Tecniche di procreazione: criticità giuridiche

1 Tecniche di procreazione: criticità giuridiche

a) Quale diritto?

- Il diritto attualmente utilizzato è un diritto che ha le sue origini nei cambiamenti realizzatisi alla fine del 1700, quando

- Si realizza il convergere di alcuni fattori quali

 emersione della classe borghese

 affermarsi della temperie culturale illuminista

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- si costituisce diritto nelle forme attualmente conosciute, particolarmente per il suo inquadrarsi in un modello quale quello dello Stato di diritto

- in particolare un diritto

 quale strumento pedagogico mediante il quale educare l’uomo nel suo avvicinarsi sempre più all’ideale mediante il quale educare l’uomo nel suo avvicinarsi sempre più all’ideale di uomo illuminato dalla ragione

 diritto

 quale ius positum: la positività quale garanzia di

 certezza

 chiarezza

 astratto

 generale

- un diritto, nel cui ambito sono state individuate alcune unità di misura

 spazio: territorio dello Stato

 tempo: vigenza sull’esistente

 soggetti: individui

- un diritto che ragiona in termini di liceità/illiceità, espungendo ogni considerazione morale.

Bibliografia di riferimento

- N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1993

- P. Costa – D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano, 2003² - L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Bari, 2018¹¹

b) Il rapporto fra scienza e diritto

 Per molto tempo diritto e scienza sono state realtà in una condizione di sostanziale indifferenza:

o le questioni di natura etica non emergevano in quanto già risolte all’interno della società o il diritto era interpellato sostanzialmente per questioni riguardanti le controversie in

materia di proprietà intellettuale

 Rapporto radicalmente cambiato negli ultimi decenni, a causa dei cambiamenti subiti dalla scienza (particolarmente le biotecnologie)

Per queste ultime si ricorda o complessità essenziale

o irruzione dell’elemento della decisione A questi aspetti corrisponde

o un disorientamento da parte della società

o una difficoltà ad elaborare criteri di valutazione, atti ad orientare le decisioni in materia

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2 o ricorso sempre più sistematico al diritto affinché sciolga i nodi problematici che la società

non sembra essere più in grado di sciogliere

 Tutto ciò ha dato luogo ad una serie di criticità per quanto concerne il diritto

a) Snaturamento progressivo della funzione del diritto: da strumento utile per regolare la coesistenza diventa strumento utilizzato per formulare valutazioni di natura etica b) criticità emergenti per quanto concerne le cd “misure” del diritto

 spazio: superamento della territorialità

 tempo: non più tempo dell’esistente, ma un prolungamento verso il futuro

 soggetti: emersione di nuove soggettività (generazioni future, esseri viventi non umani)

 attenzione alle generazioni future evidenzia almeno tre ordini di criticità

 estensione del tempo oltre il presente

 individuazione dei soggetti titolati a chiederne la tutela

 principio di precauzione (aberrazione giuridica) Bibliografia di riferimento

- L. Palazzani, Innovation in scientific research and emerging technologies: a challenge to ethics and governance, Springer Nature Switzerland AG and G. Giappichelli Editore, Cham (CH), 2019

- S. Rodotà - M. Tallacchini (a cura di), Ambito e fonti del biodiritto, in Trattato di Biodiritto, Giuffrè, Milano, 2010, parti IV – Diritto e scienza incerta, V – Scienze della vita, diritto e mercato , e VI Fonti del biodiritto e nuove pratiche normative

- M. Tallacchini, Diritto e scienza, in B. Montanari (a cura di), Luoghi della filosofia del diritto. Idee strutture mutamenti, Giappichelli, Torino, 2012

c) Biodiritto

 Il biodiritto si connota essenzialmente come approccio giuridico alle questioni che nascono dal progresso delle scienze della vita e della salute.

 Oggetto del biodiritto è dato dalle questioni poste dalle scienze della vita e dalla biomedicina, questioni caratterizzate da forte innovatività ed evoluzione che finiscono per caratterizzare l’oggetto del biodiritto come intrinsecamente incerto.

 L’incertezza dell’oggetto del biodiritto deriva, oltre che dall’essenziale imprevedibilità del bios, dal mutamento tanto del paradigma biologico, quanto di quello giuridico.

 Il mutamento del paradigma biologico è conseguente ad un cambiamento radicale che si è realizzato grazie ai progressi nella ricerca e nelle conseguenti possibilità applicative: quelli che ieri erano considerati fatti oggi si trasformano in possibilità su cui poter o dover scegliere a livello individuale o collettivo.

 Il mutamento del paradigma giuridico è

 mutamento dettato dal progredire delle conoscenze e delle possibilità applicative

 mutamento determinato a sua volta dal mutamento del paradigma biologico: quelli che prima erano fatti, ora sono diventati luoghi in cui si possono compiere scelte individuali e sociali

 mutamento che evidenzia la convenzionalità delle definizioni giuridiche (cfr. questione dell’individuazione/definizione dell’inizio vita)

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 ritardo fisiologico del diritto, determinato da almeno tre ordini di ragioni

o lentezza del formarsi del diritto, che, per acquisire quella stabilità che gli è essenziale, richiede i tempi della mediazione e del rilievo di un consenso diffuso

o differenza essenziale tra diritto e scienza → se la scienza può essere riprodotta nello stesso modo in ogni parte del mondo, non altrettanto avviene per il diritto che è legato a culture e principi ordinamentali

3 o oggetto del biodiritto: le questioni da disciplinare spesso interpellano strutture di

coscienza e morali →difficoltà intrinseca nel reperire una soluzione condivisa Bibliografia di riferimento

- C. Casonato, Introduzione al biodiritto, Giappichelli, Torino

- L. Palazzani, Bioethics and Biolaw: Theories and Questions, Giappichelli, Torino, 2018

- S. Rodotà - M. Tallacchini (a cura di), Ambito e fonti del biodiritto, in Trattato di Biodiritto, Giuffrè, Milano, 2010, parte II – Dalla bioetica al biodiritto

d) le tecniche di fecondazione

Per una classificazione, si possono individuare tre grandi classificazioni

 luogo in cui si realizza la fecondazione

o fecondazione assistita: la fecondazione avviene in utero

o fecondazione artificiale: la fecondazione avviene in ambiente extra-uterino

 contributori di gameti

o fecondazione omologa: i gameti provengono dalla coppia richiedente

o fecondazione eterologa: i gameti provengono, per una parte o totalmente, da contributori estranei alla coppia

 la donna che porta a compimento la gravidanza

o donna della coppia, che può portare a compimento una gravidanza da fecondazione omologa o eterologa

o donna esterna alla coppia, che può portare a compimento una gravidanza frutto di una fecondazione omologa

o donna esterna alla coppia, che porta a compimento una gravidanza frutto di una fecondazione omologa o eterologa

o donna esterna alla coppia, donatrice dell’ovocita, che porta a compimento una gravidanza frutto di una fecondazione eterologa

e) criticità giuridiche emergenti dalla definizione giuridica di inizio vita

La definizione giuridica di vita/inizio vita evidenzia in maniera forte la convenzionalità delle definizioni giuridiche.

La questione che si pone è: quando ha inizio la vita? → quando ha inizio la protezione?

Quando ha inizio la vita? Interrogativo non risolto dalle conoscenze in ambito biologico, per cui si aprono diverse possibilità: la vita ha inizio quando

- uovo e spermatozoo si incontrano?

- uovo e spermatozoo si fondono, dando luogo allo zigote?

- lo zigote si annida nell’utero?

- lo zigote raggiunge un certo grado di sviluppo?

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Definizione/individuazione dell’inizio vita si presenta come una questione valutativa

Non solo, la titolarità dei diritti coincide con l’inizio della vita (ammesso che lo si possa individuare), oppure avviene in un altro momento?

A livello giuridico si ha una tendenza ad

- autolimitazione nell’indicazione/individuazione dell’inizio vita (→quand’anche si dovesse statuire che la vita è protetta dal concepimento, difficilmente poi si trova definizione giuridica del concepimento)

4 - attribuzione di personalità non piena ad embrione/feto (il riconoscimento di una piena personalità è

ordinariamente subordinata alla vitalità del feto)

In tal senso si veda la giurisprudenza USA (Roe v. Wade, Webster v. Reproductive Health Service, Gonzales v. Carhart).

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- individuazione di alcune fasi della gravidanza: man mano che si avanza nel decorso, crescono le tutele riconosciute al feto

- nascituro riconosciuto centro di interessi, più o meno complesso, giuridicamente rilevante e tutelato:

la tutela cresce con l’avvicinarsi all’evento nascita

Resta comunque irrisolto il nodo dell’individuazione dell’inizio vita: in tal senso si veda la sentenza del 18 ottobre 2011, C-34/10, Brüstle v. Greenpeace, della Corte di Giustizia Europea, ove si argomenta che

“sin dalla fase della sua fecondazione qualsiasi ovulo umano deve essere considerato come un «embrione umano», ai sensi e per gli effetti dell’art. 6, n. 2, lett. c), della direttiva, dal momento che la fecondazione è tale da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano” (punto 35 della sentenza); non solo, ma “deve essere riconosciuta questa qualificazione anche all’ovulo umano non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e all’ovulo umano non fecondato indotto a dividersi e a svilupparsi attraverso partenogenesi. Anche se tali organismi non sono stati oggetto, in senso proprio, di una fecondazione, gli stessi, come emerge dalle osservazioni scritte depositate dinanzi alla Corte, per effetto della tecnica utilizzata per ottenerli, sono tali da dare avvio al processo di sviluppo di un essere umano come l’embrione creato mediante fecondazione di un ovulo” (punto 36 della sentenza).

Bibliografia di riferimento

- S. Canestrari – G. Ferrando – C.M. Mazzoni – S. Rodotà – P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, II, in Trattato di Biodiritto, Giuffrè, Milano, 2011, parte VII – L’inizio della vita umana

- C. Casonato, Introduzione al biodiritto, Giappichelli, Torino, 2012

e) I cambiamenti determinati dalle nuove possibilità in ambito procreativo e relative criticità Le nuove possibilità in ambito procreativo introducono una serie di cambiamenti significativi:

 il termine genitore si arricchisce di nuovi significati, non essendo più identificabile esclusivamente con colui/colei che ha generato

Un cambiamento introdotto in Italia già con la riforma dell’istituto dell’adozione con la quale è stata data una disciplina organica della genitorialità non biologica

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Non più solo genitorialità biologica o, in via speciale, sociale, ma anche l’emergere ed il rilievo ad un progetto di genitorialità che si realizza per mezzo del ricorso a pratiche di fecondazione artificiale e/o assistita →rilievo della volontà progettuale

 l’individuazione dello status di figlio segue un’analoga evoluzione: l’assunzione del principio del favor veritatis, quale unico criterio dirimente nell’individuazione dello status di figlio, subisce un’attenuazione grazie all’emergere del favor voluntatis, emergente nel ricorso alle tecniche di procreazione

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Un nuovo modello di famiglia, fondata sulla cura, l’accoglienza e l’amore

 esiste un diritto a diventare genitore? Si può esigere che sia consentito l’accesso alla procreazione?

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Quand’anche si profilasse un diritto all’accesso alla procreazione, non si è in presenza di un diritto incondizionato in ragione dell’esito della procreazione che non è una cosa ma un altro essere umano

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 quaestio dell’individuazione della madre: può essere considerata sempre ed esclusivamente madre colei che partorisce o si può considerare madre anche chi dà il consenso alla fecondazione, assumendosi, però, la responsabilità genitoriale

 quaestio del consenso informato nell’accesso a tali pratiche: è possibile revocare il consenso? Se sì illimitatamente o vi sono limiti alla revoca?

 quaestio della fecondazione post mortem: è possibile fecondare con materiale gametico dell’uomo, dopo che lui sia morto?

 quaestio dell’anonimato del donatore: generale tendenza a richiedere l’anonimato, anche se non in maniera assoluta,

 perché chi dona il materiale gametico non ha un progetto di genitorialità

 perché in contrasto con la concezione di una progettualità genitoriale

 quaestio del diritto a conoscere le proprie origini da parte del bambino generato con materiale gametico estraneo a quello di uno o di entrambi i genitori

La gestazione per altri (gpa) è una tecnica rientrante nell’ambito della procreazione medicalmente assistita, profilandosi essenzialmente nelle forme della c.d. maternità surrogata. Il primo tentativo realizzato con successo è avvenuto nel 1984.

Nella gpa si ha una pluralità di soggetti coinvolti - Soggetti attivi

 Gli adulti committenti (genitori intenzionali)

 La donna che porta avanti la gravidanza

 Gli eventuali donatori di gameti - Soggetti passivi

 i bambini frutto di questa tecnica

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Si distingue fra

 gpa per sola gestazione, che, a sua volta, può seguire ad una inseminazione omologa o eterologa (parziale o totale)

 gpa per concepimento e gestazione, ove la gestante contribuisce anche con ovociti propri, mentre il materiale maschile può provenire dal padre intenzionale o da un donatore

La gpa trova la sua fonte nel consenso espresso dalle parti prima del concepimento, avente per oggetto

 l’utilizzo dei gameti

 la concessione di parte del corpo a scopo procreativo

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Centralità della volontà (dei committenti e della gestante)

- quaestio di una volontà non coartata da necessità: commercializzazione della funzione procreativa?

- quaestio dello status del bambino nato in seguito a tali procedure Bibliografia di riferimento

- S. Canestrari – G. Ferrando – C.M. Mazzoni – S. Rodotà – P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, II, in Trattato di Biodiritto, Giuffrè, Milano, 2011, parti VIII – La procreazione, e IX - La procreazione medicalmente assistita

- C. Casonato, Introduzione al biodiritto, Giappichelli, Torino, 2012

6 - L. Cucinotta, La difficile ricerca dell’identità per i nati da maternità surrogata. Brevi riflessioni sulla sentenza della Corte Costituzionale del 18 dicembre 2017, n. 272, in “Diritto & Questioni pubbliche”, XVIII, 2018, 2, pp. 191-211

- L. Ferrajoli, Diriti fondamentali e bioetica. La questione dell’embrione, in S. Canestrari – G. Ferrando – C.M. Mazzoni – S. Rodotà – P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, II, in Trattato di Biodiritto, Giuffrè, Milano, 2011, p. 231-258

- S. Pozzolo, Gestazione per altri (ed altre). Spunti per un dibattito in (una) prospettiva femminista, in

“BioLaw Journal/Rivista di Biodiritto”, 2016, 2, pp. 93-110

- A. Valongo, Nuove genitorialità nel diritto delle tecnologie riproduttive, ESI, Napoli, 2017

f) questioni etiche inedite

Alle criticità emergenti in ambito giuridico si aggiungono ulteriori profili di problematicità di natura etica. Senza pretesa di esaustività,

 Ci sono limiti a ciò che la scienza medica può perseguire?

 Chi, eventualmente, dovrebbe porre dei limiti?

 Chi realmente controlla questa “tecnologia”?

 Quando si “producono” bambini, che cosa si sta facendo esattamente?

 Occorre interrogarsi non soltanto sulla liceità morale dell’impiego delle tecnologie riproduttive, ma anche sulle motivazioni profonde del desiderio di diventare “genitori a tutti i costi”: il ricorso alla fecondazione artificiale è determinato da egoismo, bisogno di possesso, necessità sociale, o che altro?

 Che concezione abbiamo della donna, se “usiamo” il suo corpo soltanto per generare una nuova vita?

 Quanto potremmo proseguire sulla strada della ricerca della maternità a tutti i costi rendendo ammissibile l’uso del corpo femminile?

 Può il principio della libertà di scelta giustificare il ricorso alle nuove tecnologie riproduttive?

 Che cosa significa l’espressione “scegliere liberamente”?

 Come è possibile stabilire se effettivamente la scelta è frutto di una libera decisione?

 In che misura il contesto culturale, sociale, economico e politico esercitano il loro influsso?

Bibliografia di riferimento

- C. Faralli – C. Cortesi (a cura di), Nuove maternità. Riflessioni bioetiche al femminile, Diabasis, Reggio Emilia, 2005

- E. Maestri, Fabbriche della vita. La critica ecofemminista alle tecniche riproduttive artificiali, in

“Ragion pratica”, 2011, pp. 417-442

- R. Mordacci, Una introduzione alle teorie morali: confronto con la bioetica, Feltrinelli, Milano, 2003, cap. 6 – La riflessione femminista e l’etica della cura

- L. Palazzani, Donne e tecnologie riproduttive: tra filosofia e prassi, in E. Scabini – G. Rossi (a cura di), La natura dell'umana generazione, Vita e Pensiero, Milano, 2017

- L. Sugamele, Riflessioni della bioetica femminista su maternità e tecnologie riproduttive, in “Rivista di scienze sociali”, 2017

- L. Sugamele, Sul rapporto tecno-scienza r riproduttività. La potenzialità generativa femminile: nuova risorsa economica?, in “Dialoghi mediterranei” 2019