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Decisione n. 4300 dell’8 ottobre 2021
ARBITRO PER LE CONTROVERSIE FINANZIARIE Il Collegio
composto dai Signori:
Dott. G. E. Barbuzzi – Presidente Prof. M. Rispoli Farina - Membro
Prof. Avv. G. Olivieri – Membro supplente
Prof. Avv. V. Farina Vincenzo - Membro supplente Prof. Avv. R. Lener - Membro supplente
Relatore: Prof. Avv. V. Farina
nella seduta del 23 settembre 2021, in relazione al ricorso n. 5662, dopo aver esaminato la documentazione in atti, ha pronunciato la seguente decisione.
FATTO
1. Il ricorrente, che riferisce di essere privo di conoscenze e competenze in materia finanziaria, lamenta di aver subito un danno a causa della violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza nella prestazione del servizio di investimento da parte dell’intermediario qui convenuto, con riferimento ad investimenti in obbligazioni Astaldi, effettuati in data 20 settembre 2016, 10 luglio 2017 e 28 settembre 2017,per un quantitativo nominale complessivo di 300.000,00 euro ed effettivi 311.952,31 euro.
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A supporto delle proprie doglianze, il ricorrente contesta all’intermediario:
- di avergli consigliato, a seguito di una consulenza di fatto, gli acquisti qui contestati;
- di aver svolto il servizio di investimento senza che vi fosse la presenza fisica e simultanea del cliente, così violando la sezione IV-bis del codice del consumo che regola espressamente la “Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai Consumatori”. Tale condotta ha comportato, altresì, la violazione degli artt. 20
“Divieto delle pratiche commerciali scorrette” e 22 “Omissioni ingannevoli” del medesimo codice;
- di non aver reso la dovuta informativa sulla natura, sulle caratteristiche e sui rischi insiti nei suddetti strumenti, anche con riferimento al rischio emittente, così violando gli artt. 1175 e 1375 c.c., oltreché l’art. 21 del TUF e le relative disposizioni attuative regolamentari. L’intermediario, infatti, non ha consegnato alcun foglio informativo o documento contenente informazioni sulle obbligazioni (quali l’“Offering Memorandum”), in merito al rischio di perdita totale dell’investimento, alla natura non garantita, complessa ed illiquida delle obbligazioni, alla presenza delle opzioni call e put esercitabili sul titolo dallo stesso emittente e dal possessore del titolo, nonché al loro stato di illiquidità;
- di non aver reso alcun tipo di informativa on going in merito all’investimento effettuato e, successivamente, neanche sull’avvenuta presentazione della domanda di concordato preventivo da parte dell’emittente al Tribunale di Roma in data 28 settembre 2018, che ha determinato il default tecnico del medesimo emittente;
- di non aver proceduto alla preventiva profilatura del cliente, necessaria ai fini della valutazione di appropriatezza degli investimenti de quo. Infatti, l’unico questionario Mifid prodotto dall’intermediario (peraltro contenente risposte artatamente suggerite dal promotore) è stato sottoscritto in data 8 marzo 2017, ossia successivamente alla data della prima operazione (intervenuta in data 20 settembre 2016). In ogni caso, il titolo avrebbe dovuto essere considerato non appropriato per la sua natura non garantita, strutturata e complessa, nonché per l’elevata concentrazione di una parte considerevole del patrimonio del ricorrente (67%) in titoli emessi da un unico emittente.
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In via alternativa, il ricorrente si duole che la banca abbia eseguito le operazioni oggetto di contestazione in assenza di ordini di acquisto validamente impartiti.
Alla luce di quanto sopra, il ricorrente chiede al Collegio di accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale della Banca, ovvero la nullità delle operazioni contestate e condannare la resistente al pagamento, a titolo di risarcimento e/o restituzione, della somma di 274.602,31euro, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria.
2. L’Intermediario si è costituito nei termini prescritti dal Regolamento ACF, chiedendo il rigetto del ricorso.
La Banca procede, anzitutto, ad una ricostruzione fattuale della vicenda evidenziando quanto segue:
- il ricorrente compilava online il modulo di adesione ai servizi base (tra cui conto corrente, deposito titoli, prestazione dei servizi di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini), stampando anche le condizioni generali di contratto comprendenti tutta la documentazione informativa, nonché il citato modulo per trasmetterlo all’intermediario;
- con la sottoscrizione del suddetto modulo, avvenuta in data 6 marzo 2007, veniva acceso un conto corrente associato ad un dossier titoli. Nel citato modulo il ricorrente dichiarava, tra l’altro, di avere una discreta esperienza in materia di investimenti finanziari, un orizzonte temporale di circa un anno e una propensione al rischio media;
- in data 19 giugno 2008 il ricorrente sottoscriveva la documentazione necessaria per l’adeguamento del contratto alle nuove disposizioni introdotte dalla Direttiva Mifid 1. In tale occasione, il ricorrente dichiarava di avere familiarità con gli strumenti azionari, di essere in possesso di diploma di laurea, di essere impiegato nel settore privato in posizione di dirigente/quadro, di percepire un reddito annuo compreso tra i 30.000 e i 60.000 euro, nonché di avere una propensione al rischio media. Precisava, altresì, di avere già dato disposizioni di investimento senza alcun supporto consulenziale;
- in data 16 ottobre 2013, il ricorrente aggiornava e informazioni sul suo profilo, dichiarando: (i) di essere in grado di comprendere le caratteristiche ed i rischi di tutti
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i prodotti finanziari, anche di quelli ad elevata complessità e rischiosità; (ii) di essere consapevole dei rischi connessi ai prodotti finanziari illiquidi o a bassa liquidità; (iii) di possedere un titolo di studio in materie economiche-finanziarie; (iv) di effettuare periodicamente operazioni di investimento su prodotti finanziari anche complessi e con rischi elevati; (v) di informarsi ed aggiornarsi regolarmente sull’andamento dei mercati e sulle principali notizie finanziarie;
- in data 30 novembre 2016, sempre l’odierno ricorrente sottoscriveva l’aggiornamento del contratto disciplinante servizi di negoziazione, collocamento e ricezione e trasmissione di ordini;
- in data 8 marzo 2017 il ricorrente aggiornava ulteriormente il proprio profilo compilando un nuovo questionario Mifid. Sulla base delle dichiarazioni ivi contenute, veniva attribuito al cliente un profilo di rischio “dinamico” (investitore caratterizzato dalla volontà di accrescere il proprio capitale nel medio/lungo periodo e dalla consapevolezza del rischio di subire perdite significative nel breve periodo) ed un orizzonte temporale di medio termine.
Ciò precisato in fatto, la Banca contesta poi le doglianze avversarie come di seguito sintetizzato.
Con riferimento all’asserita mancanza di informativa precontrattuale, sin dalla stipula del primo contratto di adesione ai servizi del 6 marzo 2007, il ricorrente è stato informato ed era consapevole dei rischi derivanti dall’operatività in strumenti finanziari, inclusi gli investimenti in titoli di debito. Infatti: (i) in occasione dell’apertura del rapporto in data 6 marzo 2007, il ricorrente ha confermato di aver ricevuto su supporto duraturo il “Documento su rischi generali degli investimenti”
che evidenziava, tra l’altro, anche il rischio emittente; (ii) in occasione dell’adeguamento del 19 giugno 2008 e dell’aggiornamento contrattuale del 20 novembre 2016 ha dichiarato di aver ricevuto l’informativa precontrattuale che conteneva un’ampia descrizione della natura e dei rischi degli strumenti finanziari.
Per quanto concerne l’informativa specifica sulle obbligazioni Astaldi, la Banca deduce che il ricorrente “ha disposto le tre operazioni di acquisto oggetto di contestazione in autonomia conferendo alla Banca, attraverso il canale internet, ordini di acquisto da eseguire sul mercato EuroTLX che rendeva (e rende tuttora)
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disponibili agli investitori le schede prodotto che riepilogano le caratteristiche tecniche e di rischiosità dei singoli strumenti finanziari ivi trattati.” In ogni caso, il ricorrente non poteva non essere consapevole della rischiosità del titolo stante: (i) il possesso di una laurea in discipline economico-finanziarie; (ii) le ripetute informative fornitegli sul punto dalla banca; (iii) i pregressi investimenti nei titoli del debito pubblico greco; (iv) l’obbligo di informativa continua cui era assoggettato l’emittente in quanto soggetto quotato sul MTA.
Con riferimento all’asserita non appropriatezza dell’operatività contestata, la Banca deduce che gli acquisti di che trattasi erano coerenti con il profilo del cliente, come risultante dai questionari del 16 ottobre 2013 e dell’8 marzo 2017, oltre che con la sua pregressa operatività. Il ricorrente, infatti, fin dal luglio 2011 aveva eseguito molteplici operazioni, tra l’altro, in obbligazioni strutturate con durata medio-lunga, titoli di debito perpetui, titoli dello stato greco, obbligazioni argentine e venezuelane, nonché in numerosi titoli azionari. Ad ulteriore conferma della consapevolezza delle operazioni contestate, la Banca deduce che il ricorrente “aveva tentato di acquistare le obbligazioni Astaldi già il 19 settembre 2016, inserendo un ordine alle ore 15:25:36 con limite di prezzo fissato a 100,9, ordine che rimaneva tuttavia inseguito”
e che “dopo l’acquisto andato a buon fine del 20.9.2016, aveva tentato di vendere le obbligazioni Astaldi il 10.11.2016 inserendo un ordine di vendita per v.n. di euro 100.000 con limite di prezzo fissato a 103, ordine che rimaneva ineseguito”.
Relativamente all’asserita assenza delle evidenze degli ordini disposti online, il resistente, nel rilevare che l’art. 23 TUF prevede il requisito della forma scritta a pena di nullità solo per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini di investimento, osserva che la modalità di conferimento degli ordini attraverso l’uso di supporti informatici è prevista in tutti i contratti in essere tra le parti, nei quali il ricorrente ha accettato che i tracciati dei collegamenti avvenuti tramite internet facessero piena prova delle disposizioni impartite.
La Banca, infine, tiene a precisare che, in ogni caso, la perdita netta subita dal ricorrente è pari ad euro 218.166,31, posto che quest’ultimo “avrebbe ben potuto disinvestire tutte le sue obbligazioni il 10.4.2019 [e incassare] l’importo complessivo di euro 72.696,00, così limitando la perdita in conto capitale ad euro 239.256,31. A
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tale importo andrebbero, altresì, sottratte le cedole incassate pari a complessivi euro 21.090,00.”
Alla luce di tutto quanto sopra, la Banca conclude chiedendo il rigetto integrale del ricorso.
3. Il Ricorrente si è avvalso della facoltà di presentare deduzioni integrative ai sensi dell’art. 11, comma 5, del Regolamento ACF.
Nel contestare le argomentazioni di controparte, il ricorrente deduce quanto segue:
la documentazione prodotta da controparte non è idonea a dimostrare l’avvenuto assolvimento degli obblighi informativi gravanti sulla Banca, stante l’assenza di elementi oggettivi idonei a ricondurre tali documenti al rapporto specifico intercorso tra il ricorrente e l’intermediario, nonché la loro assoluta genericità. Né il suddetto assolvimento può desumersi dalle clausole standardizzate di presa visione e accettazione contenute nei moduli contrattuali in quanto espressione di un adempimento meramente formalistico;
il fatto che fossero disponibili per gli investitori le schede prodotto non prova che la Banca abbia effettivamente reso edotto il cliente circa le caratteristiche dello strumento che si apprestava a sottoscrivere: l’utilizzo del canale telematico non può giustificare il mancato rispetto dei doveri di correttezza e diligenza richiesti dalla normativa;
il documento prodotto da controparte e datato 16 ottobre 2013 non costituisce valido questionario Mifid in quanto: (i) è privo di sottoscrizione del cliente; (ii) restituisce indicazioni tipicamente autovalutative, come tali non pienamente attendibili ai fini della formulazione del successivo giudizio di appropriatezza; (iii) non è idoneo a ottenere tutte le informazioni necessarie per la profilatura. Ne consegue che l’operatività contestata è stata avviata senza previo assolvimento dell’obbligo di profilatura del cliente;
anche il successivo questionario dell’8 marzo 2017 è inidoneo a valutare l’appropriatezza delle operazioni, perché anch’esso di stampo marcatamente autovalutativo;
le operazioni contestate non sono coerenti con il profilo finanziario del cliente poiché questi, sebbene in possesso di una laurea in ambito economico- finanziario:
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(i) non ha mai svolto attività lavorativa nel settore degli investimenti; (ii) non ha mai operato, perlomeno avendone contezza, con obbligazioni corporate, strutturate o subordinate (come dichiarato anche nel questionario dell’8 marzo 2017); (iii) non ha alcuna conoscenza in materia di derivati (come dimostrato dal fatto che non abbia risposto alla relativa domanda contenuta nel citato questionario);
il documento contenente previsioni contrattuali sull’home banking, che prevede la possibilità di conferimento degli ordini per via telematica, è da ritenersi invalido in quanto non consegnato al cliente, se non in occasione del successivo reclamo. In ogni caso, l’intermediario non è stato in grado di produrre alcuna registrazione e, in generale, alcuna prova documentale che attesti l’esistenza di ordini di investimento impartiti: il documento denominato “estrazione registro ordini e operazioni”non è, infatti, idoneo ad assumere valore probatorio in tal senso, consistendo nella mera stampa di un file excel sprovvisto di qualsivoglia certificazione;
relativamente al quantum risarcitorio, evidenzia che sarebbe stato impossibile procedere all’integrale smobilizzo delle obbligazioni de quo in occasione della vendita del 10 aprile 2019, stante l’acclarata illiquidità del titolo.
4. L’Intermediario si è avvalso della facoltà di presentare memoria di replica ai sensi dell’art. 11, comma 6, del Regolamento ACF.
Con riferimento alle contestazioni concernenti la profilatura del 16 ottobre 2013, tiene a precisare che nei propri archivi è presente la tracciatura del collegamento internet tramite il quale il ricorrente ha confermato le risposte contenute nel predetto questionario. Precisa, altresì, che anche i dati del documento “registro ordini” sono stati estratti dai propri sistemi informatici, contenenti tutte le evidenze relative ai collegamenti effettuati tramite l’utilizzo dei codici di sicurezza a lui assegnati.
Per il resto, il resistente ripropone le medesime argomentazioni già precedentemente avanzate, senza apportare nessuna novità sostanziale al dibattito.
DIRITTO
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Il ricorso, stanti le evidenze disponibili in atti, non appare meritevole di accoglimento, per le considerazioni di seguito esposte.
E’, anzitutto, infondata l’eccezione di nullità delle operazioni di acquisto per mancanza dei relativi ordini di compravendita, in quanto vi è prova in atti che essi sono stati tutti disposti dal ricorrente utilizzando il servizio di internet banking e tale modalità di conferimento degli ordini risulta essere conforme alle disposizioni contrattuali in vigore tra le parti, prevedenti che i tracciati dei collegamenti tramite internet facciano piena prova delle disposizioni impartite. Sul punto, la Banca ha prodotto un atto contenente l’elenco degli oltre 1.600 ordini di compravendita impartiti dal ricorrente, attestando di aver estratto i relativi dati dai propri archivi informatici.
Quanto alla questione dell’ammissibilità come mezzo di prova dei rapporti tecnici e delle
evidenze informatiche prodotte dall’intermediario al fine di provare gli accessi effettuati da un cliente alla piattaforma di home banking, essa è già stata affrontata e risolta positivamente da questo Collegio che, in più occasioni, anche in considerazione del carattere sommario del procedimento dinnanzi all’ACF e delle ragioni di celerità ad esso sottese, ha affermato che “in una prospettiva di buona fede processuale, si deve presumere, salvo che non sussistano rilevanti elementi di segno contrario, che l’intermediario non abbia evidentemente manomesso i propri report interni al solo fine di poter eventualmente prevalere in una specifica controversia arbitrale, non foss’altro che per i profili di responsabilità, anche in termini di vigilanza, a cui una condotta siffatta lo esporrebbe” (decisioni nn. 1741 e 1737 del 19 luglio 2019). Il che non è dato evincere nel caso in esame.
Inoltre, dall’esame degli estratti del dossier titoli del ricorrente, riferiti al saldo e ai movimenti al 31.12.2015 si evince che egli era solito porre in essere numerose operazioni in titoli di debito anche di lunga durata o addirittura perpetui, nonché in titoli azionari di diversi emittenti quotati e in altre tipologie di strumenti finanziari, anche derivati (ETF, anche in dollari). Inoltre, dall’analisi del dossier titoli relativo all’anno 2017, emerge che l’operatività del ricorrente in titoli di debito e azionari è proseguita, anzi ampliandosi, anche successivamente agli acquisti oggetto di contestazione. Infatti, risulta documentalmente provato che egli, successivamente al
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20 settembre 2016 (data della prima operazione contestata) abbia investito in titoli obbligazionari emessi da Stati sovrani (Argentina e Venezuela), nonché in altri titoli azionari quotati. L’intensa operatività del ricorrente risulta attestata anche dal documento contenente l’elenco delle operazioni on line poste in essere da cui emerge, ad esempio, che nella stessa giornata del 10 luglio 2017 in cui egli acquistava una tranche delle obbligazioni qui in contestazione, procedeva anche ad effettuare diverse operazioni di compravendita di obbligazioni Argentina. Del pari, risultano numerose operazioni di compravendita in obbligazioni subordinate di altri emittenti.
Tutto ciò delinea il profilo di un investitore con un livello di conoscenze e di esperienza operativo in ambito finanziario certamente non basico, in grado di operare consapevolmente in totale autonomia e con una pluralità di strumenti finanziari, anche complessi. A quest’ultimo riguardo va aggiunto che le obbligazioni per cui è qui controversia non possono dirsi rientranti tra quelli di cui alla Comunicazione Consob in tema, appunto di prodotti complessi. Difatti, si trattava di obbligazioni senior, che incorporavano una opzione put ed una opzione call: l’opzione call, se esercitata, avrebbe consentito il rimborso anticipato dell’intero valore nominale sottoscritto, e l’opzione put si sostanziava nella possibilità, in capo al titolare dello strumento, di vendere il titolo all’emittente in caso di modifiche nella sua struttura di controllo.
Relativamente all’omessa informativa sull’andamento dei titoli di che trattasi successivamente alla loro sottoscrizione, questo Collegio ha già espresso in casi analoghi un orientamento, ormai consolidato, secondo cui non può ritenersi in via generale sussistente in capo all’intermediario, sulla base dell’articolo 21 del TUF, un obbligo di monitoraggio continuo dell’andamento degli strumenti finanziari, che può derivare soltanto dalla tipologia di servizio di investimento prestato dall’intermediario, come nella gestione di portafogli e nella consulenza, laddove sussistente tra le parti. Il che non è dato rinvenire nel caso di specie in base alle risultanze istruttorie.
Quanto poi alla profilatura del cliente, si rappresenta quanto segue.
Il profilo ivi delineato trova corrispondenza e risulta coerente con l’operatività dell’odierno ricorrente, già sopra richiamata, laddove egli dichiarava: (i) di essere in grado di comprendere le caratteristiche ed i rischi di tutti i prodotti finanziari, anche di quelli ad elevata complessità e rischiosità; (ii) di essere consapevole dei rischi connessi
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ai prodotti finanziari illiquidi o a bassa liquidità; (iii) di possedere un titolo di studio in materie economiche-finanziarie; (iv) di effettuare periodicamente operazioni di investimento su prodotti finanziari anche complessi e con rischi elevati; (v) di informarsi ed aggiornarsi regolarmente sull’andamento dei mercati e sulle principali notizie finanziarie.
A fronte di ciò e per quanto l’odierno resistente non abbia reso idonee evidenze circa l’effettività della valutazione di appropriatezza condotta, da ciò solo non può farsi scaturire l’accoglimento della domanda risarcitoria, non potendosi ritenersi sussistente nel caso di specie il necessario nesso di causalità tra la condotta del resistente e il danno occorso. In altre parole e per concludere, è avviso di questo Collegio che l’operatività qui censurata fosse da ritenersi del tutto appropriata rispetto al livello di conoscenze ed esperienza del cliente, dunque appropriata al suo profilo di investitore dinamico e consapevole.
PQM Il Collegio respinge il ricorso.
Il Presidente
Firmato digitalmente da:
Gianpaolo Eduardo Barbuzzi
