Note sulla nuova figura di testimonianza (c.d. scritta) introdotta dalla legge n. 69 del 2009 - Judicium

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www.judicium.it ERNESTO FABIANI

Note sulla nuova figura di testimonianza (c.d. scritta) introdotta dalla legge n. 69 del 2009 *

SOMMARIO: 1. L’introduzione nel nostro ordinamento della “nuova” figura di testimonianza c.d. scritta. – 2. Ratio, disciplina, caratteristiche, vantaggi e svantaggi del nuovo istituto. – 3. Natura del nuovo istituto e distinguo rispetto a figure “affini”. – 4. Conformità al dettato costituzionale e principali problematiche interpretative. – 5. La reale portata dell’innovazione introdotta dal legislatore (ricadute di ordine sistematico). – 6. (Segue): c.d. testimonianza scritta ed atipicità della prova.

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1. L’introduzione nel nostro ordinamento della “nuova” figura di testimonianza c.d.

scritta

Ormai da tempo la dottrina, muovendosi anche in una prospettiva di tipo comparatistico, ha evidenziato l’esigenza di intervenire sulla testimonianza al fine di procedere ad una «ridefinizione delle sue caratteristiche … all’interno del nostro ordinamento» ¹.

L’accento è stato posto, in particolare, su profili quali: l’ampliamento dei poteri del giudice, tanto in punto di disponibilità del mezzo di prova che di modalità di assunzione della stessa;

l’eliminazione di ogni limite soggettivo; la semplificazione delle modalità di deduzione della prova;

la revisione delle norme di esclusione della testimonianza a favore della prova scritta ². Ma non è neanche mancato chi, sempre muovendosi in una prospettiva (anche) di tipo comparatistico, ha

* In corso di pubblicazione sulla Rivista trimestrale di diritto e procedura civile.

1 Così A. DONDI, voce Prova testimoniale nel processo civile, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVI, Torino, 1997, spec.

62 ss.; ma vedi anche, ancor prima, M. TARUFFO, voce Prova testimoniale, in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, spec.

755 ss. Entrambi gli Autori richiamano, peraltro, l’attenzione sulle significative modifiche in materia di cui al progetto della commissione presieduta da E.T. Liebman (pubblicato in Riv. dir. proc., 1977, 452 ss., con notizie e relativa relazione, sotto il titolo Proposte per una riforma del processo civile di cognizione).

2 Cfr. per tutti in tal senso M. TARUFFO, voce Prova testimoniale, cit., 755 ss; nonché, analogamente, A. DONDI, voce Prova testimoniale nel processo civile, cit., 62 ss.

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www.judicium.it posto, invece, l’accento sull’opportunità di introdurre nel nostro ordinamento «una qualche forma di testimonianza scritta» ³.

E’ stata quest’ultima la via seguita dal legislatore di cui alla legge n. 69 del 2009, anche se, dopo un travagliato iter legislativo, si è assistito all’introduzione nel nostro ordinamento di una peculiare forma di cd. testimonianza scritta ⁴ che non ricalca in toto né le aspettative del suddetto indirizzo dottrinale, né, come vedremo meglio più avanti, le (per l’effetto solo) analoghe figure preesistenti in altri ordinamenti.

Non si è trattato, anzitutto, di una vera e propria introduzione nel nostro ordinamento di una figura completamente nuova, ma, piuttosto, di una sorta di “generalizzazione” di una figura già esistente, seppur con una portata significativamente più circoscritta e con caratteristiche parzialmente differenti.

Il riferimento è alla previsione, in tema di arbitrato, contenuta (originariamente nell’art. 819-ter e, dopo la riforma di cui al d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40) nell’art. 816-ter c.p.c. ⁵. Ma, ove si guardi anche ad altri processi, degno di nota è anche, in tema di procedimento europeo per le controversie (transfrontaliere) di modesta entità (valore economico inferiore a duemila euro), l’art. 9 del Reg. CE 11/7/2007 n. 861 ⁶.

L’introduzione di una figura di questo tipo, sia pur nei circoscritti confini dell’arbitrato, aveva già suscitato non poche perplessità in dottrina, tanto sotto il profilo della opportunità quanto sotto quello della legittimità, sia rispetto a principi quali quelli della immediatezza ed oralità, sia rispetto a principi di rango costituzionale (art. 24, comma 2°, Cost.), posto che, per l’effetto, l’assunzione della prova non avveniva più nel contraddittorio delle parti. Conseguentemente, non erano mancate prese di posizione che, anche al fine di salvaguardarne la conformità al dettato costituzionale, avevano negato l’equiparabilità, sul piano della efficacia probatoria, alla testimonianza tradizionalmente assunta nel contraddittorio delle parti ⁷.

3 Così C. BESSO, La prova prima del processo, Torino, 2004, 195.

4 Per la non univocità di tale nozione cfr. per tutti P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI- MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, Roma, 2009, 5 ss.

5 Ivi prevedendosi la possibilità che gli arbitri deliberino «di assumere la deposizione richiedendo al testimone di fornire per iscritto risposte a quesiti nel termine che essi stessi stabiliscono».

6 Ivi prevedendosi la possibilità per il giudice di ammettere l’assunzione di prove anche «tramite dichiarazioni scritte di testimoni, esperti o parti». Taluna dottrina ha altresì richiamato l’attenzione, quale ulteriore ipotesi di “testimonianza scritta” già conosciuta dal nostro ordinamento – sia pur con riferimento al giudizio penale -, sulla previsione di cui all’art. 398, comma 5-bis, c.p.p. (così C. ASPRELLA, La testimonianza scritta e il tramonto dell’oralità, in Il giusto processo civile, 2009, 855), ma, come posto in rilievo da questa stessa dottrina, in tal caso non si deroga al principio di oralità e ci troviamo di fronte ad una prova che si forma (non al di fuori del processo ma) nell’udienza camerale in contraddittorio tra le parti.

7 Cfr. per tutti nel senso di assegnarle il valore di argomento di prova G.F. RICCI, Le prove atipiche, Milano, 1999, 449 ss.; nel senso, invece, di qualificarla come prova atipica: F. CARPI, Il procedimento nell’arbitrato riformato, in Riv.

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www.judicium.it Probabilmente proprio la diffidenza verso questa figura, oltre che l’ampio ventaglio di possibilità che si presentano al legislatore qualora voglia discostarsi dalle tradizionali modalità di assunzione della prova testimoniale ⁸, costituiscono le ragioni di fondo di un iter legislativo così travagliato.

A fronte, infatti, di una pur preesistente prassi diffusa presso taluni tribunali italiani di consentire l’assunzione della prova testimoniale da parte degli avvocati senza il contestuale controllo del giudice:

- siamo partiti da un originario disegno di legge, c.d. “bozza Vaccarella”, in cui si prevedeva la possibilità per il legislatore delegato di consentire ai difensori delle parti di assumere autonomamente «dichiarazioni testimoniali scritte», anche prima dell’inizio del processo, autenticandole essi stessi o facendole autenticare da altri soggetti muniti di specifici poteri in tal senso;

- per poi passare ad altro disegno di legge, c.d. “bozza Mastella”, in cui si prevedeva una sorta di alternativa alla prova delegata (subordinata ad una «istanza congiunta delle parti» e ad una valutazione del giudice «tenuto conto di ogni circostanza», limitata alle controversie «aventi ad oggetto diritti disponibili» e) con efficacia non subordinata alla autentica della sottoscrizione del testimone;

- per approdare, infine, all’iter legislativo proprio della legge n. 69/2009, anch’esso, però, non poco tormentato al suo interno, posto che dall’originario (art. 53, comma 7° del) d.d.l. C 1441 al definitivo d.d.l. 1441-bis-B (passando per il d.d.l. C 1441-bis e per il d.d.l. S. 1082), non sono mancate significative modificazioni in ordine alle caratteristiche e all’ambito di applicazione dell’istituto fatto oggetto di intervento ⁹.

arb., 1994, 659 ss.; C. CECCHELLA, Disciplina del processo nell’arbitrato, in Riv. arb., 1995, 225 ss.; contra F.

AULETTA in G. VERDE (a cura di), Diritto dell’arbitrato rituale, Torino, 1997, 183 ss.

8 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 6-7 il quale pone in rilievo come «in effetti non è tanto la forma scritta quanto l’assenza di contraddittorio nella fase di formazione a differenziare le possibili modalità di assunzione della testimonianza. In particolare, si può distinguere tra: i) dichiarazione resa oralmente davanti a (e in contraddittorio con) giudice e parti; ii) dichiarazione resa oralmente esclusivamente davanti al giudice in assenza delle parti; iii) dichiarazione resa oralmente davanti a (e in contraddittorio con) un soggetto terzo diverso dal giudice a alle parti; iv) dichiarazione resa oralmente davanti alle parti e ad un soggetto terzo, mero verbalizzante; v) dichiarazione resa oralmente davanti ad un soggetto terzo in assenza del giudice e delle parti; vi) dichiarazione resa oralmente davanti ad un soggetto terzo, mero verbalizzante, in assenza delle parti; vii) dichiarazione resa per iscritto in assenza del giudice e delle parti».

9 Rispetto alla cd. “bozza Mastella” nell’originario d.d.l. C 1441 si procedeva alla: 1) generalizzazione della testimonianza scritta; 2) eliminazione del requisito dell’istanza congiunta delle parti; 3) introduzione della necessità di un’autentica della sottoscrizione del testimone, pur non specificandosi ad opera di chi. Con il d.d.l. C1441-bis si eliminava la limitazione alle sole controversie aventi ad oggetto diritti disponibili, subordinando piuttosto la possibilità di ricorrere alla testimonianza scritta ad una valutazione del giudice in ordine «all’oggetto della causa». Con d.d.l. S.

1082 si subordinava la possibilità del ricorso alla testimonianza scritta alla «natura della causa» (eliminando ogni riferimento all’oggetto) e ad un «accordo delle parti» in tal senso, introducendosi al contempo una figura semplificata di

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2. Ratio, disciplina, caratteristiche, vantaggi e svantaggi del nuovo istituto

Questo tormentato iter legislativo è approdato, con il chiaro intento di favorire una velocizzazione del processo riducendo «i tempi di formazione della più comune delle prove civili»

10 ed il «carico di lavoro incombente sui giudici (non più incaricati, in tali ipotesi, dell’assunzione diretta dei testimoni)»¹¹, all’introduzione nel nostro ordinamento di due nuove norme, una collocata nell’ambito del codice di procedura civile e l’altra nelle disposizioni di attuazione allo stesso.

Con la prima (art. 257-bis c.p.c.) si prevede che, qualora sussista un «accordo delle parti», il giudice, «tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza», possa disporre «di assumere la deposizione chiedendo al testimone, anche nelle ipotesi di cui all’articolo 203, di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le risposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato». In tal caso:

- il giudice, con il medesimo provvedimento con cui dispone di assumere la deposizione per iscritto, dispone altresì «che la parte che ha richiesto l’assunzione predisponga il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e lo faccia notificare al testimone»;

- il testimone rende la deposizione «compilando il modello di testimonianza in ogni sua parte, con risposta separata a ciascuno dei quesiti», precisando altresì «quali sono quelli cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione», e «sottoscrive la deposizione apponendo la propria firma autenticata su ciascuna delle facciate del foglio di testimonianza, che spedisce in busta chiusa con plico raccomandato o consegna alla cancelleria del giudice»;

- il testimone ha l’obbligo di compilare il «modello di testimonianza, indicando le complete generalità e i motivi di astensione» anche quando si avvale della facoltà d’astensione di cui all’art. 249 e può essere condannato dal giudice ad una pena pecuniaria (da 200 a 1.000 euro) quando non spedisce o non consegna le risposte scritte nel termine stabilito;

- la testimonianza può essere resa senza il ricorso al suddetto modello, e più precisamente

«mediante dichiarazione sottoscritta dal testimone e trasmessa al difensore della parte nel

testimonianza scritta con riferimento alla sola conferma dei documenti di spesa. Qualche intervento meramente correttivo veniva, infine, realizzato ad opera del definitivo d.d.l. 1441-bis-B. Cfr. per tutti più ampiamente sull’evoluzione dell’iter legislativo che ha preceduto l’introduzione nel nostro ordinamento della testimonianza scritta:

P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale:

testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 5 ss.

10 Così C.M. CEA, La testimonianza scritta, in Il giusto processo civile, 2010, 134.

11 Così P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 81.

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www.judicium.it cui interesse la prova è stata ammessa», quando «ha ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti»;

- il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, «può sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato».

Nella seconda disposizione richiamata (art. 103-bis disp. att. c.p.c.), dedicata al «modello di testimonianza», si prevede che:

- la testimonianza scritta debba essere resa «su di un modulo conforme al modello approvato con decreto del Ministero della giustizia, che individua anche le istruzioni per la sua compilazione, da notificare unitamente al modello», il quale, «sottoscritto in ogni suo foglio dalla parte che ne ha curato la compilazione», deve contenere: 1) «oltre all’indicazione del procedimento e dell’ordinanza di ammissione da parte del giudice procedente, idonei spazi per l’inserimento delle complete generalità del testimone, dell’indicazione della sua residenza, del suo domicilio e, ove possibile, di un suo recapito telefonico»; 2)

«l’ammonimento del testimone ai sensi dell’articolo 251 del codice e la formula del giuramento di cui al medesimo articolo, oltre all’avviso in ordine alla facoltà di astenersi ai sensi degli articoli 200, 201 e 202 del codice di procedura penale, con lo spazio per la sottoscrizione obbligatoria del testimone, nonché le richieste di cui all’articolo 252, primo comma, del codice, ivi compresa l’indicazione di eventuali rapporti personali con le parti, e la trascrizione dei quesiti ammessi, con l’avvertenza che il testimone deve rendere risposte specifiche e pertinenti a ciascuna domanda e deve altresì precisare se ha avuto conoscenza dei fatti oggetto della testimonianza in modo diretto o indiretto»;

- al termine di ogni risposta deve essere apposta, «di seguito e senza lasciare spazi vuoti, la sottoscrizione da parte del testimone»;

- le sottoscrizioni devono essere «autenticate da un segretario comunale o dal cancelliere di un ufficio giudiziario» e «l’autentica delle sottoscrizioni è in ogni caso gratuita nonché esente dall’imposta di bollo e da ogni diritto».

Solo con decreto del Ministero della Giustizia del 17 febbraio 2010, pubblicato sulla G.U. del 1 marzo 2010 n. 49, si è proceduto all’approvazione del modello di testimonianza scritta e delle relative istruzioni per la sua compilazione ¹².

12 Il testo del decreto e dei relativi allegati (A e B), contenenti rispettivamente il modello di testimonianza scritta e le relative istruzioni, possono essere letti, con commento di G. FINOCCHIARO, in Guida al diritto, n. 12 del 20 marzo 2010, 72 ss. secondo il quale «il mancato coordinamento delle nuove norme in tema di testimonianza scritta con il testo unico in materia di spese di giustizia» costituisce «al momento il più grave e urgente difetto della nuova disciplina».

Infatti, «nulla è stabilito circa le spese necessarie al testimone per la spedizione postale o per recarsi personalmente presso l’ufficio giudiziario» e «sembra … che possano – in modo non pienamente ragionevole né condivisibile - trovare applicazione gli articoli da 45 a 48 del d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, che prevedono non soltanto delle indennità per i testimoni, ma anche il rimborso delle spese di viaggio», mentre invece, de iure condendo sarebbe auspicabile «un sollecito intervento normativo che chiarisca che il testimone chiamato a deporre per iscritto, da un lato, ha diritto soltanto all’indennità spettante al testimone residente (potendo sempre recarsi nel proprio comune di residenza per far autenticare le proprie sottoscrizioni) e, dall’altro lato, ha diritto, alternativamente, al rimborso delle spese sostenute per

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www.judicium.it Per effetto dell’introduzione delle norme appena più sopra richiamate il nostro ordinamento finisce, dunque, per conoscere una sorta di «accordo sul rito» avente un oggetto particolarmente circoscritto ¹³.

Il nuovo istituto introdotto dal legislatore del 2009 si caratterizza, infatti, anzitutto in ragione della possibilità di operare solo in presenza di un «accordo delle parti», che costituisce, però, condizione necessaria ma non sufficiente, dovendo altresì ricorrere una positiva valutazione del giudice il cui metro di esercizio è predeterminato dal legislatore in modo estremamente generico, stante il mero riferimento alla «natura della causa» e ad «ogni altra circostanza».

Quanto, poi, alle modalità di assunzione del mezzo di prova:

1) si incentrano, di regola, sulla utilizzazione di un «modello di testimonianza» i cui contenuti, le cui modalità di compilazione, ecc. sono predeterminati dallo stesso legislatore (art. 103-bis disp. att. c.p.c.) e che deve essere: predisposto e notificato a cura della parte che ha richiesto l’assunzione del mezzo di prova; compilato dal testimone, la cui sottoscrizione (da apporre al termine di ogni risposta) dovrà essere autenticata (da soggetti predeterminati dal medesimo legislatore);

2) possono, eccezionalmente, avvenire «in forma semplificata» – ossia senza il ricorso al suddetto “modello” ma mediante dichiarazione sottoscritta dal testimone e ricevuta dal difensore della parte nel cui interesse la prova è stata ammessa – qualora la testimonianza abbia ad oggetto documenti di spesa già depositati dalle parti (si pensi, per tutti, al carrozziere chiamato a confermare le risultanze della fattura dallo stesso emessa).

Resta sempre e comunque ferma la possibilità per il giudice, «esaminate le risposte e le dichiarazioni», di disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui (o al giudice delegato).

Ciò posto, dovremmo dunque trovarci di fronte ad un istituto che presenta vantaggi e svantaggi rispetto alla tradizionale modalità di assunzione della prova testimoniale:

- vantaggi fondamentalmente legati all’evitare lo spostamento dei testimoni ed al far risparmiare tempo alla giustizia (nei termini e per i motivi in precedenza evidenziati);

- svantaggi che si colgono, soprattutto, sotto il profilo dell’attendibilità del teste, delle minori garanzie rispetto ad una deposizione resa sotto giuramento dinanzi al giudice, nonché dell’aumento della possibilità di testimonianze contraddittorie ¹⁴.

l’invio del modulo ovvero dell’indennità spettante al testimone residente ove preferisca provvedere a consegnare personalmente il modello debitamente compilato».

13 In via più generale sui “rapporti” fra processo e possibili accordi delle parti cfr., anche per ulteriori riferimenti:

AA.VV., Accordi di parte e processo. Atti del XIX seminario tenutosi presso la facoltà di giurisprudenza dell’Università di Bologna il 1 dicembre 2007, Milano, 2008.

14 Cfr. in tal senso, nel riprendere vantaggi e svantaggi della testimonianza scritta «già rilevati dai commentatori d’oltralpe»: I. PAGNI, La “riforma” del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di primo grado, in Corr. giur., 2009, 1316 secondo la quale «si tratta di svantaggi che, comunque, in Francia, non sono stati ritenuti tali da giustificare il rigetto della pratica della testimonianza scritta, e che, nelle cause

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3. Natura del nuovo istituto e distinguo rispetto a figure “affini”

Ciò premesso, si tratta anzitutto di chiedersi se il legislatore, procedendo nei termini appena più sopra indicati, abbia inteso introdurre nel nostro ordinamento un nuovo mezzo di prova o piuttosto, più limitatamente, solo una modalità di “assunzione” (rectius formazione) della prova testimoniale alternativa rispetto a quella (orale) tradizionale.

Il quesito non è evidentemente di portata meramente teorica, in quanto al ritenere, come appare più corretto, che ci troviamo di fronte (non ad un nuovo e distinto mezzo di prova rispetto alla prova testimoniale ma solo) ad una differente modalità di assunzione della prova testimoniale alternativa rispetto a quella (orale) tradizionale, è strettamente connessa la possibilità di applicare al nuovo istituto le norme sulla prova testimoniale, salva una valutazione, caso per caso, di compatibilità e la necessità di procedere ad un’operazione di “adattamento” delle stesse (più o meno significativa, a seconda dei casi) rispetto alle peculiari modalità di “assunzione” della prova (testimoniale) di cui al caso di specie. Si pensi per tutti, a titolo meramente esemplificativo, alle disposizioni in tema di limiti soggettivi e oggettivi della prova testimoniale, di incapacità a testimoniare, nonché di decadenza dalla prova testimoniale ¹⁵. Ma si pensi anche, sotto il profilo dei poteri del giudice, alla possibilità per quest’ultimo di utilizzare i poteri ufficiosi espressamente conferitigli dal legislatore per l’ipotesi di assunzione della prova orale; poteri quali, a titolo meramente esemplificativo, quello di disporre il confronto dei testimoni, di cui all’art. 254 c.p.c., o quello di disporre la testimonianza delle persone di cui agli artt. 257, 1° comma, e 281-ter c.p.c.

L’introduzione nel nostro ordinamento di una figura di questo tipo si inserisce appieno nella tendenza ormai da tempo comune a più Paesi a ricorrere a differenti possibili forme di cd.

«testimonianza scritta» ¹⁶, nonostante le perplessità che comunque circondano detta figura in questi Paesi ¹⁷.

introdotte in Italia dopo il 4 luglio 2009, una volta che verrà emanato il decreto del Ministero della Giustizia volto all’approvazione del modello, potranno essere riparati con un’attenta delimitazione da parte del giudice, prima (attraverso la valutazione discrezionale che tenga conto «della natura della causa e di ogni altra circostanza») e dopo (con la rinnovazione della testimonianza) l’assunzione della prova, delle ipotesi in cui effettivamente sia opportuno avvalersi delle dichiarazioni rese per iscritto».

15 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., rispettivamente 110 ss., 115 ss., 193 ss. e 200 ss.

16 Cfr. per tutti BESSO, Prove atipiche e testimonianza scritta, in Giur. it., 2001, 1378 la quale pone in rilievo come

«l’introduzione e il potenziamento di forme di testimonianza scritta – ove la dichiarazione del terzo è raccolta fuori dal processo invece che nel processo, davanti al giudice e nel contraddittorio delle parti – costituiscono una delle attuali linee evolutive del diritto delle prove, dei paesi tanto di civil law quanto di common law. In Francia, Germania e Inghilterra, per limitarci a tre più importanti modelli europei di processo civile, l’assunzione della testimonianza

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www.judicium.it Vari ordinamenti, tanto di civil law (quali, ad esempio, quello tedesco e quello francese) che di common law (quali, ad esempio, quello inglese e quello statunitense), hanno, in epoca più o meno risalente nel tempo, effettuato una scelta di questo tipo, per lo più disciplinando anch’essi detta figura (non come un autonomo mezzo di prova ma) come una modalità di assunzione della prova testimoniale alternativa rispetto a quella (orale) tradizionale, pur nella diversità delle scelte effettuate sotto altri profili, quali, a titolo meramente esemplificativo, quelle relative a: presupposti, poteri delle parti/giudice, ambito di applicazione, modalità di formazione della prova, efficacia probatoria, ecc.

E’ quanto ha fatto anche il nostro legislatore, pur non riproponendo pedissequamente nessuna delle figure già presenti in altri ordinamenti.

Pur non mancando, anche in tal caso, significative differenze ¹⁸, probabilmente le maggiori analogie possono cogliersi con la possibilità per il giudice tedesco di disporre, ai sensi del § 377 ZPO, la schriftliche Beantwortung alla Beweisfrage dedotta ai sensi del § 373 ¹⁹, ove si consideri che in Francia, invece, l’attestation di cui agli artt. 200-203 del nouveau code de procédure civile ²⁰ può avere ad oggetto anche la dichiarazione resa spontaneamente da un terzo, senza preventiva avviene, oltre che in forma orale in udienza, mediante dichiarazioni scritte: l’attestation, la schriftliche Beantwortung alle Beweisfragen, il written statement e l’affidavit (cfr. gli artt. 200-203 del nouveau code de procédure civile, il § 377 della Zivilprozeβordnung e la R. 32 delle Civil Procedure Rules)».

17 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 24 il quale pone in rilievo come, «se è certamente innegabile una tendenza espansiva verso l’uso di tale forma di testimonianza, sono altrettanto innegabili le perplessità che, comunque, la circondano. In effetti l’introduzione della testimonianza scritta, soprattutto negli ordinamenti di civil law, meno in quelli di common law … appare frutto non tanto di una scelta convinta circa la bontà di una simile soluzione (nell’ottica dell’efficienza della fase istruttoria del processo), quanto, piuttosto, di un compromesso, percepito come inevitabile (soprattutto nelle controversie civili), ma sbilanciato nel favorire (o, meglio, nel cercare di favorire) una maggiore celerità del processo, anche a scapito di una minore efficienza del sistema probatorio».

18 Si pensi, per tutti, al fatto che, secondo l’opinione prevalente, il mezzo di prova in esame (rectius la peculiare modalità di assunzione delle prova testimoniale), pur non potendo essere ordinato dal giudice in assenza di una richiesta della parte in ordine all’assunzione del mezzo di prova (essendo, in Germania, la prova testimoniale riservata all’iniziativa di parte), non necessita comunque del consenso della controparte (cfr. per tutti sul punto, anche per ulteriori riferimenti: C. BESSO, La prova prima del processo, cit., 99-100).

19 Su cui cfr. per tutti, anche alla luce della modifica del § 377 ZPO, avvenuta nel 1990: C. BESSO, La prova prima del processo, cit., 98 ss.; nonché, più di recente, P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI- MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 19 ss. ed ivi ulteriori riferimenti.

20 Su cui cfr. per tutti, anche per ulteriori riferimenti: A. LEBORGNE, Tèmoignage, in CADIET, Dictionnaire de la Justice, Paris, 2004, 1279 ss. spec. 1281; L. CADIET-E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Paris, 2006, 387 ss; J.

HÈRON-T. LE BARS, Droit judiciaire privé, Paris, 2006, 851 ss; S. GUINCHARD-F. FERRAND, Procédure civile.

Droit interne et droit communautaire, Paris, 2006, 957 ss; O. STAES, Droit judiciaire privé, Paris, 2006, 162.

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www.judicium.it prederminazione dunque dei capitoli ad opera delle parti/giudice, e detta dichiarazione può essere resa anche “fuori” del processo o addirittura prima del processo, e dunque indipendentemente dalla pendenza dello stesso; è solo richiesto, dall’art. 202, comma 1°, n.c.p.c., che il testimone renda la propria dichiarazione con riferimento a fatti che egli stesso ha constatato personalmente e la dichiarazione, peraltro, non necessita neanche di una vera e propria autenticazione (essendo sufficiente, ai sensi di quanto previsto dai successivi commi del medesimo art. 202, l’allegazione di un documento comprovante identità e sottoscrizione) ²¹.

Se si guarda, poi, ad ordinamenti di common law quali quello inglese e quello statunitense, una analogia può cogliersi proprio nel fatto che l’assunzione della testimonianza in forma scritta aviene all’interno del processo, ma si tratta della fase del pre-trial (o di discovery per l’ordinamento statunitense) con inevitabili ripercussioni sulla funzione stessa della testimonianza, per l’effetto radicalmente diversa rispetto a quella propria di tale mezzo di prova negli ordinamenti di civil law (trattandosi, in tal caso, di uno strumento volto a consentire solo l’acquisizione di elementi utili in vista della cross-examination in sede di trial) ²².

Non a caso tali ordinamenti conoscono un differente istituto, sganciato dall’assunzione all’interno del giudizio – come accade, invece, nelle ipotesi di cui sopra -, quale l’affidavit, che però, a prescindere dal differente modo in cui lo stesso è strutturato nel sistema inglese ed in quello statunitense ²³, presenta comunque differenze ancor più marcate, nel raffronto con le ipotesi appena più sopra prese in esame, rispetto alla “nuova” figura di testimonianza introdotta nel nostro ordinamento dal legislatore del 2009.

Basti, a tal proposito, evidenziare come l’affidavit, talvolta «efficacemente utilizzato come mezzo di prova», si concreta, fondamentalmente, in «un’attestazione o una dichiarazione scritta, resa volontariamente da una parte (deponent o affiant), di regola sotto il vincolo del giuramento, a fini giudiziali o extragiudiziali, davanti a un soggetto competente per legge a riceverla» ²⁴.

21 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 28 e 37-38.

22 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 22-23 e 27.

23 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 29-30 ove si pone in rilievo come «se, per quanto riguarda l’ordinamento statunitense, non pare corretto qualificare l’affidavit come vera e propria modalità di assunzione stragiudiziale della prova testimoniale, diversamente nel sistema inglese tale strumento svolge una funzione effettivamente sostitutiva di tale prova».

24 Così A. DE VITA, voce Affidavit, in Dig. disc. priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, spec. 167 e 169; ma sul punto v.

anche V. VARANO, voce Affidavit, in Enc. giur., I, Roma, 1988; U. BERLONI, Affidavit come modalità alternativa di assunzione della prova testimoniale- L’esperienza nordamericana, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 1267 ss. ed ivi ulteriori riferimenti.

(10)

www.judicium.it Chiaro, dunque, il distinguo con un istituto, quale quello introdotto dal legislatore del 2009, che presuppone un processo pendente, l’accordo delle parti, l’ammissione del giudice, la predeterminazione dei capitoli da parte dello stesso, l’utilizzazione di un apposito “modello di testimonianza”, ecc.

Caratteristiche, queste, che, quanto meno in parte, finiscono per differenziare, in modo ancor più significativo, detto istituto anche rispetto alla prassi, diffusa presso taluni tribunali italiani, di far assumere la prova testimoniale agli avvocati senza il contestuale controllo da parte del giudice ²⁵; prassi che, secondo taluna dottrina ²⁶, sarebbe divenuta legittima per effetto dell’introduzione della testimonianza scritta nel nostro ordinamento e che, secondo altra dottrina ²⁷, posto che garantiva in qualche modo la tutela del contraddittorio, era da preferirsi rispetto al nuovo istituto introdotto dal legislatore del 2009.

4. Conformità al dettato costituzionale e principali problematiche interpretative

Non poche, indubbiamente, le problematiche interpretative sollevate dall’introduzione nel nostro ordinamento del nuovo istituto in esame, peraltro solo talvolta di agevole soluzione.

Sotto il profilo della conformità al dettato costituzionale, basti qui evidenziare come, l’avere il legislatore subordinato espressamente la possibilità di ricorrere alla testimonianza scritta all’accordo delle parti, facendo in tal modo proprie preoccupazioni e critiche manifestate dall’Avvocatura e dal Consiglio Superiore della Magistratura, ridimensiona indubbiamente i dubbi di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 24 Cost. ²⁸ (nonché, direi, anche con l’art. 111 Cost.); dubbi che, come già segnalato, avevano accompagnato l’introduzione di questo istituto già nei circoscritti confini del giudizio arbitrale.

25 Prassi che, ante riforma in esame, la dottrina non aveva tardato a qualificare come «contra legem», evidenziandone al contempo la pericolosità sotto il profilo della piena conformità delle dichiarazioni rese dal teste rispetto a quelle risultanti dal verbale: cfr. per tutti in tal senso A. PANZAROLA, voce Prova testimoniale. I) Diritto processuale civile, Postilla di aggiornamento, in Enc. giur. Treccani, XXVIII, Roma, 2007, spec. 4.

26 Cfr. per tutti in tal senso G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, Torino, 2009, 79; nonché nello stesso senso, pur ritenendo al contempo che a tale conclusione si pervenga per effetto «di una lettura assai disinvolta» delle nuove disposizioni introdotte dal legislatore M. FORNACIARI, Questioni controverse in tema di prova testimoniale, in www.judicium.it, 17.

27 Cfr. per tutti in tal senso C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 134-135; nonché M. FORNACIARI, Questioni controverse in tema di prova testimoniale, cit., 17 nell’evidenziare come detta prassi «se non altro assicura … il resiproco controllo dei … difensori nel momento dell’escussione».

28 Cfr. in tal senso, nonché per riferimenti in ordine al parere reso sul punto dal Consiglio Superiore della Magistratura, G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, cit., 78; ma sul punto vedi anche C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 138 ss.

(11)

www.judicium.it Quanto, invece, alle problematiche interpretative sollevate dalle nuove disposizioni introdotte dal legislatore, nei circoscritti confini del presente scritto non può che procedersi, lungi da qualsivoglia pretesa di completezza, ad un mero accenno alle (o quanto meno talune delle) più significative di queste problematiche.

Sotto il profilo dei presupposti cui è subordinata la possibilità per le parti e per il giudice di ricorrere alla “nuova” figura della cd. testimonianza scritta, è il caso di sottolineare come:

1) l’accordo delle parti:

1a) sia da intendersi come riferito alle parti costituite, per cui la contumacia non dovrebbe costituire, di per sé, un ostacolo ²⁹;

1b) nei processi con pluralità di parti non deve necessariamente provenire da tutte le parti costituite, non potendosi prescindere (anche in tal caso) da valutazioni inevitabilmente legate al tipo di cumulo processuale che venga in rilievo ³⁰;

1c) possa estrinsecarsi in un accordo espresso (avendo le parti espressamente manifestato la loro volontà in tal senso) o tacito, che non può però essere integrato dal mero silenzio della parte ³¹;

1d) dovrebbe preferibilmente formarsi ed emergere dal complesso delle memorie depositate ex art. 183 ³², pur potendosi al contempo ritenere che, trovandoci di fronte ad una mera modalità alternativa di assunzione della prova testimoniale, questa possa essere richiesta «anche successivamente al maturarsi delle preclusioni istruttorie purché, naturalmente, sia stata tempestivamente dedotta l’ordinaria prova testimoniale, e, ovviamente, in alternativa a quella da assumersi oralmente» ³³;

29 Cfr. per tutti in tal senso G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, cit., 79; contra C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 142 secondo il quale «la richiesta del preventivo accordo delle parti rimanda all’incontro di volontà diverse convergenti verso un unico obbiettivo, fenomeno – questo – che non potrà mai verificarsi nel giudizio contumaciale» e l’accordo costituisce «il rimedio che può scongiurare il sospetto di incostituzionalità ex art. 24 Cost.».

30 Cfr. in tal senso C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 141.

31 Cfr. in tal senso C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 141 il quale ipotizza, quale possibile estrinsecazione di un accordo implicito, che una parte chieda l’assunzione della testimonianza scritta e l’altra, pur senza manifestare espressamente il suo accordo, si limiti a chiedere al giudice che, insieme al modello di testimonianza, sia notificata anche l’ordinanza ammissiva.

32 In modo tale da evitare, per quanto possibile, la fissazione di una apposita udienza dedicata alla discussione delle parti e alla formazione dell’eventuale comune accordo sull’ammissione di prova testimoniale scritta: cfr. in tal senso C.

CONSOLO, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, in Corr. giur., 2009, 881.

33 Così P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 80.

Ma nel senso che l’accordo delle parti teso all’assunzione della testimonianza scritta non sia soggetto al regime delle preclusioni cfr. altresì C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 141.

(12)

www.judicium.it 1e) potrebbe avere ad oggetto (anche) una prova testimoniale disposta d’ufficio dal giudice (ad esempio ai sensi dell’art. 281-ter c.p.c.) ³⁴, non sussistendo alcuna incompatibilità fra natura ufficiosa dell’iniziativa in ordine all’assunzione della prova ed accordo delle parti in ordine ad una sua possibile modalità d’assunzione ³⁵;

2) il ricorso da parte del legislatore, nel predeterminare il metro di esercizio del potere - per l’effetto latamente discrezionale – attribuito al giudice, all’espressione, quanto mai generica,

«tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza», indubbiamente fa ricadere sull’interprete il delicato compito di individuare, con maggior precisione, il significato della suddetta espressione onde evitare che detto potere giudiziale sconfini dalla discrezionalità nell’arbitrio; significativo in tal senso mi pare il tentativo, operato da una parte della dottrina, di ricorrere al distinguo fra fatti semplici e fatti complessi ³⁶, in una prospettiva tendente ad espungere questi ultimi dall’ambito di applicazione della testimonianza scritta ³⁷ o quanto meno a sconsigliarne il ricorso in tali ipotesi ³⁸.

Sotto il profilo delle modalità di formazione della prova, è il caso di sottolineare come il giudice:

1) stante la mancata previsione di un controllo circa la corretta predisposizione del modello ad opera della parte onerata, debba effettuare «un controllo particolarmente incisivo … circa la formulazione dei capitoli ammessi, onde evitare che la loro eventuale ambiguità provochi risposte altrettanto equivoche o comunque non esaurienti da parte del teste» ³⁹;

2) debba fissare (non solo, così come testualmente previsto dalla norma, il termine entro cui il testimone è tenuto a rispondere ai quesiti ma, pur in assenza di analoga previsione espressa in tal senso) anche il termine per la notifica del modulo al teste, la cui inosservanza, pur

34 Cfr. in tal senso C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 152 secondo il quale in tal caso il problema che viene ad insorgere in ordine all’individuazione del soggetto tenuto alla compilazione ed alla notifica del modulo di testimonianza potrebbe essere risolto facendo leva sulla natura dei fatti (costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi) su cui cade la prova.

35 Evidentemente, anche in tal caso il solo accordo delle parti non sarebbe di per sé sufficiente dovendo altresì ricorrere, conformemente al disposto di cui all’art. 257-bis c.p.c., la positiva valutazione del giudice «tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza».

36 Su cui cfr. per tutti: M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Milano, 1992, 120 ss.; G. VERDE, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, 181 ss.

37 Cfr. per tutti in tal senso C. ASPRELLA, La testimonianza scritta e il tramonto dell’oralità, cit., 861-862.

38 Cfr. per tutti in tal senso G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, cit., 78.

39 Così G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, cit., 80.

(13)

www.judicium.it nell’assenza di previsione espressa in tal senso, determinerebbe comunque, secondo taluna dottrina, la decadenza della parte dalla prova ⁴⁰;

3) debba altresì disporre la notifica, unitamente al modulo ed alle istruzioni, dell’ordinanza ammissiva della prova ⁴¹, la quale peraltro, secondo taluna dottrina, sarebbe revocabile, senza che occorra la volontà comune delle parti in tal senso, nonostante il disposto di cui all’art.

177, 3° comma n. 1, in ordine all’irrevocabilità delle ordinanze pronunziate sull’accordo delle parti ⁴².

Nonché come:

4) è ben possibile, qualora il medesimo teste sia indicato da più parti su circostanze di fatto in parte diverse, che le più parti interessate debbano «notificare allo stesso testimone separati modelli di testimonianza, ciascuno recante le domande di rispettiva pertinenza» ⁴³.

Quanto alla semplificazione per l’ipotesi in cui la testimonianza abbia ad oggetto «documenti di spesa» ⁴⁴ già depositati dalle parti, deve ritenersi che:

- detta semplificazione riguardi «esclusivamente le modalità di assunzione della prova, e non anche i suoi presupposti», per cui anche in tal caso il ricorso alla testimonianza scritta resta

«subordinato all’accordo delle parti» ⁴⁵;

- sotto il profilo delle modalità di assunzione della prova, nonostante la lettera della norma non lo preveda espressamente, sembrerebbe comunque corretto ritenere che il legislatore

40Cfr. G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, cit., 80 il quale giunge a tale conclusione in forza di una applicazione analogica, rispetto al caso di specie, della previsione di cui all’art.

104, 1° co., disp. att.

42 Cfr. P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 134 ss. il quale fa leva, per un verso, sul testo dell’art. 257 bis e, per altro verso, su una «lettura coordinata» dello stesso con l’art. 175 c.p.c., giungendo così a concludere che: «posto che l’iter procedimentale e decisorio, che conduce il giudice all’ammissione della prova testimoniale scritta, rappresenta una fattispecie complessa, al cui primo posto si trova, sicuramente, la volontà comune delle parti ma solo ed esclusivamente quale primo presupposto della pronuncia, … a fronte del mutamento delle circostanze, di diversa natura, che hanno condotto il giudice alla pronuncia della ordinanza ammissiva, questa sia, certamente, revocabile, senza che occorra la volontà comune delle parti in tal senso».

43 Così G. BALENA in BALENA-CAPONI-CHIZZINI-MENCHINI, La riforma della giustizia civile, cit., 80 secondo il quale non si rende, invece, necessaria la notifica di un modello ad hoc allorché la parte si sia limitata ad indicare genericamente il teste per la prova contraria rispetto a quella dedotta dall’avversario, in quanto in tal caso se la domanda è correttamente formulata, le risposte del terzo dovrebbero soddisfare le richieste istruttorie di entrambe le parti.

44 Espressione da intendersi come comprensiva tanto del preventivo di spesa che della fattura di spesa (cfr. sul punto P.

COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale:

testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 153).

(14)

www.judicium.it non abbia inteso “semplificare” nel caso di specie l’assunzione della prova testimoniale in forma scritta fino al punto di prescindere dall’autenticazione della sottoscrizione, dato che, per un verso, non pare neanche immaginabile che si possa prescindere dalla riferibilità della dichiarazione al teste che l’ha resa (nella specie, per iscritto) e che, per altro verso, detta riferibilità non possa essere “attestata” dal difensore della parte nel cui interesse la prova è stata ammessa (cui, ai sensi dell’art. 257-bis c.p.c., deve essere trasmessa la dichiarazione sottoscritta dal testimone), posto che il difensore può certificare l’autografia della sottoscrizione della parte nella sola ipotesi (relativa alla procura) di cui all’art. 83, 3°

comma, c.p.c. ⁴⁶.

Quanto ai requisiti di forma-contenuto del modello di testimonianza di cui all’art. 103-bis disp.

att. c.p.c., è da ritenersi che:

1) l’individuazione delle conseguenze del mancato rispetto di tali requisiti, ivi compreso l’utilizzo stesso del modello di testimonianza previsto da tale norma ⁴⁷, avrà quale imprescindibile metro di riferimento il raggiungimento dello scopo dell’atto di cui all’art.

156 c.p.c., evitando di percorrere, pertanto, una prospettiva che si muova esclusivamente in un’ottica di rigido formalismo, che contrasterebbe, peraltro, anche con l’atteggiamento assunto dalla Suprema Corte nell’ambito di un ordinamento, quale quello francese, che, come già evidenziato, conosce ormai da tempo l’istituto della cd. testimonianza scritta ⁴⁸; nonché avendo presente altresì la possibilità che il mancato rispetto dei suddetti requisiti faccia capo

46 Cfr. in tal senso C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 150. Diversamente P. COMOGLIO in COMOGLIO- DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 160-161 secondo il quale, pur non essendo richiesta in tal caso l’autenticazione della sottoscrizione, «posto che la norma contenuta nell’art. 257 bis, attribuisce al difensore il potere di ricevere la dichiarazione sottoscritta dal testimone, sarà necessario, al fine di poterla utilizzare, che proprio il difensore accerti l’identità del soggetto che sottoscrive la dichiarazione diversamente dovendosi opinare che il giudice non ne possa tenere conto, ai fini della pronuncia sul quantum debeatur».

47 Penso, in particolare, all’ipotesi in cui un soggetto, pur non utilizzando il «modello di testimonianza» di cui al 103-bis disp. att. c.p.c. (se del caso in attesa della sua approvazione da parte del Ministero della Giustizia, avvenuta solo con il d.m. 17 febbraio 2010 pubblicato sulla G.U. del 1 marzo 2010), renda la testimonianza scritta sui capitoli ammessi dal giudice dinanzi ad un notaio il quale, oltre ad autenticarne le sottoscrizioni apposte di seguito ad ogni risposta, rediga un documento in tutto e per tutto rispettoso nei contenuti delle previsioni di cui all’art. 103-bis disp. att. c.p.c.

48 La Cour de cassation, infatti, con riferimento al rispetto delle “regole di forma” prescritte dalla legge ha assunto un atteggiamento tutto teso, a quanto consta, a sminuirne la rilevanza, nel senso che non si considerano regole prescritte dalla legge a pena di nullità ma si tende a rimettere al giudice la valutazione in ordine alla utilizzabilità o meno della prova testimoniale resa in violazione di quelle regole, oltre che, se del caso, la maggiore o minore rilevanza da attribuirgli anche nell’ambito della più ampia istruttoria condotta (cfr. per tutti sul punto, anche per ulteriori riferimenti:

L. CADIET, Code de procédure civile, Paris, 2007, spec. 163; per una critica al suddetto indirizzo giurisprudenziale della Cour de cassation: J. HÈRON-T. LE BARS, Droit judiciaire privé, cit., spec. 852).

(15)

www.judicium.it (non ad una delle parti in causa ma bensì) al teste ⁴⁹, con conseguente necessità di far salva in tal caso la possibilità per il difensore della parte a ciò interessata «di chiedere, e ottenere, che il testimone venga ascoltato dal giudice» ⁵⁰, al di là del potere del giudice di disporre d’ufficio che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato di cui all’art. 257-bis, ult. co., c.p.c.;

2) per quanto sia stato espunto dall’ultimo comma dell’art. 103-bis disp. att. c.p.c. il riferimento, originariamente contenuto nello stesso, (anche) alla figura del notaio, non va comunque esclusa la possibilità per quest’ultimo, ove richiesto, di procedere all’autentica delle sottoscrizioni, stante il generale potere di autentica attribuito dall’ordinamento a tale peculiare figura di pubblico ufficiale ⁵¹; il venir meno del riferimento originariamente contenuto nella disposizione appena più sopra richiamata al notaio è da ritenersi legato, infatti, non alla sottesa volontà di negare a quest’ultimo la possibilità di procedere all’autentica delle sottoscrizioni ma, piuttosto, alla quanto meno dubbia legittimità costituzionale di una disposizione che, nel prevedere detta possibilità, ne disponeva al contempo la gratuità anche se resa dal notaio ⁵².

Quanto alle conseguenze della mancata (o tardiva) spedizione o consegna delle risposte da parte del teste (nel termine assegnatogli), al di là delle difficoltà legate alla delimitazione della fattispecie delineata dal legislatore ⁵³, si è ritenuto che detto comportamento esponga il teste, oltre che al rischio della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 255, comma 1°, c.p.c. (conformemente a quanto

49 Su tale distinguo e per un esame di talune possibili ipotesi dell’un tipo (es. parte che non provveda a notificare al teste il modulo di testimonianza scritta) e dell’altro (es. teste che, ad onta della rituale notifica del modulo di testimonianza scritta, non invii o consegni la sua dichiarazione sui capitoli di prova ammessi) cfr. per tutti: C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 146 ss.

50 Così I. PAGNI, La “riforma” del processo civile: la dialettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo di primo grado, cit., 1316.

51 Diversamente dagli altri pubblici ufficiali, differenti dal notaio, per i quali l’attribuzione del potere di autentica deve essere espressamente previsto: cfr. per tutti sul punto, anche per ulteriori riferimenti: G. CASU, Legge Bassanini e competenza di rogito dei segretari comunali, in CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO, Studi e materiali a cura della Commissione Studi, 5.2, Milano, 1998, 649 ss.; nonché, in via più generale sulla “funzione certificativa” del notaio e su quella di altri pubblici ufficiali ID. in S. TONDO-G. CASU-A. RUOTOLO, Il documento, in Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2003, 15 ss.

52 Diversamente G. FINOCCHIARO, op. cit., 90 secondo il quale il testimone non potrebbe avvalersi di pubblici ufficiali diversi da quelli indicati dalla norma «(in primis i notai), ancorché possa essere disposto, per ragioni di comodità, a sostenerne i costi».

53 Si pensi, per tutti, all’ipotesi in cui il teste, pur consegnando o spedendo il piego tempestivamente, non risponda a taluna delle domande senza fornire giustificazione: cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 218.

(16)

www.judicium.it testualmente previsto dall’art. 257-bis c.p.c.), anche alle possibili conseguenze penali di cui agli artt. 256 c.p.c. e 366, comma 3°, c.p. ⁵⁴.

Anche avuto riguardo ai profili penalistici della testimonianza, peraltro, l’avere il legislatore mutato, in modo così significativo, le possibili modalità di assunzione della prova testimoniale non è circostanza priva di ricadute, quanto meno sotto il profilo della verifica di compatibilità che, per l’effetto, si impone rispetto al tradizionale impianto sanzionatorio (artt. 372, 376 e 384 c.p.) di reati quali, su tutti, quello di falsa testimonianza ⁵⁵.

Quanto al potere del giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, di disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o al giudice delegato, basti qui evidenziare come:

1) l’introduzione dello stesso determina un ulteriore rafforzamento dei poteri istruttori ufficiosi del giudice civile in tema di testimonianza (aggiungendosi, detto potere, a quelli di cui agli artt. 254, 257, 1° e 2° comma, e 281-ter c.p.c.) ⁵⁶;

2) sarà importante delimitarne i presupposti per l’esercizio, dato che un eventuale cattivo utilizzo del potere di cui si discute rischia di vanificare quelle esigenze deflattive che stanno a fondamento dell’introduzione del nuovo istituto ⁵⁷; ciò, si badi, anche in ragione del fatto che, presumibilmente, la S. C., al pari di quanto ha già fatto con altri poteri istruttori ufficiosi, non tarderà a qualificarlo come discrezionale ed insindacabile (anche in sede di legittimità) ⁵⁸;

3) si tratta comunque di un potere sganciato dai termini preclusivi previsti per le parti, al pari, quanto meno ad avviso di chi scrive, di altri poteri istruttori ufficiosi ⁵⁹;

55 Cfr. per tutti sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 239 ss.

56 Per una indicazione di tali poteri, nonché per un tentativo di classificazione degli stessi rinvio a E. FABIANI, I poteri istruttori del giudice civile, I. Contributo al chiarimento del dibattito, Napoli, 2008, 541 ss. e 568 ss.

57 Posto che, a causa di un uso distorto del suddetto potere, l’assunzione della prova testimoniale in forma scritta, lungi dal rimanere (conformemente alle intenzioni del legislatore) una possibile alternativa rispetto alle tradizionali modalità di assunzione della stessa in forma orale, rischia di divenire, piuttosto, nella sostanza, una modalità di assunzione della prova testimoniale aggiuntiva rispetto a quella tradizionale.

58 Cfr. più ampiamente sul punto, nonché per una critica al suddetto indirizzo giurisprudenziale e per ulteriori riferimenti: E. FABIANI, Le sezioni unite intervengono sui poteri istruttori d’ufficio del giudice del lavoro, in Foro it., 2005, I, 1135 ss.

59 Cfr. più ampiamente sul punto E. FABIANI, Sul potere del giudice monocratico di disporre la prova testimoniale ai sensi dell’art. 281-ter c.p.c., in Foro it., 2000, I, 2093 ss.

(17)

www.judicium.it 4) ci troviamo di fronte ad un potere che potrebbe essere utilizzato dal giudice anche per porre rimedio ad eventuali invalidità che si siano determinate nel corso della “assunzione” (rectius formazione) della cd. testimonianza scritta per motivi imputabili (non alla parte ma) al teste.

Quanto all’ambito di applicazione, deve ritenersi che la nuova figura di testimonianza c.d. scritta introdotta dal legislatore del 2009 possa trovare applicazione anche con riferimento:

1) all’appello (arg. ex art. 359 c.p.c.) ⁶⁰, in relazione al quale si è altresì evidenziato come, a fronte della possibilità per il giudice (di primo grado) di optare per l’interrogatorio diretto, dopo aver esaminato le risposte e le dichiarazioni scritte del teste (anche alla luce degli eventuali rilievi delle parti), analogo potere debba essere riconosciuto anche «al giudice d’appello, ai sensi dell’art. 356, comma 1°, c.p.c., soprattutto quando i motivi di gravame investano proprio l’attendibilità oppure l’ambiguità di una determinata deposizione testimoniale» ⁶¹;

2) al processo davanti al giudice di pace (art. ex art. 311 c.p.c.) ⁶²;

3) ai procedimenti sommari ed a quelli in camera di consiglio, salva ed impregiudicata la possibilità di procedere diversamente in ossequio alla deformalizzazione dell’istruttoria propria di questi procedimenti;

4) al procedimento arbitrale, se non altro in ragione delle differenze con la figura ivi già prevista (si pensi per tutti, a quest’ultimo proposito, all’accordo delle parti, quale imprescindibile requisito della sola nuova figura introdotta dal legislatore del 2009) ⁶³. Difficilmente, invece, la nuova figura della cd. testimonianza scritta troverà spazio con riferimento al rito speciale del lavoro ⁶⁴. E ciò, non tanto per l’immediatezza cui dovrebbe esser qui improntata l’assunzione delle prove (art. 420, comma 5°, c.p.c.), quanto soprattutto per la natura per lo più indisponibile delle situazioni giuridiche soggettive che ne costituiscono oggetto ⁶⁵ che ha indotto la giurisprudenza della S.C. a ritenere indisponibile, nel processo del lavoro, anche la

“materia” dell’ammissione dei mezzi di prova ⁶⁶.

60 Cfr. C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 138.

62 Cfr. C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 138.

63 Cfr. più ampiamente sul punto P. COMOGLIO in COMOGLIO-DELLA VEDOVA-LOMBARDI-MOSCATELLI, La nuova prova testimoniale: testimonianza scritta, decadenza dalla prova testimoniale, accompagnamento coattivo del teste, cit., 62 ss.

64 Nel senso della applicabilità, anche in tal caso, del nuovo istituto della c.d. testimonianza scritta cfr. C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 138.

65 Cfr. per tutti sul punto PROTO PISANI, voce Lavoro (controversie individuali in materia di), in Dig. disc. priv., Sez.

civ., X, Torino, 1993, 372 ss.

66 Cfr per tutti in tal senso Cass. 27 novembre 1997, n. 11999, in Rep. Foro it., 1997, voce «Lavoro e previdenza (controversie)», n. 124.

(18)

www.judicium.it Quanto, infine, alla valutazione della prova, nella specie secondo il prudente apprezzamento del giudice, va segnalata:

- la difficile utilizzabilità con riferimento alla testimonianza cd. scritta di (quanto meno) taluni dei criteri elaborati dalla giurisprudenza per la valutazione della tradizionale testimonianza orale (si pensi, per tutti, all’attendibilità del teste) ⁶⁷;

- l’arricchirsi di tale valutazione ⁶⁸, in tale contesto, di un singolare profilo di novità rappresentato dalla sorte della dichiarazione scritta resa dal teste per l’ipotesi in cui il giudice, avvalendosi della possibilità di cui all’ult. co. dell’art. 257-bis c.p.c., l’abbia successivamente sentito personalmente in udienza ⁶⁹.

5. La reale portata dell’innovazione introdotta dal legislatore (ricadute di ordine sistematico)

Al di là delle singole problematiche interpretative, più o meno significative, poste dalla introduzione nel nostro ordinamento di disposizioni quali quelle appena più sopra richiamate, occorre interrogarsi, in via più generale, sulla reale portata della innovazione introdotta dal legislatore nel nostro ordinamento.

Conformemente a quanto già evidenziato, non ci troviamo di fronte all’introduzione di un nuovo mezzo di prova ma bensì, più limitatamente, di una differente modalità di assunzione (rectius formazione) della prova testimoniale.

A ciò v’è da aggiungersi che ci troviamo altresì di fronte ad un istituto che dovrebbe trovare limitatissima applicazione, posto che la sua operatività è subordinata alla sussistenza di un preventivo accordo delle parti in tal senso, e «non è certo consueto che una parte si fidi ciecamente, ed a priori, dei testi indicati dall’avversario, sì da rinunciare preventivamente al loro interrogatorio in udienza» ⁷⁰. Anche se, giova evidenziarlo, non è mancato chi ha ritenuto che «l’opposizione ingiustificata» di una delle parti, a fronte di «una richiesta in qualche modo giustificata e alla

67 Cfr. in tal senso e più ampiamente sul punto C. ASPRELLA, La testimonianza scritta e il tramonto dell’oralità, cit., 853-854.

68 Su cui cfr. per tutti, in via più generale, A. CARRATTA, Prova e convincimento del giudice nel processo civile, in Riv. dir. proc., 2003, 27 ss. ed ivi ulteriori riferimenti.

69 Su cui cfr. per tutti C.M. CEA, La testimonianza scritta, cit., 152.