243 di ammissione e di esclusione dalla procedura aperta bandita ai sensi dell’art

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Ufficio appalti di forniture e servizi per l’assistenza protesica, la ricerca e le prestazioni sanitarie

Al Direttore Centrale

Determinazione di parziale annullamento, in autotutela, della determinazione 16 ottobre 2020, n. 243 di ammissione e di esclusione dalla procedura aperta bandita ai sensi dell’art. 60 del codice dei contratti pubblici per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del noleggio a domicilio di apparecchiature elettromedicali per la magnetoterapia e/o per l’emissione di campi elettromagnetici pulsati (cemp) - CUI 01165400589201900655

Con Sua determinazione a contrarre 17 dicembre 2019, n. 326, è stato autorizzato l’espletamento di una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento del servizio di noleggio a domicilio di apparecchiature elettromedicali per la magnetoterapia e/o per l’emissione di campi elettromagnetici pulsati (cemp) da consegnare presso il domicilio degli assistiti Inail, da aggiudicare con il criterio di cui all’art. 95, comma 3, del Codice dei contratti pubblici mediante la stipula di un accordo quadro della durata di quattro anni.

Il bando di gara è stato pubblicato, ai sensi degli artt. 72, 73 e 216, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, sulla G.U.U.E. del 24 luglio 2020 n. S142 e sulla G.U.R.I.

del 29 luglio 2020 n. 87, sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, nonché, per estratto, su due quotidiani a tiratura nazionale e due locale.

Come previsto dal Disciplinare di gara, la procedura è stata svolta attraverso l’utilizzazione di un Sistema telematico costituito da una piattaforma nella disponibilità di Consip spa, accessibile all’indirizzo www.acquistinretepa.it, utilizzata dall’Istituto ai sensi del d.lgs. n. 82/2005.

Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, fissato alle ore 12:00 del 18 settembre 2020, sono pervenute attraverso il predetto Sistema telematico n. 4 offerte da parte delle società “Althea Italia spa”, “Domino srl”, “Igea spa” e “Reabilita snc”.

Dall’esame della documentazione amministrativa delle offerte presentate, sono state riscontrate in capo alla società Althea spa numerose carenze nell’esecuzione di precedenti contratti con aziende sanitarie e/o ospedaliere tali da porre in dubbio il possesso del requisito di affidabilità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter) del codice dei contratti pubblici; acquisendo ulteriori elementi, si è ritenuto di approfondire la valutazione, ai fini dell’eventuale esclusione, per comportamenti gravi e significativi nell’esecuzione dei predetti contratti.

In esito all’attività istruttoria svolta da questo ufficio nella seduta riservata del 25 settembre u.s., con Sua determinazione 16 ottobre 2020, n. 243, è stato adottato il

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2 provvedimento di ammissione dei concorrenti Domino srl, Igea spa e Reabilita snc; in considerazione dell’ulteriore documentazione prodotta da Althea spa, con lo stesso provvedimento è stata disposta l’esclusione del concorrente Althea spa dalle successive fasi della procedura di gara.

L’esclusione è stata comunicata ad Althea con nota pec del 21 ottobre 2020 e mediante l’apposita “Area comunicazioni” del Sistema.

In data 16 novembre 2020 Althea ha notificato all’Inail ed agli altri concorrenti in gara il ricorso per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della menzionata determinazione 16 ottobre 2020, n. 243, nella parte in cui dispone l’esclusione della società dalla procedura di gara nonché per la condanna al risarcimento in forma specifica mediante riammissione alla stessa.

La società ricorrente contesta nel merito la ratio del provvedimento di esclusione in ordine, principalmente, a due motivi:

1) la violazione del principio di “proporzionalità” laddove la stazione appaltante, nel disporre l’esclusione di Althea sulla base di un giudizio di inaffidabilità professionale, avrebbe preso in considerazione vicende professionali che hanno interessato la società in occasione di precedenti contratti con altre pubbliche amministrazioni piuttosto che tenere conto del vincolo fiduciario in essere tra l’Inail e la società medesima in virtù del vigente contratto per servizio analogo.

La società evidenzia che nella valutazione svolta “non siano state esaminate le circostanze di fatto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto”, che

“nessuna delle vicende pregresse esaminate avesse il medesimo oggetto e riguardasse la medesima attività di quella della gara in questione” e che “la propria affidabilità quale partner economico nell’esecuzione del servizio di noleggio era, in realtà, già comprovata sul campo, essendo Althea il gestore uscente, con il quale l’appalto, avente il medesimo servizio, si è svolto senza contestazione alcuna”.

A comprova di ciò Althea precisa che tutti i corrispettivi, relativi al contratto di cui è gestore uscente, sono stati pagati e lo stesso Istituto ha chiesto alla società la disponibilità alla proroga dell’appalto.

2) la carenza di motivazione del provvedimento impugnato e il difetto di istruttoria.

La società ribadisce che nella valutazione svolta siano stati presi in esame contratti che non hanno un oggetto coincidente con quello di gara e che la trasformazione in risoluzioni consensuali rende le stesse non gravi né rilevanti ai sensi delle Linee guida Anac.

Alla luce delle contestazioni sollevate dalla società ricorrente, questa Direzione, con nota del 24 novembre 2020 ha comunicato l’avvio del procedimento di riesame in autotutela del provvedimento impugnato per il relativo annullamento parziale d’ufficio ai sensi

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3 dell’art. 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241, riscontrata dalla società in data 27 novembre 2020.

In considerazione di entrambe le doglianze, si evidenzia, innanzitutto, che, questa Direzione Centrale Acquisti solo dal ricorso ha appreso che Althea spa è il gestore uscente del servizio per le ragioni che di seguito si espongono.

Invero, nel 2016 questa stessa Direzione ha espletato la procedura di gara avente a oggetto la stipula dell’accordo quadro per il medesimo servizio ma, diversamente da quanto previsto nell’attuale procedura, non per proprio conto, ma per conto della Direzione centrale assistenza protesica e riabilitazione, che al tempo era la struttura incaricata di stipulare il contratto e gestire in via autonoma il noleggio a domicilio di apparecchiature per magnetoterapia in favore degli assistiti Inail sull’intero territorio nazionale.

In esito a tale procedura di gara, con Sua determinazione 9 novembre 2016, n. 172, è stata disposta l’aggiudicazione del servizio in favore della società Elettronica Bio Medicale srl e con nota del 23 dicembre 2016 gli atti di gara e i documenti dell’aggiudicatario sono stati trasmessi alla Direzione centrale assistenza protesica e riabilitazione per la stipula del relativo contratto avvenuta in data 9 marzo 2017 tra il Responsabile della predetta Direzione e la società EBM.

Per l’intera durata del rapporto contrattuale, fissata in tre anni a decorrere dal 13 marzo 2017 con possibilità di eventuale rinnovo per un ulteriore anno, questa Direzione non è stata informata dell’andamento della fase di esecuzione del servizio né delle vicende soggettive che hanno interessato la società aggiudicataria Elettronica Bio Medicale srl, in quanto tale fase esecutivo-gestionale del contratto era di competenza esclusiva della Direzione centrale assistenza protesica e riabilitazione.

Pertanto, questa Direzione non poteva essere a conoscenza della fusione di Elettronica Bio Medicale srl con Althea spa che, per l’effetto, è diventata l’attuale gestore del servizio.

Trattandosi di due Direzioni distinte, benchè incardinate nel medesimo Istituto, le vicende contrattuali erano estranee alla sfera di conoscenza e di competenza della Direzione centrale acquisti che si era limitata a gestire l’espletamento della procedura di gara fino alla fase di aggiudicazione dell’appalto.

Per le stesse ragioni quest’ufficio non era a conoscenza che il Centro protesi, durante l’esecuzione del servizio, non avesse applicato alcuna penale e che avesse, al contrario, proposto alla società medesima la proroga dell’accordo quadro.

Pertanto, la valutazione sull’ammissibilità dell’offerta di Althea è stata circoscritta, al pari delle altre offerte presentate, alla documentazione amministrativa prodotta in sede di gara e successivamente integrata dalla società stessa, nella quale non è stato mai dato atto, né dichiarato il rapporto contrattuale in essere.

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4 E’ innegabile che, se conosciuta, la circostanza che Althea era attuale contraente per il medesimo servizio oggetto dell’appalto in questione, peraltro con risultati positivi, avrebbe indotto questo ufficio a dare diversa valenza alle risoluzioni di contratti stipulati con altre amministrazioni.

Viene, dunque, in questa sede accertato l’errore di valutazione della stazione appaltante in ordine alla carenza del requisito di affidabilità professionale di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c-ter), del codice dei contratti pubblici, che ha determinato l’illegittima esclusione dalla procedura di gara della Società Althea Spa, e che costituisce il presupposto di fatto per l’adozione del richiesto provvedimento di annullamento parziale in autotutela.

Inoltre, è stata esaminata la presenza dei presupposti di diritto previsti dall’art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 per l’annullamento d'ufficio:

- quanto alle “ragioni di interesse pubblico”, v’è l’interesse dell’Amministrazione aggiudicatrice a che venga garantita la massima partecipazione degli operatori economici alla procedura di gara;

- quanto al “termine ragionevole”, sussiste la necessità di ristabilire l’assetto di interessi e la parità di trattamento tra i concorrenti in gara, tanto più in una fase della procedura in cui la Commissione giudicatrice sta ancora svolgendo le attività di valutazione delle offerte economiche presentate;

- quanto alla ponderazione comparativa dell’interesse pubblico con gli “interessi del destinatario e dei controinteressati”, c’è coincidenza dell’interesse pubblico all’annullamento con l'interesse attuale e concreto all’annullamento in capo alla società destinataria del provvedimento di esclusione.

Alla luce di quanto rappresentato, si propone di determinare:

- l’annullamento parziale, in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, della determinazione 16 ottobre 2020, n. 243 nella parte in cui esclude Althea spa dalla procedura di gara e, con effetto retroattivo, di ammettere la società alle successive fasi della procedura medesima.

Ove concordi, si sottopone alla Sua firma lo schema di determina allegata alla presente relazione.

Il Dirigente dell’Ufficio

ing. Giancarlo de Stefano

Firmatario: GIANCARLO DE STEFANO Data Firma : 18/12/2020 11:20:14 CET