Decisione n. 4358 del 18 ottobre 2021
ARBITRO PER LE CONTROVERSIE FINANZIARIE Il Collegio
composto dai signori:
Dott. G. E. Barbuzzi – Presidente Cons. Avv. D. Morgante – Membro
Prof. Avv. G. Olivieri – Membro supplente Prof. Avv. G. Guizzi – Membro
Prof. Avv. G. Afferni – Membro
Relatore: Prof. Avv. G. Guizzi
nella seduta del 13 settembre 2021, in relazione al ricorso n. 5523, dopo aver esaminato la documentazione in atti, ha pronunciato la seguente decisione.
FATTO
1. La controversia sottoposta alla cognizione dell’Arbitro concerne il tema della responsabilità dell’intermediario nella prestazione dei servizi di investimento, in particolare sotto il profilo dell’inadempimento degli obblighi di informazione sul livello di rischio sotteso agli strumenti finanziari e sul carattere inappropriato rispetto al profilo. Questi, in sintesi, i fatti oggetto del procedimento e considerati come rilevanti dal Collegio ai fini della decisione.
2. Dopo aver presentato reclamo in data 4 giugno 2019, cui l’intermediario ha dato riscontro con nota del 2 agosto dello stesso anno in maniera non giudicata soddisfacente, il ricorrente, avvalendosi dell’assistenza di un difensore, si è rivolto
Il ricorrente espone di aver acquistato, in data 5 agosto 2015, obbligazioni emesse dalla società Portugal Telecom International Finance, per nominali € 50.000,00 al prezzo di 99,00, per un controvalore (comprese spese e commissioni) di € 56.890,14.
Il ricorrente sostiene di aver impartito l’ordine di investimento con il sistema di home banking ma solo a seguito di consulenza resa dal personale dell'intermediario.
Il ricorrente lamenta che l’intermediario non avrebbe assolto gli obblighi informativi previsti per legge, non mettendolo pertanto in condizione di fruire né delle notizie riguardanti le caratteristiche degli strumenti finanziari acquistati, né della situazione di crisi dell'emittente e della società garante. Il ricorrente si duole anche del carattere inappropriato dell’investimento rispetto al profilo, sostenendo che quest’ultimo non sarebbe stato correttamente rilevato, in quanto gli sarebbe stata attribuita una propensione al rischio «maggiore di quella reale».
Il ricorrente afferma, ancora, di essersi avveduto, nelle settimane successive all’acquisto, che il titolo aveva fluttuazioni notevoli non coerenti con un investimento di tipo obbligazionario, e di avere manifestato le sue preoccupazioni al consulente, il quale, tuttavia, gli avrebbe detto di non preoccuparsi e che il titolo in esame, alla sua naturale scadenza (novembre 2019) sarebbe stato senz’altro rimborsato.
Sulla base di quanto esposto, il ricorrente conclude chiedendo al Collegio di dichiarare l’intermediario tenuto al risarcimento dei danni che quantifica nella misura di € 50.890,14.
3. L’intermediario si è costituito nei termini prescritti dal Regolamento, chiedendo il rigetto del ricorso.
Il resistente contesta la ricostruzione dei fatti contenuta nel ricorso. In particolare, l’intermediario nega di aver prestato il servizio di consulenza e afferma che l’investimento è stato disposto autonomamente dal ricorrente. Il resistente sostiene di aver assolto gli obblighi di informazione sulle caratteristiche dello strumento finanziario, mettendo a disposizione del cliente, all’interno della pagina del sistema di internet banking da cui è possibile impartire l’ordine di investimento, la scheda
prodotto che descriveva con il dovuto dettaglio le caratteristiche del titolo ed il livello di rischio ad esso sotteso.
L’intermediario rileva, altresì, che in epoca successiva all’acquisto delle obbligazioni il ricorrente ha effettuato in molte occasioni l’accesso alla sezione del sito recante la valorizzazione aggiornata dei titoli presenti nel suo portafoglio, sottolineando anche come siano del tutto sfornite di prova le affermazioni del ricorrente in ordine alle presunte rassicurazioni ricevute dal proprio personale riguardo al rimborso dei titoli alla loro naturale scadenza.
Il resistente contesta, infine, anche la quantificazione del danno prospettata dal ricorrente. Al riguardo osserva che dall’eventuale risarcimento si dovrebbe detrarre, in ogni caso, l’ammontare delle cedole incassate, che per il 2015, ammontano ad € 1.850,00, oltre ovviamente l’importo che il ricorrente avrebbe potuto conseguire se avesse tempestivamente disinvestito, nel momento in cui ha avuto percezione dell’andamento negativo dell’investimento.
4. Il ricorrente si è avvalso della facoltà di presentare deduzioni integrative ai sensi dell’art. 11, comma 5, Regolamento ACF.
Il ricorrente sostiene che l’intermediario non ha provato di aver assolto gli obblighi di informazione sulle caratteristiche dello strumento finanziario. Segnatamente, il ricorrente sottolinea come il resistente nulla abbia indicato circa le concrete modalità con cui le informazioni sarebbero state visibili, né circa le modalità con cui la scheda, all’epoca, sarebbe stata acquisibile e caricata sul sito, avendo proposto unicamente esempi di schermate tratte dal sito nella versione attuale.
Il ricorrente insiste sull’inappropriatezza del tipo di investimento rispetto al suo profilo di rischio, che afferma essere stato “prudente", e al livello di conoscenza indicato per le obbligazioni subordinate e strutturate, definito come “basso”.
Il ricorrente deduce, in ogni caso, la nullità dell’operazione di acquisto per mancanza di forma scritta ad substantiam del contratto di deposito, amministrazione e negoziazione titoli, sia ai sensi dell’art. 23 TUF che dell’art. 37, comma 1, del Regolamento Intermediari vigente ratione temporis, nonché, in subordine, l’invalidità delle operazioni effettuate ex art. 1352 c.c. per mancanza
5. Anche il resistente si è avvalso della facoltà di replicare ai sensi dell’art. 11, comma 6, Regolamento ACF.
L’intermediario sottolinea come l’investimento per cui è controversia sia risultato appropriato al cliente, avendo il medesimo, al momento dell’acquisto, «il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta» sulla base delle informazioni fornite in sede di profilatura, e tenuto conto, anche, in ogni caso, della concreta composizione del portafoglio, nel quale erano presenti anche strumenti caratterizzati da rischio analogo.
Riguardo alla contestazione di non aver provato di aver reso le informazioni necessarie per compiere una consapevole scelta di investimento, il resistente ribadisce che alla data dell’acquisto la scheda prodotto era accessibile mediante un link cliccabile e ben visibile collocato all’interno della pagina del sistema di internet banking dove si impartiva l’ordine di acquisto.
Il resistente eccepisce la novità della domanda di nullità dell’operazione di investimento, e ne contesta comunque la fondatezza.
DIRITTO
1. Va esaminata in primo luogo la domanda del ricorrente – pur se introdotta solo in sede di replica (ma essendo la nullità questione rilevabile anche d’ufficio, è avviso del Collegio che tale domanda non soggiaccia ad alcun tipo di preclusione) – volta ad ottenere la declaratoria di nullità delle operazioni di investimento.
La domanda è infondata sotto entrambi i profili prospettati. Quanto al primo aspetto dedotto dal ricorrente – mancanza di un contratto quadro stipulato in forma scritta – l’intermediario ha prodotto in atti il documento, sottoscritto dal ricorrente, denominato “Accettazione della proposta contrattuale” per la prestazione dei servizi di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, collocamento di strumenti finanziari, e connesso deposito titoli, recante al suo interno la dichiarazione del ricorrente di aver ricevuto in tempo utile, prima della conclusione del contratto, la documentazione relativa, tra l’altro, oltre che alle “Condizioni Generali” nella versione del febbraio 2014, anche alle informazioni sui servizi di
investimento prestati. Ebbene, costituisce orientamento oramai consolidato del Collegio che il requisito della forma scritta, richiesto ad substantiam dall’art. 23 TUF, può essere soddisfatto anche attraverso lo scambio di atti, entrambi firmati da ciascuna parte contraente, recanti rispettivamente la proposta e l’accettazione del servizio di investimento, atteso che la previsione dettata dal TUF non preclude la possibilità che il contratto si perfezioni secondo il procedimento disciplinato dall’art. 1326 c.c.
Quanto al secondo profilo è sufficiente notare che nel caso in esame si versa in una ipotesi di operatività attraverso il canale telematico, e che l’art. 12.1 delle Condizioni Generali del contratto espressamente prevedeva che gli ordini di investimento potevano essere impartiti con tale modalità.
2. La domanda di risarcimento dei danni per inadempimento dell’intermediario agli obblighi di informazione sulle caratteristiche dello strumento finanziario è, invece, fondata, ai sensi delle considerazioni che seguono.
Nel caso in esame l’intermediario sostiene di aver reso le informazioni necessarie per permettere al ricorrente una scelta consapevole di investimento mettendo a sua disposizione, all’interno del sito di home banking, la scheda prodotto. Gli è però che, quando il servizio di esecuzione di ordini viene prestato in modalità telematica per poter dimostrare di aver assolto pienamente i propri obblighi di informazione l’intermediario non può solo limitarsi, come nella specie, a evidenziare l’esistenza, all’interno della propria piattaforma, di un semplice link cliccabile attraverso il quale è possibile accedere al set informativo necessario per permette all’investitore una scelta consapevole.
3. Alla luce del principio, ripetutamente sottolineato dal Collegio, che la prestazione del servizio di investimento in modalità on line non può tradursi in un affievolimento degli obblighi posti normativamente previsti, è avviso di quest’Arbitro che l’intermediario debba assolvere gli obblighi informativi con una modalità che possa essere considerata equivalente a quella che utilizzerebbe in caso di prestazione del servizio in presenza, ossia con una modalità che possa dirsi equivalente almeno alla consegna materiale del documento informativo al cliente.
Ebbene, tale non è, ad avviso del Collegio, il mero inserimento di un link cliccabile, che costituisce una modalità che finisce per rimettere l’acquisizione delle informazioni all’iniziativa del cliente. Modalità equivalenti alla consegna del documento recante le informazioni necessarie per la scelta consapevole del cliente, e che permettono di considerare pienamente provato da parte dell’intermediario l’assolvimento dei relativi obblighi, sono semmai rappresentate o (i) dall’inserimento di tutte le informazioni di dettaglio rilevanti direttamente nella pagina dove si trova il comando per impartire l’ordine di acquisto, oppure (ii) dalla previsione si di un link che permetta di scaricare il documento ma in questo caso con contestuale implementazione di una funzionalità bloccante, che renda cioè possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e presa d’atto di aver preso visione della documentazione informativa.
4. Dal momento che nel caso in esame il resistente non ha adottato nessuna delle due modalità indicate, né comunque altra modalità che possa essere considerata equivalente alla consegna del documento informativo a mani del cliente, ne consegue che nella specie non può ritenersi provato che l’intermediario abbia messo a disposizione del cliente la scheda prodotto recante l’informativa sulle caratteristiche dell’investimento. Dalla mancata dimostrazione di tale circostanza discende, dunque, inevitabilmente, l’accoglimento della domanda, dovendo ritenersi, in ossequio al principio “più probabile che non”, che se il ricorrente avesse ricevuto le informazioni che risultavano indicate nella scheda prodotto, egli si sarebbe astenuto dal procedere con l’investimento.
5. Per quanto concerne la misura del danno, deve essere tuttavia accolta l’eccezione sollevata dall’intermediario, il quale chiede che il risarcimento venga liquidato escludendo quella quota parte del danno che il ricorrente – che è provato aver preso ripetutamente visione, successivamente all’acquisto, tramite l’accesso al sistema di home banking, dell’andamento dell’investimento, rilevandone per sua stessa ammissione il progressivo deprezzamento (mentre non è dimostrata la circostanza, allegata dal ricorrente, secondo cui il consulente lo avrebbe dissuaso dal vendere le obbligazioni) – avrebbe potuto evitare se avesse tempestivamente liquidato il titolo, in modo da minimizzare le perdite.
Orbene, dal momento che il resistente ha dimostrato che già in data 15 gennaio 2016 il ricorrente ha visualizzato l’andamento del titolo, così prendendo contezza del fatto che alla fine del 2015 il prezzo del medesimo era sceso a € 54,375, con una riduzione del 45% rispetto al prezzo a cui l’acquisto era avvenuto, l’avviso del Collegio è che il risarcimento debba essere limitato all’importo di € 22.068,00, ossia ad una percentuale pari al 45% del capitale investito, corrispondente all’ammontare della perdita che il ricorrente avrebbe sofferto se avesse liquidato l’investimento agli inizi del mese di gennaio 2016, quando appunto aveva oramai acquisito piena consapevolezza dell’estrema rischiosità del titolo.
Al danno così liquidato deve essere aggiunta la somma di € 970,99 a titolo di rivalutazione monetaria.
PQM
In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l’intermediario tenuto a corrispondere al ricorrente la somma di € 23.038,99, oltre interessi dalla data della decisione sino al soddisfo, e fissa il termine per l’esecuzione in trenta giorni dalla ricezione della medesima.
Entro lo stesso termine l’intermediario comunica all’ACF gli atti realizzati al fine di conformarsi alla decisione, ai sensi dell’art. 16, comma 1, del regolamento adottato dalla Consob con delibera n. 19602 del 4 maggio 2016.
L’intermediario è tenuto a versare alla Consob la somma di € 400,00, ai sensi dell’art. 18, comma 3, del citato regolamento, adottato con delibera n. 19602 del 4 maggio 2016, secondo le modalità indicate nel sito istituzionale www.acf.consob.it, sezione “Intermediari”.
Il Presidente
Firmato digitalmente da:
Gianpaolo Eduardo Barbuzzi
