1. Regole e concorrenza: la relazione tra libertà e autorità nell’art 41 Cost.

1

Capitolo I

Il mercato dei servizi portuali:

regolazione, programmazione e pianificazione

1. Regole e concorrenza: la relazione tra libertà e autorità nell’art 41 Cost.

La disciplina dei rapporti economici nel nostro ordinamento è stata formulata dal costituente in termini notoriamente compromissori. L’art. 41 della Costituzione risulta essere, infatti, il punto di raccordo tra due pensieri politici contrapposti: da una parte quello liberale, proprio della tradizione individualista

, dall’altra quello solidaristico, sostenuto dall’ala sociale cattolica e da quella marxista

.

La norma, come tutte le disposizioni costituzionali relative ai rapporti economici, si compone di una regola garantista dei privati e

1

Si tratta di una combinazione della libertà individuale (madre dell’indipendenza soggettiva) con quella politica, entrambe necessarie alla convivenza civile. Tale è il costituzionalismo individuato da Constant in età napoleonica, nella sua conferenza La liberté des anciens comparée à celle des modernes, del 1819, in cui le garanzie a tutela dei privati vanno a contrastare un potere sociale esorbitante e percepito come minaccia all’ordine degli individui.

2

M. Ramajoli, La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione

economica nell’interpretazione dell’art. 41 della Costituzione, in Diritto

amministrativo, n. 1, 2008, p. 121-162.

2

di una regola di disciplina pubblica della materia: ne ricaviamo una relazione-contrapposizione tra libertà e autorità, che si traduce nella garanzia di una posizione giuridica individuale, seguita dall’affermazione della possibilità di apporre limitazioni alla stessa.

Tali limitazioni sono oggetto di disciplina ai commi 2 e 3 dell’art. 41, che regolano il polo pubblicistico.

Dalla loro lettura combinata si evince, da una parte, la facoltà conferita al pubblico potere di limitare l’esercizio del diritto d’impresa a tutela di interessi pubblici rientranti nell’utilità sociale, sicurezza, o garanzia di diritti fondamentali; dall’altra, un potere di emanazione di atti con contenuto di indirizzo e coordinamento a fini sociali: tra questi, si individuano gli atti conformativi, i controlli e le programmazioni

.

Queste ultime possono essere definite come quel particolare strumento di intervento pubblico che stabilisce degli obiettivi sociali,

3

M. S. Giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, Il Mulino, 1989, p.

128.

4

Id., Diritto pubblico dell’economia, op. cit., p. 177-179. Tra i controlli, si

distinguono i controlli-manovra amministrativa (ossia determinazioni

amministrative generali che fissano in modo autoritativo elementi di rapporti tra

soggetti per lo più privati, ma anche pubblici) dai controlli-direzione (cioè

l’assoggettamento di talune imprese alla direzione di organi pubblici). Gli atti

conformativi invece, possono formare il contenuto di un atto di controllo o di

una misura adottata a seguito di questo, pertanto sono per lo più strumentali ai

controlli.

3

fissa il percorso (predisponendo almeno in parte gli strumenti normativi e finanziari necessari) e guida le funzioni economiche secondo un disegno preordinato al raggiungimento di obiettivi determinati

.

All’inizio del dibattito circa l’opportunità di operare attraverso programmazioni economiche, attorno al tema si era creata una forte diffidenza, dovuta ad una precisa ragione storica: nelle società di stampo collettivistico, si era fatto ricorso ai c.d. Piani quinquennali generali dell’economia; ciò dava adito alla tesi dell’incompatibilità tra la programmazione economica ed il modello dell’economia di mercato.

Questo sillogismo è, in realtà, privo di fondamento, in quanto il modello dei regimi collettivisti non è trasportabile altrove, fondandosi sulla proprietà pubblica dei beni produttivi e su un sistema politico monopartitico che esercita un forte accentramento decisionale

.

5

P. Lazzara, La regolazione amministrativa: contenuto e regime, in Diritto amministrativo, n. 2, 2018, p. 337-397.

6

M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2000, p.

664-666.

4

Questa diffidenza nei confronti dello strumento programmatorio va peraltro di pari passo con l’affermazione dei principi comunitari di libera circolazione e concorrenza, che ha contribuito alla diffusione dell’idea che la regolazione fosse l’unica forma di intervento pubblico compatibile con un’economia di mercato

.

Trattasi, invero, di due strumenti diversi sotto più aspetti.

Posto che sia la programmazione che la regolazione muovono dall’esigenza di perseguire fini di carattere generale, si può attribuire alla regolazione un valore più mite, riservando essa maggiore spazio all’iniziativa economica privata. È, quindi, di per sé sufficiente solo nei casi in cui non si renda necessaria un’azione politica, ovvero

“redistributiva”.

Si tratta quindi di una forma di ingerenza pubblica non esterna rispetto al mercato, ma facente parte dello stesso, essendo prevalentemente condizionale e non finalistica

: si limita, in

7

N. Rangone, Le programmazioni economiche. L’intervento pubblico tra piani e regole, 2007, Bologna, Il Mulino/Ricerca, p. 1.

8

È ormai opinione diffusa quella che distingue tra due diverse forme di

intervento nell’economia. La prima (condizionale) sarebbe volta a definire,

promuovere e presidiare le condizioni per un corretto ed efficace confronto

concorrenziale tra imprese, senza cercare di influire sugli esiti di tale confronto,

ma limitandosi solamente a correggere i vari fallimenti del mercato; la seconda

(finalistica) sarebbe diretta, invece, ad orientare le imprese verso specifiche

5

definitiva, ad intervenire su dinamiche spontanee dell’iniziativa economica privata

.

Per contro, la programmazione discende da precise scelte di politica economica, tali da caratterizzarla come forma di intervento prettamente esterna alle dinamiche di mercato.

Per i motivi menzionati, non è corretta l’assimilazione della programmazione ad un sottoinsieme della regolazione, da alcuni operata considerando quest’ultima, semplicisticamente, come qualsivoglia tipo di “ingerenza pubblica nell’economia

”.

Tale impostazione è largamente diffusa, ad esempio, tra gli studiosi nordamericani

.

Al contrario, la categoria della programmazione non solo, come abbiamo riscontrato, è meritevole di autonoma considerazione, ma è

scelte, determinate dal perseguimento dell’interesse pubblico. Vd. N. Rangone, Regolazione, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, V, Milano, 2006, p. 5058; J. Bercelli, F. Cortese, F. Dallari, A. De Michele, P. Novaro, F.

Pellizzer, G. Piperata, G. Santi, D. Senzani, E. Trenti, Diritto dei contratti pubblici, 2017, Torino, Giappichelli, p. 44; E. Bruti Liberati, Politica di concorrenza e politica industriale tra unità e differenziazione, in Regolazione dei mercati, 2015, fasc. 2, p. 18.

9

P. Lazzara, “La regolazione amministrativa, contenuto e regime”, cit., pp. 340- 341.

10

S. Cassese, “Regolazione e concorrenza”, (a cura di) G. Tesauro e M.

D’Alberti in Regolazione e concorrenza, Bologna, Il Mulino, 2000, pp. 12-13.

11

M. D’Alberti, “Riforma della regolazione e sviluppo dei mercati in Italia”, ivi,

p. 172.

6

anche assolutamente necessaria, dal momento che tutti gli Stati si trovano ad affrontare problemi globali, cosicché anche la determinazione degli obiettivi e degli strumenti oltrepassa i confini nazionali, poiché operata mediante programmazioni nazionali che recepiscono trattati internazionali o programmazioni globali

.

Sembrerebbe invece solamente formale la distinzione tra programmazione e pianificazione.

Essa sarebbe dovuta a motivazioni storico-ideologiche:

all’epoca dei primi tentativi di programmazione economica generale della metà del XX secolo, si avvertì l’esigenza di dare una qualificazione terminologica differente alle programmazioni di tipo generale-imperativo e a quelle di tipo indicativo, proprie dei paesi ad economia di mercato. Attualmente, questa distinzione vale a connotare come programmazione quegli interventi che attengono alle attività e come pianificazione, invece, quelli riguardanti il territorio

.

È evidente che l’utilizzo di uno strumento programmatorio o regolatorio incide sulla qualifica della posizione assunta dallo Stato nei confronti della libertà economica. È già stato fatto cenno al fatto

12

N. Rangone, “Le programmazioni economiche. L’intervento pubblico tra piani e regole”, op. cit., p. 5.

13

N. Rangone, ivi, p. 9

7

che il progressivo abbandono del ricorso alla programmazione economica sia dovuto in parte anche alle politiche comunitarie.

Sul finire degli anni ‘80, si registrò infatti, in Italia, l’adozione di una politica economica segnata dal ritiro della “mano pubblica”

dagli scenari economici, determinata proprio dal processo di integrazione comunitaria, promotrice di una lunga stagione di liberalizzazioni

, dirette alla creazione del mercato comune europeo (che costituiva, come noto, una delle primarie finalità dell’Unione).

La stessa Corte Costituzionale è arrivata, di recente, ad invocare una «razionalizzazione della regolazione, che elimini […] gli ostacoli al libero esercizio dell’attività economica che si rivelino inutili e sproporzionati

».

Tutto ciò ha contribuito al delinearsi di un ambiente concorrenziale favorevole all’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici e ha portato al mutamento del ruolo economico dei poteri pubblici,

in termini sia di affievolimento del carattere

14

V. M. Sbrescia, Verso il superamento dello Stato regolatore? Poteri pubblici e mercati dopo la crisi economica internazionale, in Rivista giuridica del Mezzogiorno, 2011, III, p. 671-710.

15

C. Cost. 20 luglio 2012 n. 200, in Giur. Cost., 2012.

16

V. M. Sbrescia, “Verso il superamento dello Stato regolatore? Poteri pubblici

e mercati dopo la crisi economica internazionale”, cit., pp. 672 e ss.

8

programmatorio e pianificatorio proprio dello Stato imprenditore, che di assunzione di una dimensione regolatoria, rispettosa dei meccanismi concorrenziali

.

Viene da chiedersi, però, se questo sia il punto d’arrivo o solo una fase di un’evoluzione in fieri. Pensare che in un contesto globalizzato gli Stati continuino ad esercitare una funzione di regolazione mite, non particolarmente invasiva – e, appunto, meramente condizionale – evidenzia il carattere “debole” dello Stato rispetto agli assetti socioeconomici. La realtà dei fatti sembra, invece, richiedere l’affermarsi di un ruolo più incisivo dello stesso nelle dinamiche di mercato. Invero, un rilancio del ruolo del pubblico potere in economia potrebbe consentire di guidare i processi di sviluppo economico e di incidere a fini sociali nelle scelte economiche

.

17

A. La Spina e G. Majone, Lo Stato regolatore, Bologna, Il Mulino, 2000, pp.

7 e ss.

18

V. M. Sbrescia, Verso il superamento dello Stato regolatore? Poteri pubblici

e mercati dopo la crisi economica internazionale, cit., pp. 672 e ss.

9

2. Beni pubblici e utilità generale: il porto e l’ambigua collocazione del suo assetto proprietario

La dicotomia pocanzi richiamata, tra libera iniziativa economica privata ed intervento pubblico, rinvenibile all’art. 41 Cost., si riflette in modo diretto anche sul tema della proprietà (o meglio, della legittimazione alla proprietà, come vedremo infra) dei beni pubblici. All’interno di questa categoria, il porto rappresenta sicuramente un bene dalla difficile collocazione, in termini di assetto proprietario: ne è una dimostrazione la mole di teorie dottrinali che si sono succedute a riguardo nel tempo. La particolarità del porto rispetto agli altri beni demaniali (e anche rispetto allo stesso demanio marittimo) si rinviene nel suo essere strumentale ad una attività idonea a garantire un’utilità generale: pertanto, sebbene si tratti di un bene oggetto di proprietà collettiva, può essere sottratto all’accessibilità collettiva.

Ora, l’appartenenza del porto al demanio necessario dello Stato e, segnatamente, al demanio marittimo, si ricava dall’analisi combinata degli artt. 822 del cod. civ. e 28-29 cod. nav.

Da ciò discende che, ai sensi dell’art. 823 cod. civ., il porto non

possa “formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e

10

nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano”. Tra queste, la principale è stata per lungo tempo il r.d. n. 3095/1885 (Testo unico sui porti), con il relativo regolamento di cui al r.d. n. 713/1904.

L’art. 5 del Testo unico, individuando le opere attinenti al porto, dopo un’ampia enumerazione delle diverse opere marittime, conclude con una clausola più generica, dove si qualifica come opera portuale «ogni altra opera il cui scopo sia il mantenere profondo ed espurgato un porto, facilitando l’accesso e l'uscita e aumentare la sicurezza»: tali opere, secondo l’articolo precedente, «sono a carico dello Stato, delle provincie e dei comuni secondo la natura loro e la importanza e grado di utilità dei porti e spiagge in cui vengono eseguite».

L’art. 13 r.d. n. 713 del 1904 definisce come opere che

riguardano i porti, oltre a quelle indicate nell'art. 5, cit., «tutte le altre

che hanno per iscopo di facilitare il carico, scarico, deposito e

trasporto delle merci». Si rileva, quindi, come già il legislatore del

1800 prospettasse un concetto marcatamente funzionalistico per la

determinazione delle opere che «riguardano i porti», anticipando le

successive indicazioni dettate dal codice della navigazione in

riferimento al demanio marittimo.

11

D’altronde, anche osservando l’ambito più generale dei beni demaniali, si evince che la ratio dell’inserimento di alcuni beni nella categoria giuridico-legislativa «demanio» sta nel fatto che tali beni sono oggetto di «pubblico uso» o riguardano una funzione essenziale (se non esclusiva) per l’ente pubblico; il che è tanto più esatto per i beni del demanio c.d. artificiale

.

A tal proposito, è opportuno considerare che, per quanto la componente naturalistica sia necessaria per la definizione del porto, essa non è da sola sufficiente a caratterizzare la struttura morfologica delle coste; pertanto, non possiamo confinare la nozione di porto a mero “luogo”.

Ciò che davvero contraddistingue la struttura portuale è la destinazione ad essa impressa. In merito, l’indicazione data dal codice della navigazione risulta estremamente generica, riferendosi in maniera indifferenziata agli “usi pubblici del mare” (art. 34 cod.

nav., secondo cui determinate parti del demanio marittimo, evidentemente ulteriori rispetto a quelle elencate agli articoli precedenti, possono essere autoritativamente destinate ad altri “usi

19

G. Pericu, voce Porto (navigazione marittima), in Enc. del diritto, XXXIV,

1985, Giuffrè, Milano.

12

pubblici”). Questa genericità ha consentito una progressiva evoluzione della nozione di uso pubblico del mare, conformemente alle varie esigenze di volta in volta manifestatesi.

In tal modo, si è passati da regolamentazioni inizialmente attinenti alla mera funzione di rifugio per il naviglio, ad altre più articolate, che prendevano in considerazione il traffico marittimo, fino all’individuazione di diverse categorie di porti in ragione dell’attività da questi svolta.

Questa evoluzione non ha potuto che avviare il succedersi di numerose impostazioni dottrinali che hanno tentato di sciogliere il nodo relativo alla dicotomia tra proprietà pubblica dei beni ed appartenenza o gestione degli stessi da parte di operatori privati.

Nonostante l’asserito carattere demaniale delle aree portuali, infatti, niente esclude che aree attrezzate non contigue al mare vengano finalizzate da parte di operatori privati al deposito e alla movimentazione di merci destinate in modo esclusivo a un servizio di linea facente capo in modo permanente ad un determinato porto.

20

G. Acquarone, “Il piano regolatore delle attività portuali”, Milano, Giuffrè,

2009, pp. 47 e ss.

13

Una circostanza del genere può apparire del tutto analoga a quella che può verificarsi ove aree attrezzate vengano riservate dalla pubblica amministrazione a servizio del porto stesso. La fattispecie descritta sembra mettere in discussione l’assioma dell’appartenenza necessaria dei porti allo Stato; si avrebbe, infatti, un'area destinata al deposito e movimentazione di merci funzionalmente collegate ad un determinato porto non appartenente allo Stato, in contrasto con quanto previsto all'art. 822 c.c.

2.1 La demanialità nell’evoluzione dell’interpretazione dottrinale, tra art. 41 e art. 43 della Costituzione

La progressiva configurazione di una categoria di beni che, pur essenziali all’esercizio di funzioni pubblicistiche, appartengono a privati, si deve, principalmente e originariamente, all’acquisizione del concetto di funzione sociale della proprietà

— il cui fondamento

21

G. Pericu, voce Porto (navigazione marittima), in Enc. del diritto, op. cit.

22

L’art. 42 Cost. ha affidato la garanzia della funzione sociale della proprietà privata ad una riserva di legge che ne individuasse i modi di acquisto, di godimento e i limiti. Ciò sul modello della Costituzione di Weimar, il cui art.

153, a seguito dell’affermazione secondo cui «la proprietà è garantita dalla

costituzione. Il suo contenuto ed i suoi limiti sono fissati dalla legge», si chiude

disponendo che «la proprietà obbliga. Il suo uso, oltre che al privato, deve

essere rivolto al bene comune». In altri termini, l’art. 42 Cost sembrava adottare,

anche in questa circostanza, una posizione di compromesso, riportando una

convergenza tanto dei liberal-democratici, favorevoli a sottrarre la proprietà a

14

teorico è rinvenibile negli studi del giurista francese Léon Duguit del 1920

, ma anche nella loro successiva cristallizzazione nell’ art. 42 della Costituzione italiana

— identificabile nel concorso del proprietario all’accrescimento della ricchezza generale.

Ciò ha consentito il graduale superamento

della tesi che riconduceva l’essenzialità di un bene all’esercizio di funzioni pubblicistiche alla sua necessaria qualificazione in termini di bene demaniale. Il punto di debolezza di quest’ultima teoria consisteva nel considerare la distinzione tra beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile, operata dal Codice civile, come una distinzione sostanziale, oggettiva, quando invece si tratta di una pura e semplice scelta politica di rilievo formale.

possibili interventi puntiformi promossi dal potere pubblico e dai giudici, quanto della stessa sinistra marxista, propensa alla concentrazione del potere di intervento in economia nell’apparato legislativo, sulla scorta delle suggestioni radicali offerte dal pensiero di Rousseau. Così, la sola funzionalizzazione sociale della proprietà privata praticabile è quella affidata al legislatore, essendo sottratta tanto a provvedimenti isolati della pubblica amministrazione, quanto a determinazioni giudiziali. Vd. A. Iannarelli, Funzione sociale della proprietà e disciplina dei beni, in id. Proprietà e beni. Saggi di diritto privato, Torino, Giappichelli, 2017;

23

L. Duguit, “Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon”, Paris, 1920, F. Alcan, p. 158.

24

M. Ragusa, “Porto e poteri pubblici”, 2017, Napoli, Editoriale Scientifica, pp.

84 e ss.

25

Dovuto, tra gli altri, anche alle teorie di A. M. Sandulli, vd. “Spunti per lo

studio dei beni privati di interesse pubblico” in Il diritto dell’economia, 1956,

pp. 163 e ss.

15

Un ulteriore avanzamento in quest’ottica è stato compiuto dal giurista Giannini

, il quale nega in modo ancora più drastico, non solo la stabilità teorica, ma anche qualsivoglia rilievo giuridico concreto alla distinzione codicistica, ammettendo l’esistenza di beni rispetto ai quali lo Stato non opera in chiave di proprietario, bensì di amministratore

. Egli afferma che suddetti beni «lo Stato non li fa utilizzare alla collettività, e li riserva a quei componenti la collettività che ne chiedono l’utilizzazione migliore dal punto di vista degli interessi generali». Si tratta di un rapporto concessorio, che può intercorrere sia con un privato, sia con altri soggetti pubblici, purché il bene demaniale sia volto all’uso esclusivo a fini produttivi. E rispetto a questo rapporto, lo Stato assolve una funzione tipicamente amministrativa (e non politica), potendo destinare il bene ad usi diversi da quello generale, attenendosi ai principi regolatori dell’attività autoritativa (primo fra tutti, il principio di legalità).

L’impostazione ora descritta viene poi affinata dalla riflessione del giurista Sabino Cassese

, che individua la necessità di porre al

26

M. S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963, Bulzani, pp. 12 e ss.

27

M. Ragusa, Porto e poteri pubblici, op. cit., pp. 87 e ss.

28

S. Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969, Giuffrè, p.

117.

16

centro dell’analisi non la nozione di proprietà, ma quella di legittimazione alla proprietà. La legittimazione dei soggetti (pubblici o privati) ad acquisire la proprietà di beni rientra nella capacità giuridica dei soggetti stessi, ma è facoltà dei pubblici poteri sottrarre alcune categorie di beni a tale legittimazione, dando luogo a delle riserve, in virtù degli artt. 42, 43 e 44 Cost

.

Le suddette riserve possono giustificarsi sulla base di due fattori: ve ne possono essere alcune aventi ad oggetto il bene in quanto tale, fondate sull’art. 42, c. 2, disposte al fine di garantire l’accesso di tutti all’utilizzo di quel bene; ma ve ne possono essere altre — e questo rileva ai fini della nostra analisi — non sul bene, ma sull’attività economica potenzialmente realizzabile attraverso quel bene. Tali riserve si fondano stavolta sull’art. 43 Cost.

Si profila così il punto nodale della questione: in quest’ultima fattispecie, essendo la riserva strettamente collegata all’attribuzione dell’attività, anche i beni strumentali a tale attività possono essere esclusi da legittimazione appropriativa dei privati, non al fine di garantire l’accesso indiscriminato della collettività all’uso del bene, ma per assicurare la più ampia fruizione dei servizi pubblici realizzati

29

M. Ragusa, “Porto e poteri pubblici”, op. cit., p. 94.

17

mediante il bene stesso: per garantire, appunto, una “utilità” generale, non corrispondente all’uso del bene.

Il corollario di questa notazione si rinviene nella possibilità di

“sezionare” la nozione di porto: esso costituisce un bene per natura oggetto di proprietà collettiva, così come gli altri beni del demanio marittimo; tuttavia ha una particolarità, identificabile nella possibilità di sottrarlo all’accessibilità collettiva in ragione dell’attività che, per suo tramite, viene ad essere svolta, per il fatto che essa è in grado di garantire un’utilità generale

.

Questa poliedricità della nozione di porto emerge, peraltro, anche dall’analisi di alcune disposizioni, che – stante comunque la natura demaniale dello scalo– ne asserviscono alcune parti o alcune operazioni alla proprietà e disponibilità private. Ad esempio, l'art. 18 r d. 1885 n. 3095, consente l’affidamento in concessione, anche a privati, della costruzione di opere portuali, specificando (all'art. 39 r.d.1904 n. 713) che le opere concesse «passeranno al demanio pubblico alla scadenza della concessione», sottintendendo la piena disponibilità da parte dei privati per il periodo in cui opera la concessione.

30

Ivi, pp. 95-96.

18

In più, è orientamento costante della Corte di cassazione, secondo un’interpretazione estensiva dell'art. 29 c. nav., che le costruzioni erette su aree demaniali sono di piena ed esclusiva proprietà privata, in quanto espressione di diritti di superficie

.

Anche normative più attuali hanno previsto la possibilità di vincolare opere realizzate da privati in regime di proprietà privata a destinazioni d’uso di interesse portuale, escludendo che l’amministrazione portuale possa espropriare le aree stesse per l'ampliamento del porto già esistente (l. 4 marzo 1982, n. 67).

Da quanto rilevato si può ricavare la conclusione secondo cui il

“fenomeno porto” si compone di diverse realtà: accanto al porto quale bene demaniale, composto da un apparato di beni destinati dalla pubblica amministrazione a funzioni determinate, vi è un porto in cui un insieme di beni viene adibito al traffico marittimo, a prescindere dalla sua appartenenza pubblica o privata

.

La portata di questa considerazione è assolutamente considerevole, avuto riguardo al menzionato rapporto della disciplina

31

Tra le molte decisioni, v. Cass., sez I, 14 febbraio 1979, n. 968, in Dir. maritt., 1979, 871.

32

G. Pericu, voce Porto (navigazione marittima), in Enc. del diritto, op. cit.

19

in esame con l’art. 43 Cost., il quale non prende ad oggetto la riserva di “beni-azienda”, ma quella di “imprese o categorie di imprese”, ponendo l’accento non sul bene in sé considerato, bensì sull’attività al cui esercizio è necessario il potere di organizzazione dell’azienda, e non necessariamente l’appartenenza dei beni che la compongono

.

3. La specialità dei porti italiani nel diritto europeo della concorrenza: le operazioni portuali

Dalla legislazione antecedente alla legge di riforma n. 84/1994 risultava una diversità ed eterogeneità di disciplina tra gestione e amministrazione portuale. Il codice della navigazione affidava all’Autorità marittima competenze concernenti la gestione e la regolamentazione del porto; tuttavia, per effetto di leggi speciali, in deroga a questa disciplina, nei maggiori scali nazionali fu disposta l’istituzione dei cc.dd. enti portuali.

33

M. Ragusa, Porto e poteri pubblici, op. cit., p. 95; sul riconoscimento della titolarità del bene pubblico come elemento non costitutivo ai fini della titolarità delle prerogative gestorie, vd. G. Cerulli Irelli- L. De Lucia, Beni comuni e diritti collettivi, in Pol. Dir., 2014, 1, p. 3; con precipuo riferimento al demanio marittimo, vd. E. Boscolo, La gestione integrata delle zone costiere in Italia:

prospettive e prime esperienze, in Riv. Quadr. Amb., n. 1, 2011, p. 58; A.

Giannelli, Beni sfruttabili o consumabili: demanio marittimo e porti, in

Federalismi, 2016, 22, p. 6.

20

La peculiarità di questi enti era sicuramente costituita dal fatto di assommare in sé sia funzioni di amministrazione, vigilanza e controllo sulle operazioni portuali — e quindi, non da ultimo, di programmazione — sia funzioni di titolarità della gestione portuale, ossia di carattere economico-imprenditoriale

.

Come infatti sostenuto da più parti in dottrina, gli enti portuali erano enti multifunzionali, con compiti «di gestione attiva, programmatica ed imprenditoriale del bene, connessa alle altre funzioni pubbliche di governo dell’economia del territorio

» .

Tra le funzioni economiche, potevano eseguire quelle inerenti alla gestione diretta dei mezzi meccanici o delle stazioni marittime, di magazzini o depositi franchi, all’esercizio di attività imprenditoriali di imbarco e sbarco e, quindi, all’esecuzione diretta delle operazioni portuali o, più in generale, alla promozione dei traffici marittimi

.

Rispetto a questo, che rappresentava il modello “classico” di gestione ed amministrazione portuale, vi era un modello a sé, da

34

M. Romagnoli, L’autorità portuale: profili strutturali e funzionali, 2003, Bologna, Libreria Bonomo Editrice, pp. 12 e ss.

35

G. Sirianni, L’ordinamento portuale, 1981, Milano, Giuffrè, p. 91.

36

G. Taccogna, Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico dell’economia,

2000, Milano, Giuffè, pp. 12-13.

21

sempre considerato il più virtuoso e avanguardista: si tratta del Consorzio Autonomo del Porto (CAP) di Genova, che aveva scisso la componente giuridica da quella economica, costituendo un gruppo di società controllate, alle quali aveva affidato lo svolgimento di tutte le funzioni operative industriali e commerciali, riservandosi solamente una sorta di “regia” programmatoria. La legittimità di una siffatta organizzazione è stata, tra l’altro, affermata in più occasioni in sede giurisprudenziale

.

Il maggior pregio del modello del CAP genovese si identifica proprio nell’ovviare al problema, sussistente per gli enti portuali, dell’eccessiva rappresentanza d’interessi contrapposti, che mal si conciliava con il carattere prevalentemente economico- imprenditoriale degli enti medesimi. Operando in questa direzione, il CAP genovese, negli anni Ottanta del secolo scorso, aveva in un certo senso anticipato la privatizzazione che interverrà, nei decenni a seguire, rispetto alle attività degli altri porti.

37

Si veda, tra le tante decisioni, C. Conti, sez. contr. enti, 5 aprile 1991, n. 18, in riv. Corte dei Conti, 1991, fasc. 2, p. 34.

38

G. Taccogna, Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico dell’economia,

op. cit., p. 14.

22

Tornando al modello generale degli enti portuali, è opportuno rilevare anche un’altra problematica di non poco conto: sebbene l’art.

111 cod. nav. disponesse l’obbligo per gli enti di affidare in concessione a privati lo svolgimento delle operazioni portuali, le leggi istitutive di alcuni enti portuali derogavano a tale obbligo, assegnando agli enti non solo compiti di regolazione e controllo, ma anche di gestione diretta di alcuni servizi portuali.

Si aveva così un sistema in cui gli enti erano istituzionalmente investiti del compito di svolgere direttamente operazioni di carico, scarico e movimentazione della merce, con conseguente restrizione degli ambiti di operatività riservati alle imprese concessionarie nell’offerta di servizi portuali.

Trattasi di servizi di cui la nave necessita alla partenza e all’arrivo, che consistono nel complesso definito all’art. 108 cod.

nav. (ora art. 16 l. 84/94) come “imbarco, sbarco, trasbordo, deposito e movimento in genere delle merci e di ogni altro materiale” e che vengono ricondotti, dalla stessa norma, alla “disciplina” e alla

“vigilanza” dell’autorità. L’utilizzo di questa formula molto ampia si

39

M. Romagnoli, “L’autorità portuale: profili strutturali e funzionali”, op. cit.,

pp. 18-19.

23

deve alla volontà di permettere l’intervento dell’amministrazione in ogni settore dell’attività portuale.

A questo proposito, lo stesso cod. nav. prevedeva un regime di riserva attinente alla fase esecutiva delle operazioni portuali, a favore delle compagnie portuali (art. 110, oggi abrogato).

La possibilità, per gli utenti portuali, di provvedere autonomamente, o “per proprio conto”, allo svolgimento delle operazioni (stante comunque l’obbligo di avvalersi del personale delle compagnie in fase esecutiva), era subordinato al rilascio di un provvedimento abilitativo da parte dagli uffici di lavoro portuale, in particolare ad una autorizzazione o, in caso di attività abituale, ad una licenza (art. 201 reg. nav. mar.).

Inoltre, la legge riconduceva quelle stesse attività, quando venivano svolte per conto di terzi, ad un regime concessorio e, anche in questo caso, fermo l’obbligo di utilizzo della manodopera delle compagnie, le quali potevano assumere direttamente il ruolo di concessionarie delle operazioni per conto di terzi (art. 111 cod.

nav.

).

40

Quest’ultima possibilità veniva tendenzialmente rifiutata dalle compagnie:

sottolineano S. Carbone - F. Munari, “La disciplina dei porti tra diritto

comunitario e diritto interno”, 2006, Milano, Giuffrè, p. 201, che per queste era

24

Infine, l’amministrazione poteva prevedere il c.d. “sbarco d’amministrazione obbligatorio”, ossia la riserva esclusiva allo svolgimento delle operazioni di imbarco e sbarco delle merci in capo all’ente stesso (o in capo alle imprese portuali, comunque controllate dall’ente), che imponeva all’utenza di ricorrere necessariamente all’ente portuale per richiedere la prestazione di servizi relativi ad operazioni portuali

.

3.1 La sentenza “Porto di Genova” come presupposto teorico della riforma del 1984

Risulta evidente come il modello appena descritto fosse in grado di comprimere considerevolmente la libera iniziativa economica privata. L’aspetto sicuramente più critico, sotto questo punto di vista, era costituito — oltre che dalla commistione di attività di gestione e regolazione in capo ad un unico ente istituzionale — dall’imposizione del ricorso a lavoratori esclusivamente organizzati in compagnie

molto più conveniente “operare dietro lo schermo di un’impresa concessionaria”, beneficiando del fatto che la responsabilità per la corretta esecuzione delle operazioni restasse in capo alle imprese concessionarie, benché personale ed attrezzature provenissero interamente dalle compagnie.

41

G. Taccogna, Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico dell’economia,

op. cit., pp. 17-21; M. Ragusa, “Porto e poteri pubblici”, op. cit., p. 215.

25

portuali, risultanti, tra l’altro, in obbligatorio possesso di cittadinanza italiana.

La riserva del lavoro portuale a favore della manodopera delle compagnie precludeva a quelle imprese che volessero svolgere operazioni portuali, di avvalersi di dipendenti propri (pena l’applicazione delle sanzioni penali di cui all’art. 1172 cod. nav.

).

Era pertanto prevedibile che un siffatto regime, chiaramente limitativo della concorrenza tra imprese nel mercato, venisse travolto, all’inizio degli anni ‘90, dall’affermarsi del diritto europeo della concorrenza e, in particolare, dall’interpretazione dell’art. 90 del Trattato CEE (oggi art. 106 TFUE), che in quel periodo viene proposta con spirito rinnovato dalla Commissione e dalla Corte di Giustizia.

L’occasione è stata fornita da una controversia più che nota, il cui protagonista è, ancora una volta, il porto di Genova: si tratta del caso Merci convenzionali Porto di Genova c. Siderurgica Gabrielli, del 1991

.

42

M. Romagnoli, L’autorità portuale: profili strutturali e funzionali, op. cit., pp.

27-28.

43

Corte di Giustizia delle Comunità europee, sent. 10 dicembre 1991, C-179/90,

European Court Reports 1991 I-05889.

26

La questione pregiudiziale rinviata alla Corte di Giustizia riguardava la riserva di fornitura di manodopera garantita per legge alle compagnie di navigazione. Sulla base di tale presupposto, la Corte procede all’analisi del quadro della legislazione italiana in ambito di operazioni portuali: come poc’anzi rilevato, in Italia le operazioni di imbarco, sbarco, trasbordo, deposito e movimento in genere delle merci e di ogni altro materiale nel porto sono riservate, a norma dell’art. 110 cod. nav., a compagnie portuali i cui lavoratori, che ne sono altresì i soci, devono possedere, a norma degli artt. 152 e 156 del regolamento per la navigazione marittima, la cittadinanza italiana: l’inosservanza dei diritti esclusivi attribuiti alle compagnie portuali viene punita con sanzioni penali comminate dall' art. 1172 del codice della navigazione. L’esercizio delle operazioni portuali per conto terzi è concesso, ai sensi dell'art. 111 cod. nav., a imprese portuali. Per l’esecuzione delle operazioni portuali queste imprese (che sono in generale società di diritto privato), devono servirsi esclusivamente delle compagnie portuali.

In applicazione della suddetta normativa, la Siderurgica si è

rivolta alla Merci, titolare del diritto esclusivo di svolgere nel porto

di Genova le operazioni relative alle merci convenzionali, per lo

27

sbarco di una partita di acciaio importato dalla Repubblica federale di Germania, anche se lo sbarco avrebbe potuto essere direttamente effettuato dal personale della nave. La Merci si è rivolta, a sua volta, per le operazioni di sbarco, alla Compagnia portuale di Genova.

All’origine del contenzioso tra la Siderurgica e la Merci vi sarebbe il ritardo nello sbarco delle merci, dovuto in particolare a scioperi dei lavoratori della Compagnia portuale. Nell’ambito di tale lite la Siderurgica ha chiesto il risarcimento del danno subìto a causa del ritardo e la ripetizione degli importi versati, da essa considerati sproporzionati alle prestazioni rese.

Le questioni oggetto del ricorso, presentato dal Tribunale di Genova, erano due. La prima verteva sulla compatibilità con il diritto comunitario delle disposizioni del codice della navigazione che, da un lato, imponevano il possesso della cittadinanza italiana al personale delle compagnie portuali, dall’altro riservavano in esclusiva alle medesime compagnie l’esecuzione delle operazioni di carico e scarico delle merci — anche nel caso in cui gli utenti fossero in grado di provvedervi autonomamente.

Con la seconda questione, la Corte veniva interrogata circa la

possibilità di ricondurre l’incompatibilità con il diritto comunitario

28

all’operatività dell’art. 90 Trattato CEE: in altre parole, se l’esorbitanza dei diritti speciali o esclusivi assegnati alle compagnie portuali potesse essere letta in un’ottica di strumentalità rispetto all’interesse economico generale.

Quanto al primo aspetto, la Corte di Giustizia accerta il contrasto delle disposizioni in esame, sull’obbligatoria cittadinanza italiana della manodopera portuale, con l’art. 48 Tr. CEE, recante la tutela contro «qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità tra i lavoratori degli stati membri», quale presupposto per la garanzia della libertà di circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità

.

Con riferimento alla seconda questione, è necessaria qualche premessa concettuale. L’art. 90 del Trattato assegna un regime eccettivo, rispetto alla subordinazione ai principi comunitari di concorrenza, in favore di quelle imprese «incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale»: Esse sono soggette ai limiti imposti dal mercato comune, solo nei limiti in cui questi non ostino all’adempimento della specifica missione loro affidata. Era quindi fondamentale in primo luogo verificare se i servizi ai quali

44

M. Ragusa, Porto e poteri pubblici, op. cit., pp. 213-218.

29

erano assegnate le imprese citate, fossero o meno d’interesse economico generale.

Tale nozione, come già la Corte di Giustizia aveva avuto modo di affermare

, deve essere interpretata con esclusivo riferimento al preciso significato assunto nell’ordinamento comunitario e comunque in senso restrittivo. In questo senso, l’Avvocato generale Van Gerven considerò che, al limite, si poteva riconoscere valore d’interesse economico generale all’organizzazione portuale nel suo insieme, ma non anche alla semplice messa a disposizione di lavoro portuale o al mero svolgimento di operazioni portuali per conto di terzi: queste, non andando a beneficio diretto della comunità, erano più identificabili come normali attività economiche.

Pertanto, il regime eccettivo e di favore previsto dall’art. 90 non avrebbe operato in quel caso specifico, determinando il contrasto dell’ordinamento portuale italiano (rectius genovese) con il diritto comunitario.

La Corte ha condiviso il nucleo delle argomentazioni presentate dall’Avvocato, riconoscendo la natura sostanzialmente monopolistica della posizione assicurata alle compagnie portuali, le

45

Corte di Giustizia, sent. 27 marzo 1974, C-127/93 BRT, in Racc., 1974, p. 313.

30

quali abusavano di tale posizione, con ampie ripercussioni sul prezzo finale del servizio.

L’aspetto più rilevante, all’interno della pronuncia, è dato dalla considerazione che le stesse compagnie non operavano in modo antigiuridico rispetto all’ordinamento nazionale, ma anzi, erano indotte a tali abusi proprio dalle leggi italiane e dall’azione concreta dei poteri pubblici.

A ciò — come rilevato dall’Avvocato Van Gerven — non poneva rimedio l’art. 90 Tr. CEE, essendo esclusa l’operatività della deroga alle regole della concorrenza ivi contenuta.

Infatti, non emergeva alcun carattere speciale delle operazioni portuali rispetto a qualsiasi altra attività economica, stante l’impossibilità di ritenerle funzionali ad un interesse economico generale.

Dalla pronuncia non emerge l’imposizione di una riforma tanto

radicale, come quella che poi è stata effettivamente realizzata nel

nostro ordinamento, né appare necessario il superamento del

monopolio delle compagnie e del regime pubblicistico-concessorio,

proprio delle operazioni portuali esercitate per conto terzi.

31

Se non fosse che, in seguito alla stessa, che evidentemente ha fatto luce sul problema della concorrenza nei porti italiani, stimolando la Commissione ad intervenire, quest’ultima ha chiesto all’Italia riforme ben più radicali, dirette alla liberalizzazione del mercato.

L’allora Commissario alla concorrenza Van Miert, in una lettera, invitò l’Italia ad adottare misure per conformare il diritto nazionale a quello comunitario, comunicando tali misure alla Commissione; in caso di non ottemperanza, avrebbe preso l’avvio l’iter per l’adozione di una decisione formale ai sensi dell’art. 90 Tr.

CEE.

Nella lettera, il Commissario ha riportato che le compagnie dei lavoratori portuali e le imprese concessionarie delle operazioni per conto terzi erano indotte, dal complesso normativo ed amministrativo proprio della loro attività, ad abusare della loro posizione dominante;

richiedeva, pertanto, la modifica degli artt. 110 e 111 cod. nav., “in

modo tale da permettere alle imprese portuali sia di avvalersi dei

servizi di più compagnie portuali, sia di fare ricorso a personale non

organizzato in compagnie e gruppi”.

32

In altri termini, si suggerisce un intervento sul monopolio del lavoro portuale in modo non solo da impedire alle compagnie di abusarne in violazione dell’art. 90 Tr. CEE, ma da superarlo ed eliminarlo del tutto.

In questo, la Commissione opera una certa forzatura dell’autonomia legislativa del nostro Paese, che avrebbe potuto dar seguito alla sentenza anche con misure più tenui.

Da ultimo, la Commissione ha affrontato la questione della libertà di prestazione dei servizi, osservando come la riserva di lavoro portuale alle compagnie impedisse ai vettori comunitari attrezzati per eseguire in proprio le operazioni di “importare” detti servizi o, in altri termini, di autoprodurli in Italia.

46

G. Taccogna, “Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico

dell’economia”, op. cit., pp. 288-298.

33

4. Scissione tra gestione amministrativa e attività imprenditoriale: la l. 84/94 istituisce l’Autorità portuale

Circa gli effetti conseguenti alla sentenza del 1991, la giurisprudenza italiana ha accolto soluzioni non sempre omogenee tra loro. Se da una parte, infatti, il Consiglio di Stato assumeva una posizione conforme a quella della Corte di Giustizia

, affermando l’illegittimità degli artt. 110 e 111 cod. nav., dall’altra parte, alcuni giudici di merito giungevano a conclusioni opposte, sostenendo la perdurante vigenza della riserva riconosciuta in capo alle compagnie portuali

.

Quello che appariva evidente, quindi, era la mancanza di elementi di interpretazione normativa. Ciò ha indotto il legislatore italiano ad emanare una serie di provvedimenti volti a riformare la materia portuale in una prospettiva di adeguamento all’ordinamento comunitario.

In merito, deve essere menzionato il d.l. 19 ottobre 1992, n. 409, che ha disposto l’abrogazione di riserva di lavoro portuale di cui all’art. 111 cod. nav., la conversione delle compagnie portuali in

47

Cons. Stato, parere 13 maggio 1992, in Dir. Mar. 1992, p. 672.

48

Ad es., sent. Trib. Genova 25 luglio 1992, in Dir. Mar. 1992, p. 774.

34

imprese private e la sostituzione del sistema concessorio con uno autorizzatorio, per l’esercizio delle operazioni portuali.

Rimaneva comunque l’esigenza di una riforma organica dell’intero settore portuale. La l. 28 gennaio 1994, n. 84, ossia la

“Legge di riordino della legislazione in materia portuale” venne emanata proprio in risposta a questa necessità

.

La suddetta legge non ha solo comportato l’abrogazione o la modifica di alcune disposizioni del codice della navigazione, ma ha altresì strutturato una disciplina che va ad aggiungersi a quella codicistica (molte delle norme del codice risultano, infatti, tuttora vigenti).

L’innovazione più nota apportata dalla legge è sicuramente rappresentata dall’istituzione delle Autorità portuali, ma accanto ad essa, merita dar conto anche di un altro elemento fondamentale, ovvero l’avvenuto affermarsi del principio di separazione tra i compiti di amministrazione — affidati appunto alle Autorità portuali

49

M. Romagnoli, “L’autorità portuale: profili strutturali e funzionali”, op. cit., pp. 31-33.

50

S. M. Carbone, “I porti e gli operatori portuali” in Lezioni, casi e modelli

contrattuali di diritto marittimo, 1997, Torino, Giappichelli, p. 112.

35

— ed i compiti di gestione imprenditoriale, riservati ad imprese private

.

La specialità del tutto innovativa impressa alle neoistituite Autorità consiste nell’impossibilità di svolgere direttamente o indirettamente (ad esempio, mediante costituzione o partecipazione in società), le operazioni portuali ed ogni altra attività ad esse connessa. Rispetto a tali attività, esse sono affidatarie solamente di poteri di autorizzazione all’esercizio di operazioni portuali (art. 16 l.

84/1994) o di dare in concessione aree demaniali (art. 18), oltre che di poteri generali di programmazione, indirizzo, disciplina e controllo.

Si ha così una scissione soggettiva, tra chi svolge compiti regolatori e chi, invece, quelli imprenditoriali: ciò comporta una significativa riduzione del peso della mano pubblica dalle attività più rilevanti per l’azienda-porto.

Peraltro, grazie al d.l. 30 dicembre 1997, n. 457, è stata aggiunta una disposizione alla legge di riforma (art. 6, co. 6), secondo la quale le nuove autorità possono costituire o acquisire partecipazioni in

51

M. Romagnoli, “L’autorità portuale: profili strutturali e funzionali”, op. cit.,

pp. 33-34.

36

società aventi ad oggetto l’esercizio di “attività accessorie o strumentali rispetto ai compiti istituzionali affidati alle autorità medesime, anche ai fini della promozione e dello sviluppo dell’intermodalità, della logistica e delle reti trasportistiche”. Questa previsione sembra mitigare l’iniziale estraneità, prevista dalla legge in esame, dei nuovi enti alle attività economiche portuali. Attraverso la possibilità aperta da questa modifica, le autorità hanno il potere di porre a disposizione dell’utenza, ad esempio, servizi di infrastrutture innovative per il trasporto multimodale necessarie per lo sviluppo

.

Deve precisarsi che questa possibilità non costituisce una deroga rispetto al divieto sancito dalla prima parte della norma, ma è funzionale alla promozione e allo sviluppo di attività volte all’efficiente gestione dell’infrastruttura portuale, poiché idonee ad incrementare la capacità di collegamento tra questa e altri elementi delle catene logistiche in cui si colloca. Si tratta, in altre parole, di attività di prestazione di servizi ricadenti in un ambito spaziale esterno al porto

.

52

G. Taccogna, “Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico dell’economia”, op. cit., pp. 603-605.

53

M. Ragusa, “Porto e poteri pubblici”, op. cit., pp. 268-269.

37

Capitolo II

Mercato portuale e trasporto intermodale tra pianificazione e programmazione

1. Il Piano generale dei trasporti e gli strumenti programmatori del settore portuale (POT e PRP): valutazione sulla coerenza con l’istituzione delle AdSP

Per espressa disposizione del suo art. 1 c. 1, la legge di riforma del 1994 regola l’ordinamento e le attività portuali “per adeguarli agli obbiettivi del piano generale dei trasporti, dettando contestualmente principi direttivi in ordine all’aggiornamento e alla definizione degli strumenti attuativi del piano stesso”. Di conseguenza, si rende necessario, prima di affrontare il tema della programmazione portuale, un esame del Piano generale dei trasporti e dei suoi contenuti

.

Stante l’esigenza di garantire un coordinamento dei diversi centri di spesa e di razionalizzare i meccanismi decisionali, l’intervento pubblico nel settore dei trasporti si è caratterizzato,

1

G. Taccogna, “Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico

dell’economia”, op. cit., pp. 583-584.

38

storicamente, per un forte dirigismo ed una presenza ramificata e capillare nei mercati. Gli strumenti di una siffatta ingerenza sono quelli della programmazione e dell’intervento attraverso aziende autonome statali e municipalizzate monopoliste, società concessionarie a partecipazione pubblica, che interessano ogni tipologia di trasporto. Sebbene la riserva nei confronti dei pubblici poteri sia stata parzialmente smantellata dagli interventi comunitari di liberalizzazione, la programmazione continua comunque a rimanere centrale, sottoforma di interventi regolatori “a cascata” dei servizi, nei quali i Piani posti a livello inferiore costituiscono una specificazione di quelli superiori

.

Il primo Piano generale dei trasporti, adottato con d.P.c.m. 10 aprile 1986, n. 36, prevedeva una serie di azioni legislative volte al raggiungimento di alcuni obiettivi, tra i quali figurava il miglioramento della dotazione infrastrutturale del Paese, ma anche la modernizzazione della gestione delle infrastrutture già esistenti, razionalizzandone l’utilizzo in un’ottica di sostenibilità ambientale,

2

N. Rangone, Le programmazioni economiche. L’intervento pubblico tra piani

e regole, op. cit., p. 3 cap. 6.

39

di riequilibrio territoriale e di integrazione dell’Italia in Europa e nel Mediterraneo

.

Lo schema di programmazione per gli aggiornamenti “almeno triennali” al Piano originario viene adesso presentato dal ministero dei trasporti di concerto con il ministero delle infrastrutture, sottoposto all’esame del Cipe e al parere (obbligatorio, ma non vincolante) delle commissioni parlamentari permanenti e all’approvazione del Consiglio dei ministri e viene adottato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

Questa programmazione nazionale si coordina poi con quella regionale: i Piani regionali “definiscono la politica generale dei trasporti in armonia con gli obbiettivi del Piano generale nazionale dei trasporti” ed “in connessione con le previsioni di assetto territoriale e dello sviluppo economico”

. Tale armonizzazione viene operata dalla Conferenza permanente Stato-regioni-provincie autonome, su proposta del Ministero dei trasporti, sentita la Presidenza del Consiglio dei ministri.

3

G. Sciullo, Gli strumenti programmatori ed il Piano generale dei trasporti:

profili generali, in Trasporti- diritto, economia, politica, 2001, n. 83, pp. 19-31.

4

Art. 2 l. 10 aprile 1981, n. 151 “Legge quadro per l’ordinamento, la

ristrutturazione ed il potenziamento dei trasporti pubblici locali. Istituzione del

fondo”.

40

Lo strumento programmatorio regionale e locale presenta tratti di particolare rilevanza allorché si converte in atto di regolazione, incidendo sulla sfera giuridica di soggetti terzi; infatti, attraverso l’utilizzo di atti di programmazione, viene definita la rete dei trasporti così da consentire ai singoli operatori di presentare istanze per ottenere titoli ad operare. Ciò avviene sulla base di un meccanismo di concorrenza “per il mercato”, fondato cioè sull’abbandono del ricorso ad affidamenti diretti semipermanenti o tacitamente rinnovabili. Qui risiede il punto di raccordo tra la parte del piano relativa alla programmazione delle infrastrutture e dei servizi e quella relativa alla loro gestione: questa commistione si deve alla convinzione che il miglioramento dei servizi in termini di efficienza e di qualità passi attraverso il superamento di posizioni di monopolio.

Alla luce di quanto precede, può adesso riprendersi l’esame degli strumenti programmatori specifici del settore portuale.

5

N. Rangone. Le programmazioni economiche. L’intervento pubblico tra piani e regole, op. cit., p. 4 cap. 3; G. Sciullo, Gli strumenti programmatori ed il Piano generale dei trasporti: profili generali, in Trasporti- diritto, economia, cit., p.

26.

41

Tra i compiti di programmazione che l’art. 6 comma 1, lett. a) della l. 84/1994 attribuisce all’Autorità portuale, si inserisce inequivocabilmente quello di adottare il Piano regolatore portuale, o PRP (art. 5). In epoca anteriore all’emanazione della legge, questo strumento veniva richiamato in via incidentale dalla l. 1921 n. 1177 e dalla l. 1961 n. 1246, in modo assolutamente non esaustivo, né organico. I Piani, invero, rappresentando a tutti gli effetti uno strumento indispensabile di programmazione e pianificazione delle aree territoriali portuali, non potevano non vedersi attribuita una collocazione ed una regolazione sistematica nella l. 84/1994

. Quest’ultima attribuisce al Piano regolatore due funzioni principali:

da un lato, la delimitazione e la definizione dell’ambito e dell’assetto complessivo del porto e, dall’altro lato, l’individuazione delle caratteristiche e delle destinazioni funzionali delle aree interessate.

Tale ultima funzione ha peraltro un significato particolare, perché dà conto del fatto che, malgrado la sua valenza prevalentemente

“immobiliaristica”, il piano regolatore assume un ruolo centrale anche nella programmazione delle attività. Infatti, “la sua elevazione

6

A. Romagnoli, L’Autorità portuale. Profili strutturali e funzionali, 2003,

Bologna, Libreria Bonomo Editrice, pp. 82-83.

42

a rango di strumento di pianificazione ha comportato l’allargamento a 360° dei contenuti di piano, che ora coinvolgono una molteplicità di aspetti afferenti ad un ampio spettro di discipline tecniche, economiche, sociali e ambientali”

.

Le predette Linee guida hanno anche sottolineato “la dichiarata intenzione del legislatore di introdurre il concetto di ambito non più strettamente riferito al porto propriamente detto (che potremmo definire il “porto operativo”), ma allargato a porzioni di territorio latistante che si mostrano funzionalmente interconnesse al porto operativo anche se, in alcuni casi, non ricadenti nel demanio marittimo”. In quest’ottica, il PRP sarebbe stato concepito dal legislatore come uno strumento pianificatorio volto all’esame e alla determinazione dei mezzi per le connessioni e gli innesti con le infrastrutture stradali e ferroviarie.

È chiaro, pertanto, che l’individuazione delle destinazioni funzionali delle singole aree è connessa alla definizione degli interventi infrastrutturali da effettuare sulle aree stesse, quasi ad attribuire al Piano regolatore anche un carattere di strumento

7

Linee guida per la redazione dei Piani regolatori portuali, pubblicate nel 2004

dal Consiglio Superiore dei Lavori pubblici

43

urbanistico: ecco come si giustifica la previsione dell’obbligo della previa intesa con il comune o i comuni interessati ai fini dell’adozione del piano da parte delle Autorità portuali (ora Autorità di sistema portuale) e della successiva approvazione da parte della regione

, da concedersi a seguito della procedura di Valutazione di impatto ambientale (VIA).

Nella prassi, il raccordo tra il piano regolatore portuale e quello comunale si è rivelato molto difficile e, malgrado fosse adibito ad incrementare la competitività nel settore, è diventato un ostacolo allo sviluppo della portualità. Le criticità nascono anche dalla diversa velocità di trasformazione che caratterizza le aree portuali rispetto a quelle urbane: lo sviluppo dei porti ha infatti assunto la tendenza ad anticipare quello della città e a volte a condizionarlo. Inoltre, come è stato sottolineato nelle Linee guida del 2004, “l’esigenza di avere a disposizione spazi sempre maggiori per la movimentazione delle merci, l’efficiente sviluppo dei flussi del traffico interno, insieme a ragioni di sicurezza e di controllo doganale, le nuove tecnologie (spesso generatrici di alti livelli di rumorosità) per carico e scarico,

8

A. M. Citrigno, Autorità portuale. Profili organizzativi e gestionali, 2003,

Milano, Giuffrè, pp 143-144; G. Taccogna, Le operazioni portuali nel nuovo

diritto pubblico dell’economia, op, cit, pp. 608-611.

44

hanno portato da un lato ad isolare alcune aree portuali, dall’altro a decentrare molte attività”.

Il d.lgs. 169/2916, riformando l’ordinamento portuale così come delineato dalla l. 84/1994 ed introducendo le Autorità di sistema portuale in sostituzione delle Autorità portuali, ha anche istituito il Piano regolatore di sistema portuale (PRSP), che non si limita certo a raggruppare al suo interno i piani regolatori dei diversi porti che fanno capo alle AdSP, ma assume un significato strategico che abbraccia l’intero territorio sotteso al sistema. La procedura di adozione e successiva approvazione del PRP prevista dalla legge 84/1994 pre riforma si è dimostrata nel tempo lunga e complessa. La procedura che il legislatore ha previsto nella riforma per i Piani regolatori del sistema portuale non si discosta molto dall’attuale, ma contiene importanti modifiche dirette alla semplificazione e alla certezza della procedura, quali ad esempio la previsione di termini perentori per i pareri e le procedure da adottare in mancanza di intesa.

Il Piano operativo triennale (POT) costituisce l’altro strumento pianificatorio dello scalo a disposizione delle Autorità portuali. Esso consiste in un elaborato, soggetto a revisione annuale, sulle

“strategie di sviluppo delle autorità portuali e gli interventi volti a

45

garantire il rispetto degli obiettivi prefissati”, secondo l’art. 9, co. 3, lett. a della l. 84/1994.

Esso costituisce un fondamentale strumento di conoscenza della realtà portuale, delle relative politiche di sviluppo del porto e del programma delle opere da realizzare. La pianificazione ivi contenuta è normalmente il frutto di un’analisi approfondita dei flussi del commercio marittimo mondiale e dei correlati scenari di sviluppo del porto o del “sistema porto”. In particolare, nel POT l’Autorità indica gli obiettivi che, in un arco temporale di tre anni, intende raggiungere rispetto ai vari settori portuali, quali ad esempio quello crocieristico, quello commerciale (container, rinfuse solide o liquide ecc.) o della cantieristica navale, o anche rispetto ad attività amministrative, come il controllo doganale; in più, nel POT sono enucleati gli obiettivi perseguiti con riferimento alla tutela ambientale e lo sviluppo eco-sostenibile (es.

elettrificazione delle banchine, sfruttamento del moto ondoso, lo sviluppo del combustibile GNL)

.

9

G. Taccogna, Le operazioni portuali nel nuovo diritto pubblico dell’economia, op, cit, pp. 612-613.

10

(a cura di) F. M. di Majo, R. La Grotta, S. Venturelli, Gli strumenti di

programmazione delle Autorità Portuali (il Piano regolatore portuale (PRP), il

Piano operativo triennale (POT) e il Programma triennale delle opere pubbliche

(PTO)) e la loro coerenza con l’istituzione delle Autorità di Sistema Portuali

(AdSP) e con il Piano Strategico Nazionale della Portualità e della Logistica

46

2. I porti come elementi delle reti transeuropee di trasporto: la disciplina dei Trattati europei

L’assetto pianificatorio appena illustrato, relativo al sistema portuale italiano, è stato fortemente influenzato dalle politiche comunitarie degli anni ’90, che ne hanno imposto la conformità rispetto alla pianificazione dei corridoi paneuropei e delle reti transeuropee di trasporto, dette Trans European Networks – Transport (TEN-T).

La genesi dei corridoi paneuropei si fa comunemente risalire alla Conferenza paneuropea dei ministri dei trasporti, tenutasi a Praga nel 1991, per assegnare ai territori dell’Europa occidentale, sud- orientale e orientale, assi di collegamento trasportistico volti all’integrazione commerciale, politica e sociale tra i Paesi appartenenti alla Comunità europea e quelli risultanti dalla disgregazione dell’Unione Sovietica.

Peraltro, un progetto di rete paneuropea per i trasporti era già sorto nel 1975 su iniziativa della Commissione Economica per l'Europa delle Nazioni Unite (Un-Ece), ovvero l’Accordo europeo

(PSNPL) in Iniziativa di Studio sulla portualità italiana: secondo rapporto 2016-

2018, pp. 125 e ss.