ANDREA PERICU
IMPRESA E OBBLIGHI DI SERVIZIO PUBBLICO
L'IMPRESA DI GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE 2001
INDICE SOMMARIO
pag- Introduzione 1
CAPITOLO I
L'ATTIVITÄ DI GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI TRA IMPRENDITORIALITÄ E INTERVENTO PUBBLICO
NELL'ECONOMIA
1. Qualificazione d'impresa dell'attivita di gestione di servizi locali. La di- stinzione tra i servizi sociali ed i servizi di rilevanza economica ed im- prenditoriale. Analisi deH'art. 112 del T.U. n. 267 del 2000. Delimita- zione del campo d'indagine 26 2. (Segue). Implicazioni della (possibile) qualificazione d'impresa dell'atti-
vita di gestione di servizi locali di rilevanza economica ed imprendito- riale 35 2.1. Conseguenze della vigenza del c d . principio di economicitä. . . . 40 2.2. In particolare: il vincolo di bilancio ehe deriva dalla vigenza del
principio di economicitä 51 3. (Segue). La determinazione delle condizioni di offerta dei servizi locali
in base alla propensione a pagare degli utenti 56 3.1. L'importanza della struttura del mercato rilevante nella determi-
nazione delle condizioni di offerta dei servizi 59 4. L'intervento pubblico nel mercato dei servizi locali. L'impresa di ge-
stione di servizi locali come strumento d'intervento 72 4.1. Considerazioni preliminari sulla complessita della fattispecie e sul
problema delle finalitä dell'intervento pubblico suU'impresa.... 72 4.2. II c d . trade-off tra efficienza ed equita, quali obiettivi dell'inter-
vento pubblico nel mercato dei servizi locali 76 4.3. Fattispecie complessa e complessita dei modelli analitici proposti
dagli economisti pubblici 79 5. II mercato dei servizi locali tra libertä e pianifieazione 82 5.1. Caratteristiche distintive dei due modelli nella teoria economica. 82 5.2. Vantaggi e svantaggi dell'allocazione mercantile ed amministra-
tiva di beni e servizi 86
XIV INDICE SOMMARIO
6. Le indicazioni della teoria economica in merito alle cause deü'intervento dei poteri pubblici nel settore dei servizi locali 93 6.1. Premesse su alcune distinzioni fondamentali e sulle principali ti-
pologie d'intervento 93 6.2. Antitrust, regolazione economica e regolazione sociale 96 7. Motivi d'intervento determinati dai cd. fallimenti del mercato 99 7.1. II monopolio naturale 99
7.1.1. Misure d'intervento per correggere le inefficienze e le ini- quitä del monopolio 105 i) La riserva pubblica 106 ii) La regolazione 107 iii) La regolazione pro-competitiva e il cd. franchise bidding 109 7.1.2. Cenni storici sull'intervento degli enti territoriali in rela-
zione alle gestioni monopolistiche dei servizi locali.... 115 7.2. I beni pubblici 120
7.2.1. Misure d'intervento per correggere le inefficienze nella allocazione di beni pubblici 125 7.3. Effetti e limiti della cd. regolazione economica 126 8. Motivi d'intervento fondati su obiettivi macro-economici: creazione e
incentivazione della domanda nei mercati locali 136 9. L'intervento pubblico per finalitä di giustizia distributiva 141
9.1. Dottrine etiche a sostegno delle politiche redistributive: Rawls, Sen, il reddito minimo, gli utilitaristi ed i communitarians 144 9.2. Modalitä di attuazione delle politiche redistributive: in particolare
la tesi di Musgrave 156 9.2.1. Un esempio di regolazione sociale: gli obblighi di servizio
universale 161 10. Sintesi e conclusioni: necessitä di esaminare l'ordine normativo dei vari
motivi d'intervento pubblico indicati dalla teoria economica, al fine di ricostruire la fattispecie ed il regime giuridico delFimpresa di gestione di servizi locali 165
CAPITOLO II
L'IMPRESA DI GESTIONE DI SERVIZI LOCALI NELL'ORDINAMENTO COSTITUZIONALE
1. II ruolo istituzionale dell'ente locale dal lato della domanda di servizi espressa dai cittadini 170
1.1. II servizio pubblico locale come attivitä intesa alla soddisfazione di domande economiche di rilevanza generale: la nozione di do- manda di servizi di interesse pubblico 170 1.2. II mercato di riferimento per la determinazione della domanda di
servizi locali di interesse pubblico 179
INDICE SOMMARIO XV
Pag- 1.3. Richiami alla nozione di Service public dell'ordinamento francese 183 (Segue). La stima della domanda di servizi di interesse pubblico da parte dell'ente locale: criteri di valutazione e tecniche econometriche . 189 2.1. Distinzione quantitativa e qualitativa tra domanda di servizi di in-
teresse pubblico e domanda di mercato 191 II ruolo istituzionale dell'ente locale dal lato dell'offerta di servizi ai cit- tadini 194 3.1. L'intermediazione di soggetti imprenditoriali dal lato dell'offerta.
Contrapposizione tra criteri decisionali dell'amministrazione e criteri allocativi deH'impresa di gestione. Funzionalizzazione e li- mitazione della libertä d'impresa 194 3.2. II rapporto tra amministrazione ed impresa di gestione dei servizi:
(ancora) il problema dei fondamenti deU'intervento pubblico nel mercato dei servizi locali e dei vincoli alla limitazione alla libertä d'impresa 199 Limiti e ordine normativo delle finalitä deU'intervento pubblico sull'im- presa nella Costiruzione. Considerazioni introduttive 202 4.1. II principio della libertä di iniziativa economica privata (art. 41,
1° comma, Cost.): libertä di concorrenza e mercato concorren- ziale 204 4.2. Le limitazioni aH'iniziativa economica privata (art. 41,2° comma,
Cost.): significato minimo del limite deH'utilitä sociale, caratteri- stiche ed effetti degli interventi attuativi di tale limite 211 4.3. La funzionalizzazione deH'impresa per fini sociali (art. 41, 3°
comma, Cost.): significato minimo dei fini sociali, caratteristiche ed effetti degli interventi ehe perseguono tali fini 217 Conclusioni: 0 l'affermazione della libertä di concorrenza non comporta una scelta costituzionale di favore per il mercato concorrenziale o del- l'efficienza, quäle mezzo privilegiato per la promozione del benessere collettivo, ii) gli interventi pubblici (di limitazione o di programmazione delle attivitä economiche) si giustificano solo in funzione del persegui- mento di interessi collettivi, ehe l'iniziativa economica privata e insuffi- ciente o inadeguata a soddisfare, iii) caratteristiche distintive degli inter- venti di limitazione e di quelli di programmazione/funzionalizzazione delle attivitä d'impresa 222 La riserva allo stato di attivitä imprenditoriali (art. 43 Cost.): brevi cenni sui fini di utilitä generale. (Rinvio) 230 L'ordine normativo delle finalitä dell'intervento pubblico sull'impresa:
rassegna degli orientamenti della Corte Costituzionale 232 7.1. II criterio della « ragionevolezza » tra fini e mezzi legislativi adot-
tato dalla Corte: critica ed impostazione dell'esame della giuri- sprudenza costituzionale 232 7.2. Utilitä sociale, ex art. 41, 1° comma, ed efficienza: il fine dell'or-
dinato sviluppo dei mercati 238
XVI INDICE SOMMARIO
Pag- 7.3. (Segue). Gli interventi pubblici di monopolizzazione: Futilitä ge-
nerale, ex art. 43 Cost., tra efficienza e giustizia distributiva. II caso della legge di nazionalizzazione del settore elettrico 244 7.4. Gli interventi di programmazione per fini sociali, ex art. 41,3°
comma: le ragioni della giustizia distributiva. Effetti degli inter- venti redistributivi e disciplina (di diritto speciale) applicabile al- l'impresa 254 7.5. Gli interventi pubblici per la promozione di altri interessi o valori
collettivi protetti dalla Costituzione 260 Conclusioni: i) la Corte riconosce come legittime tutte le cause d'inter- vento pubblico indicate dalla teoria economica, e, quindi, sia le ragioni deH'efficienza allocativa, sia motivi di giustizia distributiva sia finalitä di tipo macro-economico, ma ii) Pesame della giurisprudenza costituzio- nale non permette di graduare secondo un ordine normativo gli scopi pubblici ehe si rapportano ai valori dell'efficienza e della giustizia distri- butiva; iii) in particolare il dettato costituzionale non prevede un mo- dello generale di mercato concorrenziale, quäle mezzo privilegiato per la promozione del benessere collettivo, iv) con la conseguenza di ren- dere impossibile la graduazione dei criteri normativi, ai quali si possa riferire la ricostruzione della fattispecie e del regime giuridico deH'im- presa di gestione di servizi pubblici locali 263
CAPITOLO III
L'IMPRESA DI GESTIONE DI SERVIZI LOCALI NELL'ORDINAMENTO DEL TRATTATO CE
1. I fini della Comunitä europea indicati nel Trattato di Amsterdam ed i mezzi per attuarli. La prioritä del mezzo concorrenziale e la residualitä degli interventi pubblici di tipo redistributivo 272
1.1. Le conseguenze applicative della prioritä del mezzo concorren- ziale per le politiche pubbliche di intervento. I mercati nei quali i poteri pubblici non possono intervenire; la regola di indispensa- bilitä degli interventi; i corollari alla regola di indispensabilitä: i prineipi di proporzionalitä in senso debole ed in senso forte (la cd. efficienza redistributiva) 277 2. (Segue). Esempi: la giurisprudenza comunitaria in materia di monopoli
legali, gli obblighi di servizio universale per le imprese di telecomunica- zioni 281 3. II nuovo art. 16 del Trattato: i servizi d'interesse economico generale tra
prineipi concorrenziau e finalitä sociali 296 4. Individuazione delle fattispecie di attivitä economica e non economica
nel diritto comunitario e applieazione alle due fattispecie dei prineipi dettati dal Trattato in materia di intervento pubblico 303
INDICE SOMMARIO XVII
pag.
(Segue). La fattispecie complessa della gestione di servizi d'interesse economico generale, tra le categorie deH'attivitä economica e non eco- nomica 310 5.1. Nozione di obbligo di servizio pubblico 312 5.2. Prime considerazioni sul regime giuridico deH'impresa di gestione
di servizi d'interesse economico generale 320 Fattispecie e regime giuridico deH'impresa di gestione di servizi d'inte- resse economico generale. L'applicazione dell'art. 86, 2° comma, del Trattato da parte dei giudici comunitari 324 6.1. Nozione d'impresa incaricata delle gestioni di servizi d'interesse
economico generale 330 6.2. Indispensabilitä delle esenzioni al regime giuridico generalmente
applicabile alle imprese 337 6.3. Proporzionalitä tra esenzioni e obblighi di servizio pubblico . . . 339
6.3.1. La garanzia dell'equilibrio economico e finanziario del- l'impresa di gestione di servizi d'interesse economico ge- nerale. Conseguenze 349 Conclusioni e considerazioni finali: /') passaggio dalla nozione di attivitä di gestione di servizi pubblici imprenditoriali alla nozione di attivitä d'impresa sottoposta ad obblighi di servizio pubblico; /7) crisi del mo- dello d'intervento previsto dall'art. 43 Cost.: dalla gestione diretta alla regolazione, limitata applicabilitä dello Schema riserva-concessione, irri- levanza della titolaritä pubblica o privata deH'impresa sottoposta ad ob- blighi di servizio pubbUco; iii) il modello di regolazione conforme al di- ritto comunitario: il principio della separazione tra la funzione alloca- tiva e redistributiva dei pubblici poteri e la sua concreta applicazione;
iv) la fattispecie comune deH'impresa sottoposta ad obblighi di servizio pubblico e le sue diverse articolazioni in rapporto alle caratteristiche dei mercati regolamentati 355 Appendice: il problema della individuazione e dei metodi di calcolo dei costi degli obblighi di servizio pubblico. Le soluzioni fornite nel caso IM Poste 369
CAPITOLO IV
L'ASSUNZIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI DI RILEVANZA ECONOMICA ED IMPRENDITORIALE:
DALLA GESTIONE ALLA REGOLAZIONE
Significato e finalitä dell'assunzione di servizi pubblici locali 377 1.1. Vincoli alla definizione della domanda di servizi di interesse pub-
blico 381 1.2. (Segue) ... e alla scelta degli strumenti di imposizione degli obbli-
ghi di servizio pubblico, in rapporto alla struttura del mercato ri- levante 382
XVIII INDICE SOMMARIO
1.3. Esempi: i servizi di trasporto pubblico di linea, le Regies de Quar- tier, i cd. ristoranti di quartiere 391 2. II modello di organizzazione dei servizi pubblici locali derivante dal di-
ritto comunitario 400 2.1. Dalla gestione diretta o indiretta alla regolazione 401 2.2. I contenuti e gli strumenti della regolazione. Considerazioni intro-
duttive 403 2.3. Considerazioni critiche sul d.d.l. Vigneri 405 3. (Segue). Gli strumenti di regolazione dei servizi locali 408
3.1. Autorizzazioni nei mercati concorrenziali 410 3.1.1. Autorizzazioni generali 412 3.1.2. Autorizzazioni limitate 414 3.1.3. Autorizzazioni (Iicenze) individuali 414 3.2. Concessioni nei mercati non concorrenziali 418 3.2.1. Concessioni per i servizi non riservati 419 3.2.2. Concessioni per i servizi riservati 422 4. La conformitä tra il modello della regolazione dei servizi locali e le
forme di gestione previste dagli artt. 112 e ss. del T.U. n. 267 del 2000. In particolare, il problema della gara per l'affidamento del servi- zio 426 4.1. Concessione a terzi 431 4.2. Gestione in economia 432 4.3. Azienda speciale 433 4.4. Societä di capitali (il problema della gara per l'affidamento del
servizio) 434 5. II contratto di servizio: natura giuridica, funzione economica, contenuti,
principali clausole 451
CAPITOLO V
LA FATTISPECIE DELL'IMPRESA DI GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
1. L'economicitä speciale deH'impresa di gestione di servizi pubblici lo- cali 473 2. L'impresa di gestione di servizi pubblici locali tipici o nominati. Servizi
locali facoltativi, obbligatori e riservati 488 3. La distinzione tra gestione di servizi pubblici locali ed esercizio di fun-
zioni pubbliche da parte degli enti locali. (Cenni) 493 4. La distinzione tra gestione di servizi pubblici locali ed esercizio di atti-
vitä imprenditoriali cd. di diritto comune da parte degli enti locali. . . 497
INDICE SOMMARIO XIX
CAPITOLO VI
IL REGIME GIURIDICO DELLTMPRESA DI GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI
pag.
1. Prime considerazioni sul regime giuridico generalmente applicabile alla fattispecie 510 2. Diritto speciale dei servizi locali e diritto comune deH'impresa 514
2.1. I prineipi di organizzazione dei servizi locali: la tipicitä e l'ade- guatezza delle forme di gestione 517 2.2. I prineipi di gestione dei servizi locali: l'economicitä 518 2.3. (Segue): l'efficacia della gestione 522 2.4. (Segue): la continuitä nell'erogazione 523 2.5. (Segue): imparzialita nell'offerta delle prestazioni e parita di trat-
tamento dei cittadini 524 2.6. (Segue): diritto di scelta dei gestori e diritto di parteeipazione dei
cittadini alla valutazione della gestione 525 3. I prineipi di organizzazione e gestione dei servizi locali tra diritto spe-
ciale e diritto comune delle imprese 527 4. (Segue). La logica sistematica del regime giuridico in rapporto alle ge-
stioni monopolistiche e alle gestioni concorrenziali di servizi locali. . . 529 4.1. Gestioni monopolistiche e parita di trattamento 530 4.2. ... ed efficacia della gestione 533 4.3. ... e continuitä delle prestazioni 533 4.4. ... e diritto di parteeipazione dei cittadini 534 4.5. Gestioni concorrenziali e vincoli all'applicazione del diritto spe-
ciale dei servizi locali 535 5. Cenni ad aleuni problemi applicarivi. In particolare: la contabilitä ana-
litica e la riclassificazione dei costi deH'impresa di gestione, la separa- zione contabile od organizzativa delle varie articolazioni deH'impresa . 536 6. La diseiplina applicabile aU'impresa di gestione di servizi locali in mer-
cati dei prodotti e geografici diversi da quello rilevante: la regola fonda- mentale di neutralitä concorrenziale delle compensazioni degli obblighi di servizio pubblico 538 6.1. Defmizione del mercato rilevante, in rapporto alla divisibilitä tec-
nica tra le diverse attivitä svolte dall'impresa di gestione 540 6.1.1. Divisibilitä tra i diversi segmenti del mercato rilevante
del servizio locale, nelle gestioni monopolistiche o nel- l'offerta di beni cd. pubblici 540 6.1.2. (Segue) ... tra mercato cd. secondario del servizio finale
e mercato cd. primario dei servizi della rete di distribu- zione 541 6.1.3. (Segue) ... tra mercato del servizio finale e mercati di ser-
vizi strumentali o accessori 542 6.1.4. (Segue) ... tra mercato dei servizi di base e mercato dei
servizi a valore aggiunto 543
X X INDICE SOMMARIO
Pag- 6.1.5. (Segue) ... tra mercati dei prodotti diversi, ma legati da
economie di varietä con l'attivitä di gestione del servizio locale 544 6.2. Divisibilitä tra i diversi mercati e applicazione della regola fonda-
mentale 545 6.3. II problema delle cd. gestioni extraterritoriali di servizi locali . . 547
Bibliografia 557
