odi irrisolti parliamone Stefano De Carli, Studio Luce, Modena

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Approvata dopo lunga gestazione, la legge sulla Concorrenza contiene, nella parte dedicata alla farmacia, numerose incongruenze, sulle quali occorre

quanto prima fare chiarezza

odi

irrisolti

N

di Stefano De Carli,

Studio Luce, Modena

cativi che il settore avrebbe dovuto affronta- re, inevitabili se si pensa che la proposta di un cambiamento così radicale come quello attuato dalla Legge 124 è stato condensato in stringate modifiche dei soli articoli 7 e 8 (vedi box 1 e 2) della Legge 362 del 1991.

Un comportamento miope e presuntuoso che farebbe pensare a estendere l’istituto della responsabilità personale, da tempo in- vocato per i magistrati, anche all’organo legislativo. Oltretutto, alla indiscutibile carenza nella stesura della norma, si sono Il Disegno di legge sulla concorrenza è sta-

to approvato dal consiglio dei ministri nel febbraio del 2015. Da allora alla pubblicazio- ne in Gazzetta Ufficiale della Legge n. 124 del 4 agosto 2017 sono trascorsi circa due anni e mezzo, che non sono stati sufficienti a dare alla riforma una benché minima or- ganicità all’interno della normativa farma- ceutica. E, ciò nonostante, sin da subito fossero state evidenziate le macroscopiche carenze del testo originario proposto e le drammatiche conseguenze in termini appli-

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certezza. Che cerchiamo di seguito di illustra- re brevemente richiamando i possibili scenari che si stanno e si andranno a delineare.

NEL DETTAGLIO

Il passaggio più delicato, sul quale ci soffer- miamo in questo intervento, è quello riguar- dante le incompatibilità contenute nell’articolo 8) comma 1) della Legge 362.

Quest’ultimo, anche prima dell’entrata in vigore della Legge 124, era sicuramente scrit- to in modo superficiale e soprattutto privo del necessario coordinamento conseguente alle varie rivisitazioni precedenti; tuttavia, finché si è rimasti nell’ambito di soggetti so- cietari composti da soci-persone fisiche e soprattutto soci-farmacisti le necessità in- terpretative erano più limitate. Permettendo ora la Legge 124 anche a società e a soggetti privati non farmacisti di partecipare a so- cietà-titolari le faccende invece si complicano. Soprattutto perché, come si è premesso, le interpretazioni giunte da orga- ni istituzionali sono state di mera e ottusa lettura di un testo diventato completamente irrazionale. Se si fosse presa in considerazione la “storia” della Legge 362, lo spirito della riforma e usato il buon senso, non ci sareb- be voluto molto a riconoscere che:

«qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato» non si applica al socio-società ma solo alla persona fisica: la società non può essere gestore, direttore o collaboratore e non può avere dei rapporti di lavoro. Certo, può essere titolare ma è chiaro che il riferimento del punto b) del comma 1) è sicuramente relativo al preesistente regime;

il «rapporto di lavoro pubblico e privato»

che impedisce la partecipazione del socio privato, è riferibile solo a una assunzione come lavoratore dipendente: lo dice la lettera della norma ed era così tranquillamente accettato prima dell’agosto 2017;

l’intendimento della legge Concorrenza, come dice la parola stessa, era anche e soprattutto quello di estendere a soggetti economici anche di importanti dimensio- ni la possibilità di divenire titolari di farmacie o catene di farmacie pur nei noti limiti regionali di controllo massimo del 20 per cento.;

la possibilità di avere società titolari non più composte da soli farmacisti comporta necessariamente un affievolimento del rapporto con i clienti/pazienti e ciò era ben noto agli estensori della riforma, che altri- menti non avrebbero permesso l’ingresso dei “capitali”;

compagini societarie titolari stante il chiaro intento della “legge Bersani” del 2006, che ha abrogato il comma 6) dell’articolo 7) della Legge 362/1991 che così disponeva:

«Ciascun farmacista può partecipare a una sola società di cui al comma 1)».

Ci ritroviamo invece nell’attuale condizio- ne in cui:

l’incompatibilità dell’articolo 8) comma 1 punto b) è estesa all’«ipotesi della partecipazione sociale di farmacia da parte di altra società di farmacia» (Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 69/2018 del 3/01/2018);

nell’incompatibilità dell’articolo 8) punto c), sempre secondo la Commissione, «oltre ai rapporti di lavoro subordinato… rientre- rebbero anche quelle prestazioni che, seb- bene autonome, vengono effettuate con una regolarità tale da risultare assorbenti»;

viene giustificata dalla stessa Commis- sione l’estensione delle incompatibilità soggettive anche ai soli detentori di quote di capitale e ciò per arginare un «incentivo all’attività di mero finanziamento» e per evitare di «portare a un aumento patrimoniale delle società», così da favorire le «con- centrazioni societarie»,

le stesse limitazioni sono motivate dalla

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L’ARTICOLO 7 DELLA LEGGE 362/1991 DOPO LA “LEGGE CONCORRENZA”

Art. 7

Titolarità e gestione della farmacia

1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata.

2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. La partecipazione alle so- cietà di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della pro- fessione medica. Alle società di cui al comma 1 si applica- no, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8.

3. La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, che ne è responsabile.

4. Il direttore, qualora si verifichino a suo carico le condizioni previste dal comma 2 dell’articolo 11 della legge 2 aprile 1968, n. 475, come sostituito dall’articolo 11 della presente legge, è sostituito temporaneamente da un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni.

4-bis. ABROGATO

5. COMMA ABROGATO DAL D.L. 4 LUGLIO 2006, N. 223, CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 4 AGOSTO 2006, N. 248.

8. Il trasferimento della titolarità dell’esercizio di farmacia privata è consentito dopo che siano decorsi tre anni dal rilascio dell’autorizzazione da parte dell’autorità competente, salvo quanto previsto ai commi 9 e 10.

9. A seguito di acquisto a titolo di successione di una partecipazione in una società di cui al comma 1, qualora vengano meno i requisiti di cui al secondo periodo del comma 2, l’avente causa cede la quota di partecipazione nel termine di (sei mesi dalla presentazione della dichiarazione di successione).

10. Il termine di cui al comma 9 si applica anche alla ven- dita della farmacia privata da parte degli aventi causa ai sensi del dodicesimo comma dell’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475.

11. Decorsi i termini di cui al comma 9, in mancanza di soci o di aventi causa, la gestione della farmacia privata viene assegnata secondo le procedure di cui all’articolo 4.

12. Qualora venga meno la pluralità dei soci, il socio su- perstite ha facoltà di associare nuovi soci nel rispetto delle condizioni di cui al presente articolo, nel termine perentorio di sei mesi.

13. Il primo comma dell’articolo 13 del regolamento approvato con regio decreto 3 marzo 1927, n. 478, come sostitui- to dall’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 23 ottobre 1963, n. 1730, si applica a tutte le farmacie private anche se di esse sia titolare una società.

14. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 17 della Legge 29 dicembre 1990, n. 408, agli atti soggetti a imposta di registro delle società aventi come oggetto l’e- sercizio di una farmacia privata, costituite entro due anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, ed al relativo conferimento dell’azienda, l’imposta si applica in misura fissa.

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viene concesso di entrare nel capitale di una società/farmacia solo a studenti, di- soccupati, pensionati o percettori di rendi- te finanziarie e patrimoniali in genere.

Con buona pace dello stimolo alla “concorrenza”;

4) partecipazione societaria di un farma- cista in più società titolari anche se l’atti- vità è svolta solo a favore di una di esse.

Ciò a motivo della già r ic ord at a a n a l i s i dell’articolo 8) comma 1) lettera b). È questa forse la situazione più delicata perché sono innumerevoli i casi di farmacisti che sono tranquillamente da anni in tale posizione dopo l’entrata in vigore della “Bersani” del 2006.

Collettori di tutte queste problematiche sono ovviamente gli uffici farmaceutici delle Asl, che hanno il compito di valutare le casistiche sopra elencate per il rilascio del parere autorizzativo o per rilevare le eventuali situazioni illegittime. Purtroppo l’esito di tali analisi difficilmente si distaccherà dalle tesi ministeriali, in assenza di giuri- sprudenza o direttive regionali contrarie.

Che ben potrebbero e dovrebbero avveni- re, visto come le Regioni sono pronte a di- sattendere il Ministero quando vengono toccate le loro tasche, come insegna la re- di aderenza alla terapia»;

non è concesso a un farmacista di essere socio di più società di farmacia. Lo so- stiene l’ufficio legislativo del ministero della Salute in una risposta a un quesito dell’Asl di Biella del 7 marzo 2018, basandosi ancora una volta solo sul dato lettera- rio del punto b) dell’articolo 8) senza prendere in considerazione che la Legge 248 del 2006 si era semplicemente “di- menticata” di coordinare le modifiche dell’articolo 7) con le necessarie variazio- ni negli altri passaggi normativi. Il divieto pare (ma non è certo) oltretutto estender- si anche a quando i soci sono società.

Per completezza si segnala che la Commis- sione del Consiglio di Stato prende posizione anche sui limiti alla titolarità posti dall’articolo 7) comma 2) della Legge 362, con conclusioni in questo caso sostanzial- mente condivisibili, anche se incomplete, ma che riguardano le incompatibilità sul versante della attività dei settori della produzione, informazione scientifica del farmaco e esercizio della professione medica, certamente più semplici da delimitare.

INCOMPATIBILITÀ

Ne consegue che, se si volessero seguire le indicazioni di Consiglio di Stato e ministero della Salute, dovrebbe essere con- stata l’incompatibilità nelle seguenti casistiche (gli articoli citati si riferiscono alla Legge 362/1991):

1) acquisizione di partecipazione di socie-

glia assumere una partecipazione in un’altra società titolare nel proprio attivo patrimoniale (l’irregolarità in questo caso - a parere di chi scrive, e sempre che la partecipazione non abbia carattere marginale - potrebbe eventualmente riscontrarsi per il mancato rispetto del dettato dell’articolo 7) comma 2) «le società di cui al comma 1 hanno come oggetto

esclusivo la gestione di una farmacia»);

2) costituzione di più società, ognuna titolare, in cui vi sia lo stesso socio-società, presente nella com- pagine sociale delle stesse (ministero della Salute per art. 8 comma 1) lett. b): è la situazione in cui si trovano già alcune re- altà, in modo partico-

lare società costituite da grossisti, anche a socio unico - sul punto il ministero non è però chiaro ma tale sembra essere la con- clusione essendo palese la completa assi- milazione del socio/persona fisica col socio/società;

3) partecipazione da parte di qualsiasi soggetto individuale, sia o meno farmacista, che svolga una qualsiasi attività lavo- rativa in modo continuativo al di fuori della farmacia partecipata e per qualsiasi tipolo- gia di apporto, anche di solo capitale e anche per quote minimali (Comm. C.d.S. per

arduo il compito degli uffici farmaceutici

delle asl a cui spetta il rilascio del parere autorizzativo

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cente vicenda del limite di fatturato per lo sconto agevolato in distinta. Ci si augura tuttavia, anche a motivo delle possibili gra- vi conseguenze sanzionatorie che verranno ricordate di seguito, che prevalga l’autonomia decisionale di quei responsa- bili del servizio che non vogliano soggiace- re alle ricordate conclusioni, basandosi anche sul fatto che la stessa Commissione riconosce il proprio parere come «non vin- colante - che - dunque può essere motiva- tamente disatteso dai richiedenti» e che di ciò prende atto il Ministero il quale specifi- ca di non potere «rendere pareri di mero dettaglio che riguardano il procedimento amministrativo di altra amministrazione, ma si può solo limitare a esprimere un parere sulla (possibile) interpretazione delle norme». Lo spazio per applicare la logica e

l’equità esiste, quindi, bisogna solo avere la volontà di agire.

CONSEGUENZE

In mancanza di una iniziativa di tal genere le conseguenze sono chiare: verranno ne- gate le autorizzazioni in tutte le situazioni di riscontrata incompatibilità e verranno sanzionate le situazioni già esistenti dichia- rate non conformi alla normativa. E qui si apre un altro capitolo paradossale. Perché tra i tanti passaggi che gli estensori della riforma hanno omesso di ordinare vi è anche quella della disciplina sanzionatoria.

Infatti l’articolo 8 comma 3) della Legge 362 non è stato toccato dalla legge 124 e continua a prevedere che la «violazione delle disposizioni di cui al presente articolo e all’articolo 7 comporta la sospensione del

farmacista dall’albo professionale per un periodo inferiore a un anno. Se è sospeso il socio che è direttore responsabile, la direzione della farmacia gestita da una so- cietà è affidata ad altro dei soci. Se sono sospesi tutti i soci è interrotta la gestione della farmacia per il periodo corrispondente alla sospensione dei soci. L’Autorità competente nomina, ove necessario, un commissario per il periodo di interruzione della gestione ordinaria, da scegliersi in un elenco di professionisti predisposto dal consiglio direttivo dell’ordine provinciale dei farmacisti».

Peccato che, dopo l’agosto 2017, la sanzio- ne della sospensione resti priva di efficacia per tutti i soci, persone fisiche e società, che non sono farmacisti, per cui si verifica l’effetto, appunto paradossale, in cui i far-

L’ARTICOLO 8 DELLA LEGGE 362/1991 DOPO LA “LEGGE CONCORRENZA”

Art. 8

Gestione societaria: incompatibilità

1. La partecipazione alle società di cui all’articolo 7, salvo il caso di cui ai commi 9 e 10 di tale articolo, è incompatibile:

a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo.

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia;

c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato.

2. Lo statuto delle società di cui all’articolo 7 e ogni suc- cessiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compa- gine sociale, sono comunicati, entro sessanta giorni, alla Federazione degli ordini dei farmacisti italiani nonché all’assessore alla sanità della competente regione o pro-

vincia autonoma, all’ordine provinciale dei farmacisti e all’azienda sanitaria locale competente per territorio.

3. La violazione delle disposizioni di cui al presente articolo e all’articolo 7 comporta la sospensione del farmacista dall’albo professionale per un periodo non inferiore ad un anno. Se è sospeso il socio che e’ direttore responsabile, la direzione della farmacia gestita da una società è affidata ad un altro dei soci.

Se sono sospesi tutti i soci è interrotta la gestione della farmacia per il periodo corrispondente alla sospensione dei soci. L’au- torità sanitaria competente nomina, ove necessario, un commissario per il periodo di interruzione della gestione ordinaria, da scegliersi in un elenco di professionisti predisposto dal consiglio direttivo dell’ordine provinciale dei farmacisti.

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EFFETTO

IMMEDIATO

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macisti, che dovrebbero ragionevolmente essere in posizione privilegiata rispetto ad altri soggetti, sono invece gli unici a essere veramente colpiti da provvedimenti restritti- vi. Sta di fatto che resta in capo agli uffici farmaceutici un compito veramente delica- to e gravoso: eventuali rifiuti all’emissione dell’autorizzazione alla titolarità comporte- ranno pesanti conseguenze patrimoniali e personali sui soggetti coinvolti che, in per- fetta buona fede e confidando in una lettura delle norme dettata dalla logica, hanno con- dotto le trattative e compiuto gli atti giuridi- ci necessari. Così pure, e forse peggio, succederà nei casi in cui si volessero verifi- care le posizioni diventate improvvisamente incompatibili, e ci si riferisce specificamen- te alla detenzione di più partecipazioni in società titolari. Con l’incubo della interruzione della gestione e del commissariamento, qualora tutti i soci (e la fattispecie non è in- frequente) fossero ritenuti irregolari. Ci si domanda poi come potranno i funzionari monitorare l’evolversi delle specifiche posizioni lavorative o professionali dei soci: veri- ficare per esempio se un socio lavora o se lavora se lo fa in modo continuativo, se una società acquisisce partecipazioni incompatibili, eccetera. Fermo restando che, come si è visto, l’insorgere di incompatibilità successive all’autorizzazione di titolarità rimane priva di reale riscontro sanzionatorio per so- cietà e non farmacisti persone fisiche.

Per concludere la carrellata delle incongruenze della riforma non si può non segna- lare quanto accade in caso di successione della farmacia o società titolare. Ovviamen- te anche in questo caso ci si è ben guardati dal modificare i commi 9) e seguenti dell’ar-

ticolo 7 della Legge 362 che la disciplina.

Per cui gli stessi sono ora completamente privi di riscontri con la nuova realtà che si è creata. Cosi che non ha più senso fare riferimento ai «requisiti di cui al secondo periodo del comma 2». Il secondo periodo del comma 2 che richiedeva che i soci della società fossero farmacisti iscritti all’albo e in possesso dell’idoneità ora parla di tutt’altro. Do- po la “concorrenza” non occorre più alcun

“requisito” per essere socio di società titolare. A parere di chi scrive, deve ritenersi quindi implicitamente abrogato dalla novel- la del 2017, e con esso anche i successivi commi 10), 11) e 12) che disciplinano i casi di successione di farmacia-ditta individuale, decorrenza dei termini del comma 9) e mancanza di pluralità dei soci. L’intera disciplina dovrebbe mantenere semplicemente il termine dei sei mesi successivi alla dichiarazione di successione per regolarizzare eventuali incompatibilità di cui al “famigera- to” articolo 8) e per la costituzione di una so- cietà (anche a socio unico) da parte dell’unico erede non farmacista di un titolare individuale.

Di diversa opinione, sulla quale però non si concorda, è però invece il notariato che così si esprime: «Il riferimento è alla previsione (rimasta immutata) di cui all’art. 7, comma 9, L. 362/1991, per cui “a seguito di acquisto a titolo di successione di un partecipazione in una società di cui al comma 1, qualora vengano meno i requisiti di cui al secondo periodo del comma 2, l’avente causa cede la quota di partecipazione nel termine di sei mesi dalla presentazione della dichiarazione di successione”. La portata della norma, che impone il trasferimento

delle partecipazioni entro sei mesi dalla presentazione della dichiarazione di successio- ne (sic!), si fonda sul venir meno dei requisiti di cui al secondo periodo del comma 2: secondo periodo che, nella formulazione ante- cedente alla legge 124, prevedeva che possono esser soci «farmacisti iscritti all’albo in possesso del requisito dell’idoneità».

Dunque, la mancanza del requisito nell’erede imponeva la dismissione della partecipazione entro il semestre. Oggi, con le modifiche apportate dalla Legge 124, il rin- vio è da intendersi al requisito del non svol- gere qualsiasi altra attività nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco e nel non esercitare la professione medica. L’ipotesi, per così dire, macroscopica, in cui l’attività svolta (informazione o produzione del farmaco; professione medica) pre- senta ex se profili di conflittualità con il corretto svolgimento del servizio farmaceuti- co e che, nella prospettiva della possibile ri- costruzione di cui sopra, pare riferibile tanto al farmacista quanto al non farmacista. D’al- tronde, la norma non richiama in alcun modo le ulteriori ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 8, sicché l’essere dipendente pubblico o privato o il rivestire la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia non pare im- plicare alcun obbligo di dismissione nel semestre ai sensi dell’art. 7, comma 9».

In definitiva, siamo di fronte alla confusione più totale e urge un intervento radicale di ri- pensamento su tutta la materia che necessariamente dovrà essere sollecitato e possibilmente indirizzato dal sindacato. I nostri legislatori si sono dimostrati incapaci di agire in autonomia.

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