CAPITOLO I
LE FORME DI TUTELA DEL CLIENTE
NEL SISTEMA DELLA REGOLAMENTAZIONE BANCARIA E FINANZIARIA
1. Il processo europeo di integrazione del mercato dei servizi finanziari
Il processo di integrazione comunitaria in atto sta progressivamente contribuendo, attraverso la predisposizione di nuove regole e principi, alla creazione di un “diritto privato europeo” e, in tale contesto, lo spazio rappresentato dal mercato dei servizi finanziari è significativo e di eccezionale rilevanza.
Si osserva, infatti, come l’intero ordinamento della financial economy – rappresentato dal settore del credito, dal comparto delle imprese di assicurazione e dal sistema relativo ai servizi di investimento – stia configurando, con sempre maggiore evidenza, un nuovo diritto privato appartenente ad una scala sovranazionale.
Oltre dieci anni fa, l’11 maggio 1999, la Commissione europea dava inizio al processo di integrazione economico-giuridica del mercato dei servizi finanziari, attraverso la predisposizione del c.d. FSAP (Financial Services Action Plan), il progetto normativo di armonizzazione comunitaria, volto alla creazione di un mercato unico europeo dei servizi
finanziari1.
Al fine di dare attuazione alle esigenze strategiche evidenziate nel FSAP, poi confermate dal Consiglio europeo di Lisbona nel 2000 e da quello di Barcellona nel 2002, il legislatore comunitario ha incoraggiato e progressivamente sostenuto la formazione di un mercato dei capitali profondo, liquido e trasparente, caratterizzato da un elevato grado di stabilità, dal rispetto delle regole di concorrenza tra gli operatori e dalla massima tutela per i consumatori dei servizi finanziari.
2. L’omologazione delle regole economico-giuridiche: la direttiva MiFID
In tale contesto, uno dei primi passi verso la realizzazione dei predetti obiettivi è stato l’aggiornamento della disciplina relativa alla prestazione dei servizi d'investimento2, attraverso l’approvazione della nuova
direttiva sui mercati degli strumenti finanziari, nota con l’acronimo MiFID3 (“Markets in Financial Instruments
1Comunicazione della Commissione europea dell'11 maggio 1999, in tema di Attuazione del quadro di azione per i servizi finanziari: Piano
d'azione, disponibile all’indirizzo http://europa.eu/scadplus/leg/it/lvb/l24210.htm.
2 Direttiva 93/22/CEE del 10 maggio 1993, relativa ai servizi di investimento nel settore dei valori mobiliari, in Gazzetta Ufficiale L 141,
11 giugno 1993, 27 e ss.
3 Direttiva 2004/39/CE del 21 aprile 2004, relativa ai mercati degli strumenti finanziari, in Gazzetta Ufficiale L 145, 30 aprile 2004, 1 e ss.
Directive”)4.
Attuata secondo lo schema a quattro livelli previsto dalla “procedura Lamfalussy”5 e attualmente in corso di
4Per un approfondimento in materia, CIRAOLO, Servizi finanziari e tutela
del consumatore europeo”, in TRAISCi, Il «diritto privato europeo» dal
mercato interno alla cittadinanza europea, Napoli, 2010, 515 e ss .
5 La procedura Lamfalussy, o procedimento “comitologico”, ha sensibilmente innovato l’impianto normativo dei mercati finanziari europei. In particolare, nel marzo del 2001 il Consiglio europeo di Stoccolma – al fine di completare tempestivamente il quadro normativo previsto dal FSAP – ha promosso l’adozione di un apposito modello decisionale: il c.d. “modello Lamfalussy”. Tale modello, così chiamato in onore di Alexander Lamfalussy, presidente del “comitato dei saggi” che lo ha elaborato, articola il processo decisionale europeo in quattro livelli:
- al primo livello si colloca l’attività legislativa in senso stretto, svolta dal Parlamento Europeo e dal Consiglio secondo la procedura della codecisione. In tale contesto, gli atti normativi definiscono i principi generali e individuano gli elementi essenziali delle materie oggetto della disciplina. La normativa c.d. “di primo livello” delega, poi, al livello successivo l’adozione delle relative misure di attuazione (art. 202, Trattato CE);
- nell’ambito del secondo livello, la Commissione definisce le disposizioni di attuazione degli atti normativi emanati nel corso del primo livello, avvalendosi dei pareri del Comitato europeo dei valori mobiliari (ESC), del Comitato Bancario Europeo (EBC) e del Comitato Europeo delle Assicurazioni (EIOPC);
- il terzo livello decisionale si incentra sul coordinamento delle attività delle autorità nazionali di regolamentazione e vigilanza sui mercati finanziari. In tale contesto operano l’ESMA (European Securities and
Markets Authority), l’EBA (European Banking Authority) e per le
assicurazioni e i fondi pensione l’EIOPA (European Insurance and
Occupational Pensions Authority) . Tali comitati hanno il compito di definire
gli standard comuni per l’adozione di norme regolamentari a livello nazionale individuando, altresì, le best practices;
profonda revisione6, la MiFID si propone l’obiettivo della
massima armonizzazione delle regole economiche e giuridiche che disciplinano i mercati degli strumenti finanziari, apportando – attraverso una stratificazione di provvedimenti protesi verso il “livellamento del campo da gioco” del relativo contesto competitivo7 – sensibili
modifiche alla preesistente realtà finanziaria.
In proposito, sebbene sia ancora prematuro operare una quantificazione credibile dei benefici effettivamente apportati dalla nuova normativa e benché si registri tra gli autori una diffusa riluttanza a valutazioni di tale natura, sono comunque riscontrabili frequenti analisi costi-benefici di tipo qualitativo8, che hanno mostrato come la piena
- infine, nell’ambito del quarto livello, la Commissione svolge un’attività di controllo sull’attuazione, da parte degli Stati membri, delle norme e degli orientamenti adottati nel corso dei precedenti livelli.
6Il testo integrale del progetto di riforma della MiFID è disponibile sul sito internet della Commissione Europea, al seguente indirizzo:
http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_en.htm.
7In ossequio alla procedura Lamfalussy, la Direttiva 2004/39/CE è stata successivamente specificata attraverso due ulteriori provvedimenti: la Direttiva 2006/73/CE del 10 agosto 2006 (in tema di requisiti di organizzazione e condizioni di esercizio dell’attività delle imprese di investimento), in Gazzetta Ufficiale L 241, 2 settembre 2006, 26 e ss. e il Regolamento (CE) n. 1287/2006 del 10 agosto 2006 (in tema di obblighi in materia di registrazioni per le imprese di investimento, comunicazione delle operazioni, trasparenza del mercato, ammissione degli strumenti finanziari alla negoziazione), in Gazzetta Ufficiale L 241, 2 settembre
2006, 1 e ss.
8ROSATI, “Il sistema dell’intermediazione mobiliare italiano e la MIFID”, intervento al convegno annuale di ASSORETI su “Le autorità di regolazione del mercato e le reti di promotori finanziari. Problemi e prospettive alla luce del quadro comunitario, Forte dei Marmi, 19 maggio
attuazione del principio del level playing filed – nonostante le difficoltà derivanti dalle fisiologiche segmentazioni presenti negli ordinamenti dei diversi Stati membri – potrà essere in grado di generare vantaggi di natura macroeconomica.
La virtuosa applicazione delle nuove regole del mercato, infatti, dovrebbe portare con se più efficienza, più liquidità, maggiore innovazione di processo e di prodotto, un ampliamento della gamma dei servizi disponibili per la clientela, maggiore qualità e costi più bassi, con evidente beneficio di tutti gli attori del comparto dei servizi finanziari9.
Nelle intenzioni del legislatore comunitario, inoltre, un decisivo contributo al rafforzamento dei meccanismi concorrenziali per gli intermediari (già presente nella precedente “Investment Services Directive”) e per i mercati (novità invece apportata dalla MiFID) potrà essere offerto dalla procedura semplificata per il rilascio del passaporto europeo per la prestazione transfrontaliera dei servizi finanziari10.
2007, il quale, in proposito, richiama: FSA, The overall impact of MIFID, 2006; JP MORGAN, MIFID Report II, 2006; KPMG, Capturing value from MIFID, 2006; ECMI POLICY BRIEF, The MiFID revolution, 2006.
9 CONTI, Mercati finanziari e sviluppi regolamentari: inquadramento
della direttiva MiFID, intervento al convegno dell’Associazione per lo
Sviluppo degli Studi di Banca e Borsa su Le regole e la governance: gli
effetti del recepimento della direttiva MiFID, Perugia, 22-23-24 marzo
2007.
Una più elevata efficienza dei mercati, inoltre, a livello microeconomico potrà indurre l’attivazione di meccanismi capaci di innalzare il livello di trasparenza, aumentare la diversificazione degli investimenti e condurre a remunerazioni più elevate.
A prescindere da qualsiasi valutazione stocastica dei benefici quantitativi o qualitativi di lungo periodo, tuttavia, in tale contesto di innovazione e progressiva omogeneizzazione delle regole del sistema finanziario europeo si attende un flusso crescente di risparmio destinato agli investimenti cross-border, con il conseguente aumento del coinvolgimento dei consumatori in transazioni finanziarie intra-europee.
3. Le tradizionali forme di tutela del “consumatore” europeo di servizi finanziari
L’atteso incremento delle transazioni finanziarie transnazionali e il crescente coinvolgimento degli investitori in tale contesto hanno, quindi, richiesto la predisposizione di meccanismi di tutela sostanziale degli stessi, volti ad evitare che particolari posizioni giuridiche soggettive potessero subire un nocumento, nell’ambito di un sinallagma contrattuale storicamente caratterizzato da uno squilibrio di carattere quantomeno informativo.
La realizzazione e la piena attuazione del processo di integrazione del mercato dei servizi finanziari, infatti, presuppone la presenza di disposizioni uniformi volte a garantire ai consumatori l’accesso ad informazioni chiare e
comprensibili, soprattutto nell’ipotesi in cui essi investano i propri risparmi in un Paese straniero11.
La risposta dell’ordinamento a tale rinnovata esigenza di tutela, tuttavia, non poteva essere indirizzata in modo miope ed indistinto, ma necessitava la formulazione di un sistema di regole che tenesse in debita considerazione anche le diversità che caratterizzano le categorie di investitori che interagiscono con gli intermediari. D’altra parte, è noto come nella prestazione dei propri servizi gli intermediari si rapportino sempre con maggiore frequenza con categorie non omogenee di clienti, i quali normalmente presentano gradi di consapevolezza differenziati, anche in dipendenza delle proprie caratteristiche professionali12.
In linea con le predette considerazioni13, quindi, il
legislatore comunitario – nella consapevolezza che i costi sostenuti dall’intermediario per attuare i presidi legali di tutela posti a protezione degli investitori si riflettono in 11Sintesi della legislazione svolta dal servizio di informazione SCADPlus dell’Unione Europea, Piano d’azione per i servizi finanziari, in
http://europa.eu/scadplus/leg/it/lvb/l24210.htm.
12 ROSATI, “Indagine conoscitiva sulle problematiche relative alla diffusione di strumenti finanziari derivati”, Audizione alla VI Commissione Finanze della Camera dei deputati del 12 gennaio 2005, in
Banca borsa titoli cred., 2005, I, 213 ss.
13Il 32° Considerando della direttiva 2004/39/CE (supra n. 3) stabilisce, infatti, che “è opportuno tener conto delle varie esigenze di tutela delle
diverse categorie di investitori e del loro livello di esperienza professionale”; allo stesso modo, l'art. 11 della medesima direttiva
prevede che le norme di comportamento per la prestazione dei servizi devono essere applicate in modo da tenere conto della natura
qualche modo sul costo della prestazione del servizio – ha predisposto un set di regole di condotta estremamente dettagliato e, nel contempo, calibrato in base alle caratteristiche dei clienti e al tipo di servizio prestato dall’intermediario.
Pertanto, in parziale continuità rispetto al passato, la nuova disciplina comunitaria si fonda sul principio della “graduazione della tutela”, che impone un livello di protezione diversificato a seconda del livello di esperienza finanziaria del cliente, nonché delle qualità e delle caratteristiche professionali da questi possedute14.
Distinguendo oggi tra clienti al dettaglio, clienti professionali e controparti qualificate, la MiFID conferma la massima tutela per i clienti retail, presumibilmente dotati di minore conoscenza ed esperienza in materia finanziaria e difficilmente in grado di assumere in modo consapevole ed autonomo decisioni in materia di investimenti e di valutarne correttamente i relativi rischi15.
14 Più in particolare, la nuova disciplina comunitaria fissa una graduazione delle regole di condotta dell’intermediario in funzione della tipologia dell’investitore (al dettaglio o professionale) e delle diverse modalità di prestazione del servizio scelte dal cliente (con o senza consulenza ovvero in modalità di execution only). Inoltre, nel caso di operatività con la clientela retail si prevede che i servizi diversi dalla consulenza in materia di investimenti e dalla gestione di portafogli siano svolti (rispetto agli altri servizi di investimento) riferimento avuto riguardo al concetto di “appropriatezza” e non di “adeguatezza”.
15ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2004, 120 e ss.; COSTI, Il mercato mobiliare, Torino, 2004, p.47 ss; BESSONE, I mercati mobiliari, Milano, 2002; GABRIELLI – LENER, Mercati, strumenti finanziari e contratti di investimento, in GABRIELLIe LENER(a cura di), I contratti del mercato finanziario, Torino, 2004, 47 e ss.
Pertanto, nell’ipotesi in cui il cliente sia un investitore non professionale è prevista una disciplina di dettaglio orientata a garantire una serie articolata di tutele, ad esempio con riguardo alla disclosure inerente i conflitti di interesse, agli obblighi informativi o alla redazione dei contratti. Si osserva, quindi, che il legislatore comunitario ha inteso porre a carico della parte “esperta” del rapporto particolari obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza, senza introdurre limiti generali in relazione al tipo di servizio da riservare ad operatori qualificati, ovvero da precludere ad investitori meno esperti, per non limitare in via oggettiva le opportunità e l’autodeterminazione dei potenziali investitori.
L’intenzione del legislatore comunitario è, quindi, quella di offrire ai consumatori una tutela sostanziale armonizzata in tutti i rapporti contrattuali con gli intermediari.
3.1. La tutela del risparmio e della fiducia della clientela
Come si è avuto modo di osservare nei paragrafi che precedono, la tutela degli utenti dei servizi bancari e finanziari è oggetto di crescente attenzione da parte delle autorità politiche e di vigilanza, sia a livello internazionale e comunitario, sia nei singoli ordinamenti nazionali.
Alla base di tale tendenza vi è, in particolare, l’esigenza di tutelare e migliorare il rapporto di fiducia che intercorre tra la clientela e il sistema finanziario: è noto, infatti, che la
fiducia del cliente rappresenti una componente essenziale per il buon funzionamento del circuito virtuoso che, convogliando il risparmio verso il sistema finanziario, consente l’immissione dello stesso nel ciclo produttivo, alimentando la crescita economica16.
La crisi finanziaria che ha recentemente interessato i mercati ha mostrato con estrema evidenza come il venir meno della fiducia possa determinare effetti destabilizzanti sui mercati e sugli intermediari, con una propagazione di detti effetti tra i vari segmenti di attività e tra paesi, in conseguenza della globalizzazione dei mercati e delle interconnessioni tra i sistemi17.
Si osserva, quindi, come relazioni stabili e positive con la clientela contribuiscano a presidiare la stabilità del sistema finanziario, consentendo agli intermediari di disporre della liquidità necessaria a superare eventuali situazioni di tensione nel reperimento di risorse finanziarie 16 Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale della Banca d'Italia, I sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nel settore
bancario e finanziario: un'analisi comparata, a cura di BOCCUZZI, 68,
2010, 7.
17 DRAGHI, Come ripristinare la stabilità finanziaria, Intervento alla Bundesbank Lecture 2008, Berlino, 16 settembre 2008, consultabile in
http://www.bancaditalia.it/interventi/integov/2008/; DRAGHI,
Modernisation of the Global Financial Architecture: Global Financial Stability, Intervento al Parlamento europeo, Committee on Economic and Monetary Affairs, 17 marzo 2010; SMITH, The Age of Instability: The
Global Financial Crisis and What Comes Next, Profile Books, London
2010; MASERA (a cura di), The Great Financial Crisis. Economics,
Regulation and Risk, Bancaria Editrice, Roma, 2009; F. COLOMBINI – CALABRÒ, Crisi globale e finanza innovativa. Irrazionale creazione, trasferimento e moltiplicazione del rischio di credito, Utet, Torino, 2009.
sui mercati. La scelta del cliente di conferire il proprio risparmio al sistema bancario, infatti, trova fondamento nella fiducia riposta nella capacità delle stesse di impiegare il risparmio in modo sicuro e redditizio e, quindi, nel generale contesto del buon funzionamento e della stabilità del sistema.
La più recente evoluzione della regolamentazione finanziaria, che trova riscontro negli interventi di riforma realizzati in alcuni Paesi a seguito della crisi finanziaria, considera la tutela della clientela come un obiettivo diretto della vigilanza18 sugli intermediari e non solo come una
conseguenza dell’obiettivo della sana e prudente gestione degli stessi e della stabilità complessiva del sistema bancario e finanziario.
Secondo tale impostazione, la tutela della clientela costituisce quindi una precondizione della sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, un presupposto dell’affidabilità del sistema finanziario, un requisito per il radicarsi della fiducia.
È espressione di tale evoluzione, dapprima, l’inserimento della “tutela degli utenti” nell’art. 146 del Testo unico bancario, ad opera del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11 di attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno.
La teoria economica ha ampiamente indagato, tra i 18 Con riferimento all’elevazione della tutela della clientela al rango di obiettivo della supervisione finanziaria, DRAGHI, Considerazioni finali per
l’anno 2009. Assemblea Ordinaria dei Partecipanti, Roma, 31 maggio
fallimenti del mercato nel settore finanziario, il fenomeno delle asimmetrie informative esistenti tra intermediario e cliente, che non consentono a quest’ultimo di valutare compiutamente la bontà dei soggetti ai quali affidare i propri risparmi o l’effettiva convenienza dei prodotti e servizi offerti. Le asimmetrie informative tendono ad accentuarsi, tra l’altro, al crescere della complessità dei prodotti e servizi. Nello stesso senso, la condizione dell’utente dei prodotti e servizi finanziari è stata definita come “ignoranza razionale”, intendendo per tale la scarsa conoscenza dei principi basilari dell’economia e della finanza, che induce il consumatore a non spendere molto tempo e risorse per acquisire le conoscenze necessarie per valutare l’opportunità e la convenienza di acquistare un dato prodotto. Per altro verso, altri filoni dottrinali indagano sul rilievo che “distorsioni” di natura psicologica possono avere sul comportamento del consumatore, determinando scelte irrazionali19.
L’intermediazione finanziaria ha inoltre carattere di impresa che opera generalmente con una massa rilevante e indiscriminata di clienti. Come tale, essa ha necessità di standardizzazione dei rapporti e di utilizzo di una 19NELSON, Information and consumer behaviour, in Journal of political
economy, 1970, 78, 2; GOODHART - HARTMANN - LEWELLYN - ROJAS -SUAREZ–WEISBROD, Financial Regulation: Why, How and Where Now?,
Routledge, 1998. Per una rassegna più ampia delle teorie economiche alla
base della regolamentazione del rapporto tra intermediari e clienti, BANCA D’ITALIA, Revisione della disciplina secondaria sulla trasparenza: relazione preliminare sull’analisi di impatto, in Documenti per la consultazione. Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, Marzo
contrattualistica basata su moduli e formulari prestabiliti e sostanzialmente non modificabili da parte del cliente.
Il consumatore è contraente debole nel rapporto contrattuale con una banca o un intermediario finanziario: da qui la necessità che la regolamentazione introduca misure volte a riequilibrare il rapporto attraverso forme incisive di tutela. Una modalità per realizzare tale riequilibrio è la previsione di specifiche prescrizioni di trasparenza nei rapporti contrattuali, obbligando le banche a fornire al cliente un’informativa completa, chiara e adeguata circa i prezzi, le condizioni, i rischi e i diritti connessi ai prodotti e servizi offerti, affinché quest’ultimo possa compiere le proprie scelte con maggiore consapevolezza. A tale scopo sono previsti in capo agli intermediari puntuali obblighi in materia di pubblicità (documentazione obbligatoria da predisporre e mettere a disposizione della clientela, obbligo di conformità tra condizioni pubblicizzate e oneri effettivamente applicati, comunicazioni periodiche da inviare alla clientela), nonché specifici presidi relativi ai contratti bancari (ad es. obbligo di forma scritta, nullità relative invocabili dal solo cliente).
3.2. L’apparato giudiziale come strumento aggiuntivo di protezione nel momento patologico del rapporto
Ancor prima che la MiFID completasse il processo di omogeneizzazione delle regole dell’ordinamento finanziario europeo, tuttavia, l’operatività degli intermediari nell’ambito del mercato unico aveva già contribuito ad
aumentare l’esposizione dei consumatori ai rischi fisiologicamente connessi alla prestazione dei servizi finanziari.
La finanziarizzazione dell’economia e la globalizzazione dei mercati, infatti, già da tempo avevano determinato, in tutti gli Stati membri, un certo incremento delle transazioni finanziarie cross-border, che – unitamente all’evoluzione tecnologica degli intermediari e all’ampliamento del loro ambito operativo – avevano concorso ad aumentare il flusso di risparmio destinato agli investimenti esteri.
In tale contesto, ancora sotto l’imperio della legislazione pre-MiFID, nel nostro Paese si era assistito ad eventi di crisi di imprese industriali e di uno Stato sovrano (la repubblica Argentina) che avevano esposto i consumatori e, in generale, l’intero ordinamento finanziario, alle instabilità tipiche di ogni sistema orientato al mercato, determinando una spinta al contenzioso giudiziale senza precedenti, sia per dimensioni, che per implicazioni sociali ed economiche.
Tali circostanze avevano ingenerato nell’opinione pubblica un decremento della fiducia nelle istituzioni finanziarie, come dimostrato anche dal Rapporto dell’Eurobarometro20 che, con riguardo alla situazione
relativa agli ultimi mesi del 2003, aveva messo in luce come uno dei principali ostacoli alla diffusione delle transazioni
20EUROBAROMETER, Public Opinion in Europe: Financial Services Report
B - Fieldwork November-December 2003, disponibile all’indirizzo: http://ec.europa.eu/public_opinion/index_en.htm.
finanziarie cross-border era proprio il timore dei rischi connessi a tali tipi di transazioni.
Quanto all’attuale situazione, comunque, si osserva come il nuovo sistema di tutele poste dalla MiFID a presidio degli interessi del consumatore retail, seppur estremamente di dettaglio e condivisibilmente parametrato sulle caratteristiche dei singoli clienti, non è stato sufficiente ad arginare gli effetti spiegati dai recenti avvenimenti che hanno coinvolto i mercati finanziari (non solo) europei, come ad esempio il default della banca d’affari Lehman Brother’s del settembre 2008.
A prescindere dalle effettive ragioni di tale insufficienza, la circostanza in commento permette comunque di concludere che, se da un lato è vero che le fonti della relazione negoziale tra intermediario e cliente sono rappresentate dal contratto e dalla legge, dall’altro è altrettanto vero che solo in un mondo ideale tali fonti possono essere da sole sufficienti ad assicurare un equilibrio ottimo ed efficiente degli interessi di ciascuna delle parti coinvolte, nonché ad eliminare ogni possibile esternalità negativa di tali relazioni.
Come è stato efficacemente sottolineato21, infatti, non
esistono né contratti né leggi perfette, perché imperfetti sono coloro che li producono e che contribuiscono a
21 ENRIQUES, Il ruolo delle Autorità di vigilanza sui mercati mobiliari
nelle controversie economiche, intervento al convegno del Consiglio
Nazionale Forense, Scuola superiore dell’Avvocatura, Università La Sapienza su Il contenzioso in Italia e in Europa, Roma, 26 settembre 2008.
determinarne i tratti essenziali; e una delle ragioni principali di tali imperfezioni è rappresentata proprio dalla impossibilità di predisporre contratti o leggi completi, ossia in grado di indicare chiaramente, in ogni possibile stato futuro, quale sarà il comportamento richiesto alle controparti contrattuali.
La naturale conclusione di tale ragionamento, pertanto, è che i mercati finanziari non possono essere lasciati a se stessi ed alle norme di diritto comune, ma – al fine di assicurare il rispetto dei pacta contenuti nei contratti dei mercati finanziari – richiedono un intervento pubblico di enforcement, diretto da un giudice e finalizzato a specificare le norme e a dissuadere le parti dal tenere comportamenti in grado di incidere sulla funzionalità dell’intero sistema.
In linea con tale assunto, già da molti anni le istituzioni comunitarie hanno annoverato tra i diritti fondamentali del consumatore il diritto al giusto risarcimento dei danni attraverso procedure rapide, efficaci e poco costose22 che garantissero la tutela dei propri
interessi, non soltanto in via sostanziale, ma anche in via giudiziale.
In proposito, il Libro Verde della Commissione europea sull’accesso dei consumatori alla giustizia del
22Risoluzione del Consiglio del 14 aprile 1975, riguardante un programma preliminare della Comunità Economica Europea per una politica di protezione e informazione del consumatore.
199323, infatti – dopo aver ricordato che in uno Stato di
diritto è compito del legislatore stabilire, tramite norme generali, un equilibrio tra diritti ed obblighi di ciascuno – affermava che «se i diritti riconosciuti dall’ordinamento giuridico sono lesi per effetto della violazione di una delle norme anzidette, una procedura (giudiziaria o amministrativa) deve permettere di rendere giustizia al soggetto che abbia subito il pregiudizio e di ripristinare al tempo stesso l’equilibrio di interessi voluto dal legislatore».24
Ove tale procedura non esistesse o non fosse facilmente accessibile ai titolari dell’interesse protetto dall’ordinamento, infatti, si avrebbe un disallineamento tra il contesto legislativo e la realtà vissuta dai consumatori. Pertanto, anche la necessità di garantire l’accesso alla giustizia – inteso, non solo come un diritto del consumatore ma, ancor prima, come un diritto dell’uomo, nonché come condizione per l’effettiva operatività di qualsiasi ordinamento giuridico, compreso quello comunitario – si rinforza nella posizione asimmetrica del diritto rispetto alla realtà.
23 Libro Verde (COM-93 576 def.) della Commissione europea del 16 novembre 1993, su L’accesso dei consumatori alla giustizia e la
risoluzione delle controversie in materia di consumo nell’ambito del Mercato Unico, in Doc. giust., 1994, 3, 533, il quale fa seguito sia alla
prima Comunicazione della Commissione sull’accesso dei consumatori alla giustizia, già trasmessa al Consiglio sotto forma di memorandum in data 4 gennaio 1985 (COM 84 692 def.), sia alla Risoluzione del Parlamento del 13 marzo 1987, in Gazzetta Ufficiale C 99 del 13 aprile
1987, 203.
Le istituzioni comunitarie concludevano quindi che, nel contesto del mercato unico, l’accesso dei consumatori alla giustizia nei settori regolamentati da normative comunitarie richiedeva agli Stati membri l’istituzione di meccanismi in grado, tra l’altro, di eccepire la mancata o inadeguata esecuzione dei contratti, attraverso un procedimento finalizzato alla risoluzione giudiziaria delle controversie.
Sulla stessa linea, l’articolo 7 del Trattato esige che le autorità giudiziarie nazionali siano egualmente accessibili a qualsiasi soggetto indipendentemente dalla nazionalità e che le divergenze tra le procedure nazionali – anche se legittime in quanto tali – non siano tali da pregiudicare il principio di parità di trattamento dei cittadini comunitari che invocano il rispetto della stessa norma comunitaria in Paesi diversi.
3.3. L’insufficienza dei rimedi tradizionali a garantire un’adeguata protezione e l’esigenza di individuare forme di tutela “alternative” a quella giudiziale
Come è noto, tuttavia, il principio della libera circolazione si realizza in uno spazio in cui sono ancora individuabili numerose frontiere di natura giudiziaria: l’aumento della durata dei tempi processuali, unitamente all’incremento del costo per ottenere giustizia25, infatti,
sono fattori che hanno contribuito a rendere inefficaci gli 25APPIANO, Mediation e processo civile, in Contr. impr. Europa, 2002, 1.
apparati giurisdizionali predisposti dai diversi Stati, nonché a rendere estremamente difficoltoso l’accesso alla giustizia da parte dei consumatori26.
Muovendo dalla consapevolezza di tali circostanze, la legislazione europea si è sforzata di individuare una tutela aggiuntiva al consumatore, considerato obiettivo di primario rilievo.
Tra le forme di tutela individuate, assume particolare evidenza l’istituzione di strumenti di giustizia alternativa in grado di facilitare la risoluzione delle controversie, abbattendo tempi e costi dei rimedi tradizionali27.
L’esigenza emersa in sede europea di dare spazio a sistemi di risoluzione di controversie alternativi rispetto a quelli della giustizia ordinaria risulta esplicitata, in particolare, nella Raccomandazione n. 98/257/CE, nella quale si evidenziano i criteri fondamentali cui ispirarsi
26 AVOLIO, L’accesso alla giustizia: quali tendenze di riforma per
affrontare la crisi. La posizione della Comunità europea, in Contr. impr. Europa, 1997, 743.
27In questa ottica, si segnala la previsione di cui all’art. 81 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (sottoscritto in origine il 25 marzo 1956), che al comma 2, lett. g) auspica “lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie”. In proposito, si veda AA.VV. I
sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nel settore bancario e finanziario: un’analisi comparata, a cura di BOCCUZZI, in Quaderni
giuridici, 2010, 68, 21 e ss., dove è riportato un lungo elenco di Direttive
comunitarie e Regolamenti volti alla tutela del consumatore, con evidenza dei provvedimenti normativi dedicati al settore bancario e finanziario.
nell’istituzione di tali strumenti giuridici.28
Più precisamente, nei “considerando” della Raccomandazione si sottolinea come la maggior parte delle controversie in materia di consumo è connotata da una sproporzione tra la portata economica della controversia stessa ed i costi di un giudizio; per cui l’istituzione di meccanismi alternativi può valere ad offrire valida tutela sia sotto il profilo dei costi, sia sotto quello dei tempi molto più celeri per addivenire alla risoluzione delle vertenze29. Si
precisa, altresì, che le decisioni possono avere un effetto vincolante tra le parti, oppure limitarsi a semplici raccomandazioni o a proposte di transazione e comunque, in ogni caso, devono chiamarsi “decisioni”30.
Un punto fondamentale è quello della necessità di assicurare imparzialità ed obiettività all’organo decidente, evitando che possa essere sottoposto a pressioni suscettibili di influenzarne le decisioni. L’indipendenza può essere garantita anche dalla previsione di una collegialità nella 28 L’importanza del ricorso a sistemi di risoluzione alternativa di controversie, operanti in via stragiudiziale, è confermata dall’espresso richiamo alle ADR enunciato nella Direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno (c.d. direttiva PSD), che all’art. 83 (Ricorso extragiudiziale) prevede l’istituzione di tali procedure per la risoluzione delle controversie tra utenti (compresi i consumatori) e i prestatori di servizi , “aventi come oggetto diritti ed obblighi derivanti dalla presente direttiva”. Precisa altresì che può farsi ricorso anche ad organismi già esistenti. Sul punto, si veda CONDEMI, Il nuovo quadro
normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a
cura di MANCINI-PERASSI, in Quaderni giuridici, 2008, 63, 139 e ss.
29V. Considerando 3 e 5 della cit. Raccomandazione.
decisione, fondata sulla partecipazione paritaria dei rappresentanti dei clienti e degli intermediari31.
Altra fondamentale indicazione che si rinviene nelle norme comunitarie è il richiamo al “principio del contraddittorio” in forza del quale la procedura deve consentire alle parti di far valere il loro punto di vista dinanzi all’organismo competente e di essere informati sui fatti esposti dalle controparti, benché ciò non richieda necessariamente un’audizione delle parti stesse32.
Particolarmente significativa è l’enunciazione del carattere alternativo, ma non sostitutivo, della procedura stragiudiziale, nel senso che alle parti deve essere comunque garantita la facoltà di rivolgersi al giudice ordinario.
4. Caratteristiche e peculiarità dei principali sistemi ADR
Nel contesto appena delineato, si è reso necessario individuare tecniche di risoluzione delle controversie, alternative rispetto alla tutela ordinaria di tipo giudiziale, le
31V. Raccomandazione, cit., Principio I, comma 2, dove i soggetti della “partecipazione paritaria” sono individuati nei rappresentanti di “consumatori” e di “professionisti”.
32 V. Raccomandazione, III - Principio del contraddittorio, in cui è stabilito: “La procedura da seguire comporta la possibilità, per tutte le parti interessate, di far conoscere il proprio punto di vista all'organo competente e di prendere conoscenza di tutte le posizioni e di tutti i fatti avanzati dall'altra parte, nonché eventualmente delle dichiarazioni degli esperti”.
quali «si sono necessariamente sviluppate nell’ambito dei rapporti che sfuggono ai tradizionali rimedi processuali, e proprio per sopperire a tale mancanza, ovvero per la necessità di contenere i costi e il formalismo dei giudizi ordinari»33.
I sistemi di risoluzione alternativa delle controversie (c.d. “Alternative dispute resolutions” o “ADR”), rappresentano fenomeni eterogenei tipici degli ordinamenti di Common law, attraverso i quali è possibile risolvere i conflitti insorti tra due o più soggetti, avvalendosi di un procedimento alternativo a quello ordinario di natura giudiziale34.
All’interno della generale categoria dei metodi ADR possono essere individuate molteplici possibilità operative: ad esempio, a seconda della presenza o meno dell’intervento del giudice nell’atto di composizione della lite, possono individuarsi modelli processuali, alternativi alla decisione finale del giudice, che come la conciliazione giudiziale sono interni al processo di cui presuppongono l’avvio; e modelli procedimentali, anch’essi alternativi al processo che, come la conciliazione stragiudiziale, l’arbitrato, la mediazione o lo schema negoziale della transazione, rimangono esterni al processo che mirano a sostituire.
Come affermato in dottrina, l’espressione riti 33 DANOVI, Le ADR (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative
dell’Unione europea, in Giur. it., 1997, IV, 327 e ss.
34Sul punto, ALPA, ADR, in ALPA – GRAZIADEI – GUARNIREI – MATTEI – MONASTERI - SACCO, Il diritto soggettivo, 2, La parte generale del diritto civile, in Trattato di diritto civile, diretto da SACCO, Torino, 2001, 179.
alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie “evoca l’omologa espressione «alternative dispute resolutions» (ADR) con cui in diverse esperienze, prevalentemente appartenenti all’area anglofona, si allude a fenomeni eterogenei con cui si promuovono iniziative dirette a risolvere i conflitti senza pervenire alla pronuncia della decisione da parte del giudice (ordinario) competente”
35.
All’interno di tali metodi di informal justice, quindi, possono essere ricondotti sia i procedimenti rivolti a comporre preventivamente la lite in via conciliativa, sia quelli finalizzati a “mediare” tra le parti per prevenire una controversia, sia ancora quelli diretti ad ottenere tali risultati anche quando la litigation sia già stata avviata.
All’interno della generale categoria dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie possono essere così individuati almeno due diversi modelli: quelli processuali, alternativi alla decisione finale giudiziale, che come la conciliazione giudiziale sono interni al processo di cui presuppongono l’avvio; e quelli procedimentali, alternativi al processo che, come nel caso dello schema negoziale della transazione, rimangono esterni al processo che mirano a sostituire.
Le predette categorie – entrambe rivolte a finalità di deformalizzazione, economia e celerità della composizione dei contrasti soggettivi – si distinguono, evidentemente, per
35ALPA, Modi stragiudiziali di composizione dei conflitti - ADR, in SACCO
(diretto da), La parte generale del diritto civile - Trattato di diritto civile, II, Torino, 2001, 179 (supra n.34) .
la presenza, o meno, dell’intervento del giudice nell’atto di composizione della lite.
Come sintetizzato in dottrina, sotto il nome di ADR possono essere racchiuse molteplici possibilità operative, tra le quali l’arbitration (ove la decisione è demandata ad un terzo), la mediation (ove il terzo ha poteri solo di assistenza alla conciliazione delle parti), il mini-trial (una sorta di processo sommario), il rent-a-judge (ove le parti “affittano” un ex-giudice particolarmente competente), la c.d. arb-med (che è una combinazione tra arbitration e mediation, utilizzata soprattutto per la responsabilità medica, e in cui le parti concordano preventivamente che se la mediazione non avrà successo si darà luogo all’arbitrato), ed altre iniziative ancora.36
In effetti, l’evidente varietà di scelta è proprio una delle ragioni del successo delle ADR, unitamente alla loro attitudine ad essere accettate facilmente dalle parti; esse, infatti, oltre ad essere faster, cheaper and less formal than litigation, assicurano la riservatezza e la flessibilità.
Tali metodi di risoluzione alternativa delle controversie, inoltre, permettono di salvaguardare i rapporti commerciali e professionali tra le parti, che invece vengono solitamente compromessi in caso di avvio di una litigation.
Si nota, peraltro, che i litiganti – se adeguatamente aiutati – sono spesso in grado di trovare essi stessi la composizione più adatta al loro conflitto, senza dover
36 DANOVI, Le ADR (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative
affidare ad un terzo il compito di individuare quest’ultima, evitando così di addivenire a un risultato calato dall’alto che rischierebbe talora di risultare insoddisfacente per entrambe”. In tale ottica, viene reputato utile offrire ai litiganti il modo di riprendere il dialogo interrotto, sì da consentire loro la piena comprensione delle reciproche posizioni. Attraverso siffatto faticoso processo, infatti, si riesce talora a far abbandonare gli atteggiamenti di totale quanto sterile contrapposizione, cui segue la lenta emersione delle reali ragioni responsabili del conflitto, che a causa degli strani «giochi» della psiche umana risultano spesso poco chiare anche agli stessi litiganti. Se tutto ciò riesce, le parti sono messe in condizione di ricevere l’aiuto per far loro eventualmente compiere il passo successivo, consistente nel trovare un accordo su come transare la lite37.
5. I vantaggi della giustizia alternativa
È del tutto evidente, pertanto, come le politiche di mediazione e conciliazione costituiscano oggi un importante strumento per ovviare alle predette lentezze giudiziarie, per semplificare e deburocratizzare degli apparati giudiziari e per attenuare i conflitti sociali, soprattutto in una disciplina fisiologicamente esposta ai rischi come quella della prestazione dei servizi finanziari.
Uno dei principali vantaggi derivanti dal ricorso a tali metodi di informal justice è rappresentato dalla possibilità di pervenire alla soluzione di un conflitto senza incorrere
37 AVOLIO, L’accesso alla giustizia: quali tendenze di riforma per
affrontare la crisi. La posizione della Comunità europea (supra
negli inconvenienti tipici dei procedimenti di natura giudiziale38, come l’eccessiva durata dei tempi processuali e
gli elevati costi per ottenere giustizia39. Tali circostanze
hanno quindi richiesto l’individuazione di tecniche di risoluzione delle controversie che si pongano come un rimedio alternativo alla tutela ordinaria di tipo giudiziale, per sopperirne le mancanze, per contenerne i costi e per ovviare ai relativi formalismi40. Le procedure ADR, infatti,
si pongono come un importante strumento di composizione dei conflitti sociali, permettendo di salvaguardare i rapporti commerciali e professionali tra le parti, solitamente compromessi in caso di avvio di un giudizio.
In tale contesto, quindi, non sorprende che in un settore fisiologicamente esposto al rischio di contenzioso come il comparto dei servizi finanziari, le Istituzioni comunitarie abbiano introdotto e progressivamente sospinto la diffusione in Europa dei modelli di ADR, appunto come strumenti di risoluzione delle controversie alternativi agli ordinari rimedi di natura giudiziaria.
Sulla spinta comunitaria, anche il legislatore italiano sta progressivamente introducendo nel nostro ordinamento nuove modalità e nuovi sistemi per la risoluzione stragiudiziale delle controversie insorte in sede di
38 AVOLIO, L’accesso alla giustizia: quali tendenze di riforma per
affrontare la crisi. La posizione della Comunità europea, in Contr. impr. Europa, 1997, 743.
39APPIANO, Mediation e processo civile, in Contr. impr. Europa, 2002, 1.
40 DANOVI, Le ADR (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative
prestazione dei servizi finanziari: tra le prime, la disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale (di cui al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28); tra i secondi, i due nuovi organismi di derivazione pubblica, rappresentati dall’Arbitro Bancario Finanziario attivo presso la Banca d’Italia e la Camera di Conciliazione e Arbitrato, costituita presso la Consob, che saranno oggetto di specifica trattazione nel capitolo seguente.
