n. 312 del 9 aprile 2020 ha fornito indicazioni per rendere il più possibile omogenei i comportamenti delle Stazioni Appaltanti. VEDIAMOLA
Le ALTRE misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n. 18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
Inoltre, art. 103, comma 3 (versione originaria): tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni,
autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori, in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15.06.2020.
Come evidenziato da INPS nel proprio Messaggio n. 1374 del 25 marzo 2020, richiamato anche nel Comunicato della Commissione Nazionale Paritetica per le Casse Edili (CNCE) del 23 marzo 2020, a seguito delle misure adottate per l’emergenza COVID-19 con D.L. n. 18/2020, c.d. cura Italia, i documenti attestanti la regolarità contributiva denominati Durc On Line che riportano nel campo <Scadenza validità> una data compresa tra il 31 gennaio 2020 e il 15 aprile 2020, al pari di tutti gli altri certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati contemplati dall’art. 103, co. 2, del DL. 18/2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020 (le date del 31 gennaio 2020 e del 15 aprile 2020 sono incluse).
Disposizione quasi interamente confermata con l’articolo 81 del cd. “decreto Rilancio”, n. 34/2020, pubblicato in Gazzetta ufficiale (GU Serie Generale n.128 del 19-05-2020 – Suppl. Ordinario n. 21)
L’art.81, infatti, integra il comma 2 dell’art. 103, stabilendo che «tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori …, in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020, conservano la loro validità per i novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza», MA AD ECCEZIONE DEI DURC in scadenza tra il 31 gennaio 2020 ed il 15 aprile 2020, che conservano validità̀ (solo) sino al 15 giugno 2020”.
Le ALTRE misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n. 18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
7) Art. 91: Il rispetto delle misure di contenimento di cui al D.L. 6/2020 (conv. in L. 13/2020) è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
In questo senso la pandemia può giustificare eventuali ipotesi di inadempimento contrattuale, laddove la prestazione diventi temporaneamente o temporaneamente impossibile (1256 cc) o eccessivamente onerosa (1467 cc).
All’art.35, comma 18, del Codice Appalti, viene prevista espressamente /chiarita la possibilità di erogare l’'anticipazione del prezzo anche nel caso di consegna in via d'urgenza ai sensi dell'art. 32, comma 8, dello stesso Codice.
Le ALTRE misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n. 18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
7bis) Art. 207 del cd. “decreto Rilancio”, n. 34/2020: Novità sull’anticipazione del prezzo
le procedure di gara i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto;
nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini,
e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021,
l’importo dell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18 D.Lgs. 50/2016 può essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.
Fuori dei casi previsti dal comma 1, l’anticipazione può essere riconosciuta, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un’ anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione.
Ai fini del riconoscimento dell’eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell’articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la determinazione dell’importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all’ appaltatore.
Le ALTRE misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n. 18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
8) Art. 65 del cd. “decreto Rilancio”, n. 34/2020 : Contributi Anac da versare in sede di gara, ESONERO FINO AL 31 DICEMBRE 2020.
È quanto sancisce l’articolo 65 del cd. “decreto Rilancio”, n. 34/2020, che recepisce la proposta avanzata dall’Autorità nazionale anticorruzione nelle settimane scorse.
In particolare, dal 19 maggio 2020 e fino al 31 dicembre 2020 saranno esonerati dal versamento del contributo:
- le stazioni appaltanti di cui all’art. 3, comma 1, lettera o), del d.lgs. 50/2016 s.m.i.;
- gli operatori economici, di cui all’art. 3, comma 1, lettera p), del d.lgs. 50/2016s.m.i. che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui alla lettera sub a).
Per le gare già avviate alla data del 18 maggio 2020. la contribuzione è comunque dovuta.
Per “avvio della procedura” si intende la data di pubblicazione del bando di gara oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l'offerta.
La data di pubblicazione del bando a cui fare riferimento è quella della prima pubblicazione sulla GUCE, sulla GURI oppure all'Albo Pretorio.
Le ALTRE misure introdotte in materia di appalti dal D.L. “Cura Italia” del 17 marzo 2020, n. 18 e dalla relativa Legge di conversione n. 27/2020.
9) Art. 153 del cd. “decreto Rilancio”, n. 34/2020: SOSPESE LE VERIFICHE PRESSO L’AGENZIA DELLE ENTRATE FINO AL 31.08.2020
Come noto , le Stazioni Appaltanti, in ragione di quanto stabilito dall’art. 48-bis D.P.R. n.602/73, prima di effettuare un pagamento di importo superiore a 5mila euro, devono verificare se il beneficiario è inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento e, in caso affermativo, di segnalare la circostanza all’Agenzia delle entrate-Riscossione, ai fini dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Il «Decreto Rilancio», all’art. 153 ha previsto la sospensione dall’8 marzo al 31 agosto 2020, delle verifiche di
inadempienza da parte delle Pubbliche Amministrazioni e delle società a prevalente partecipazione pubblica, daeffettuarsi, ai sensi dell’art. 48-bis del DPR n. 602/1973, prima di disporre pagamenti - a qualunque titolo - di importo superiore a cinquemila euro.
La sospensione decorre dal 21 febbraio 2020 per i soli contribuenti che, alla medesima data, avevano la residenza, la sede legale o la sede operativa nei comuni della c.d. “zona rossa” (allegato 1 del DPCM 1° marzo 2020).
Le verifiche già effettuate restano prive di qualunque effetto se, alla data di entrata in vigore del “Decreto Rilancio”, l’Agente della riscossione non ha notificato il pignoramento ai sensi dell’art. 72-bis del DPR n. 602/1973. Per le somme oggetto di tali verifiche, le Pubbliche Amministrazioni e le società a prevalente partecipazione pubblica, possono quindi procedere al pagamento in favore del beneficiario.
