DEGLI ENTI

(1)

Bergamo, 30 settembre 2013 Bergamo, 30 settembre 2013

LA RESPONSABILIT

LA RESPONSABILITÀ À AMMINISTRATIVA AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI

DEGLI ENTI

EX EX D.LGS. D.LGS. 8 GIUGNO 2001, N. 231 8 GIUGNO 2001, N. 231

Dott. Annalisa De Vivo



Necessità di ottemperare agli obblighi previsti da varie convenzioni internazionali al fine di una uniformazione degli ordinamenti statuali europei



Evoluzione del concetto e del ruolo dell’impresa nella società



Diffusione dellaCultura della Legalità Preventiva nell’ambito della corporate governance per contrastare i reati non solo con la repressione e efficacia deterrente della norma penale

RATIO E ORIGINI DEL D.LGS. 231/2001

LA NORMA

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 3 ₃

IL DECRETO 231 :

 Nascita del nuovo principio “societas puniri potest”

 Non si pone in antitesi con l’art. 27 Cost.:“La responsabilità penale è personale”

 Tramonto del tradizionale principio:

LA NORMA

RESPONSABILITÀ

“AMMINISTRATIVA”

Un termine equivoco …..

Nella relazione al decreto il legislatore parla infatti di un “tertium genus”, che coniuga i tratti essenziali del sistema penale e di quello amministrativo

LA NORMA

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 5 ₅

Il d.lgs. 8 GIUGNO 2001, n. 231 in “pillole”



ll reato è imputato a soggetti diversi dalle persone fisiche (si aggiunge a quello commesso dalle persone fisiche)



Il meccanismo di irrogazione delle sanzioni è basato sul processo penale



L’Autorità competente a contestare l’illecito è il Pubblico Ministero



L’Autorità competente ad irrogare le sanzioni è il Giudice penale



Il sistema di “memorizzazione” delle condanne è inquadrato nell’ambito del Casellario Giudiziale penale

LA NORMA

La responsabilità “penale” degli Enti scaturisce dalla commissione dei reati previsti dal Decreto231 e commessi materialmente dai propri vertici o dai propri sottoposti, nell’interesse o vantaggio dell’ente.

LA NORMA

IN CHE COSA CONSISTE

LA CONDOTTA PUNITA?

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 7 ₇

 Enti forniti di personalità giuridica

 Società e associazioni fornite di personalità giuridica

 Società e associazioni prive di personalità giuridica

ESPRESSAMENTE ESCLUSI:

 Stato

 Enti Pubblici Territoriali

 Altri enti pubblici non economici

 Enti che svolgono una funzione di rilievo costituzionale

(Art. 1, co. I – III)

I DESTINATARI

• Non è stata data una definizione di “ENTI”

• Ampia Zona d’ Ombra

• Può aiutare la Relazione ove indica

espressamente che la norma mira a punire

“…la repressione di comportamenti illeciti nello svolgimento di attività di natura

squisitamente economica e, cioè assistite da fini di profitto…”

(Relazione Ministeriale al D.Lgs 231/01) I DESTINATARI

Destinatari sono “ENTI”

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 9 ₉

• Vi rientrano tutti quegli enti che, pur avendo soggettività pubblica, non esercitano poteri pubblici: l’Aci, la Cri, gli Ordini e i Collegi professionali, le aziende ospedaliere, le scuole, le università pubbliche, gli istituti di assistenza.

• Inizialmente tali enti erano esclusi dall’ambito applicativo del decreto in quanto, pur non essendo provvisti di pubblici poteri, perseguono e curano interessi pubblici escludendo finalità lucrative.

• Negli anni però si è verificata una vera e propria inversione di tendenza: nel settore sanitario, ad esempio, l’adozione dei modelli organizzativi ex d.lgs. 231/2001 viene oggi considerata ulteriore garanzia dell’organizzazione e della trasparenza dell’operato delle Aziende sanitarie pubbliche.

I DESTINATARI

La ‘zona d’ombra’

• Richiamo implicito al “Criterio di

Economicità civilistico” (art. 2082 c.c.):

• Scopo di realizzare un avanzo di gestione

• A prescindere dal concreto conseguimento di un Lucro Oggettivo (avanzo di gestione) o Soggettivo (riparto degli utili tra i soci)

I DESTINATARI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 11 ₁₁

ENTI PUBBLICI ECONOMICI

enti a soggettività pubblica, privi di pubblici poteri, i quali agiscono iure privatorum

Cass. pen., sez. II, n. 234/2011:

“La natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria ma non sufficiente per l'esonero dalla

disciplina in questione, deve necessariamente essere presente anche la condizione dell'assenza di svolgimento di attività economica da parte del

medesimo”

I DESTINATARI

Possono così essere facilmente ricondotti nella definizione di “ENTE”

SOCIETÀ A PARTECIPAZIONE PUBBLICA soggetto di diritto privato, del tutto distinto

dall’Amministrazione Pubblica Cass. 28699/2010

La società per azioni (partecipata al 51% dallo Stato) opera come persona giuridica privata, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico nei confronti del

quale ha assunto l'obbligo di gestire il servizio.

I DESTINATARI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 13 ₁₃

Quando lo scopo, ancorché ideale, venga perseguito con metodo economico, l’ente acquista la qualità di

imprenditore.

ASSOCIAZIONI E FONDAZIONI Tribunale di Milano 26 giugno 2008

O.N.L.U.S.

G.I.P. Tribunale di Milano 30 marzo 2011

in parte motiva: “… presentavano alle aziende sanitarie locali, agli enti e alle istituzioni pubbliche competenti, tra le altre, richieste di rimborso per prestazioni socio- sanitarie effettuateavvalendosi di personale non

volontario, bensì effettivamente pagato con tariffa oraria

…”.

I DESTINATARI

ENTI CON FINI IDEALI O ALTRUISTICI

La responsabilità “penale” degli Enti scaturisce dalla commissione dei reati

previsti dal Decreto 231 e commessi materialmente dai propri vertici o dai

propri sottoposti, nell’ interesse o vantaggio dell’ente.

IMPUTAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 15 ₁₅

Apicali

• Amministratori

• Direttori generali

• Rappresentanti legali a qualsiasi titolo

• Preposti a sedi secondarie

• Direttori di divisione

Sono quei “soggetti che hanno Funzioni diGESTIONE e CONTROLLO tali da consentire unPENETRANTE DOMINIO SULL’ENTE. Hanno, quindi, funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa”

Ai reati commessi da tali soggetti la legge associa una presunzione di colpa in capo all’ente

Sottoposti

•Lavoratori dipendenti

•Collaboratori

•Agenti

•Parasubordinati

•Distributori, Fornitori

•Consulenti

Soggetti sottoposti all’altrui direzione che eseguono nell’interesse dell’ente le decisioni intraprese dal vertice

Qui è la Pubblica Accusa che deve provare l’eventuale culpa in vigilando dell’ente

È penalmente rilevante non soltanto il caso in cui il comportamento illecito abbia determinato un

vantaggio, patrimoniale o meno per l’ente, ma anche l’ipotesi in cui, pur in assenza di tale concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nell’interesse dell’ente

…nell’interesse o vantaggio dell’ente

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 17 ₁₇

L’ente è responsabile anche quando:



l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile



Il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia

AUTONOMIA DELLA RESPONSABILITÀ DELL’ENTE (ART. 8)

Gli enti aventi nel territorio dello Stato la loro sede principale rispondono anche in relazione ai reati commessi all’estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto

REATI COMMESSI ALL’ESTERO (ART. 4)

•

di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione idonei a prevenire i reati della specie di quello verificatosi;

•

di aver affidato il compito di vigilare sul funzionamento e

l’osservanza dei modelli, nonché di curare il loro aggiornamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

•

che le persone hanno commesso il reatoeludendo

fraudolentementei modelli di organizzazione e di gestione;

•

che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo a ciò preposto

L’esimente è una causa di non punibilità di cui l’ente si può avvalere se dimostra:

L’ESIMENTE

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 19 ₁₉

(segue)

Nel caso di reati commessi da soggetti in posizione subordinata, l’ente risponde solo se sono stati violati gli obblighi di controllo generalmente facenti capo agli organi dirigenti:

É UNA RESPONSABILITÀ PER COLPA

Perciò, l’onere di provare le suddette violazioni grava sul Pubblico Ministero

***

Invece, nel caso di reati commessi da soggetti in posizione apicale, la responsabilità dell’ente prescinde da qualsiasi accertamento degli elementi soggettivi del dolo o della colpa:

VI É UNA PRESUNZIONE DI COLPEVOLEZZA IN CAPO ALL’ENTE A meno che non dimostri che il modello è stato eluso fraudolentemente dall’autore del reato (c.d. inversione dell’onere della prova)

L’ESIMENTE

Art. 24: Reati contro la Pubblica Amministrazione (Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico)

Art. 24-Bis: Delitti informatici e trattamento illecito di dati Art. 24-ter: Delitti di criminalità organizzata

Art. 25: Concussione e corruzione

Art. 25-Bis: Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento Art. 25-Bis.1: Delitti contro l’industria e il commercio IL CATALOGO DEI REATI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 21 ₂₁

Art. 25-Quater.1: Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili Art. 25-Quinquies: Delitti contro la personalità individuale

Art. 25-Sexies: Abusi di mercato

Art. 25-Septies: Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro Art. 25-Octies: Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di

provenienza illecita

Art. 25-Novies: Delitti in materia di violazione del diritto d’autore.

Art. 25-Decies: Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria.

Art. 25-Undecies: Reati Ambientali

Art. 25-Duodecies: Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare

IL CATALOGO DEI REATI

LA CORRUZIONE TRA PRIVATI Art. 25 (Concussione e corruzione)

Con la legge 6.11.2012, n. 190 (cd. Legge anticorruzione) sono stati introdotti due nuovi reati-presupposto nel novero di quelli previsti e puniti dall’art. 25 del Decreto 231.

Enti, società e associazioni rispondono pertanto anche dei reati di induzione indebita a dare o promettere utilità(art. 319-Quater cod. pen.) e di corruzione tra privati (art. 2635 cod. civ.).

Le nuove disposizioni sono entrate in vigore il 28.11.2012.

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 23 ₂₃

Art. 24-bis (Delitti informatici e trattamento illecito di dati) L’art. 9 del DL 14.08.2013, n. 93, contenente “Disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della violenza di genere, nonché in tema di protezione civile e di commissariamento delle province”, ha modificato l’art. 24-bis del d.lgs. 231/2001, introducendo i seguenti reati:

-frode informatica con sostituzione dell’identità digitale (art. 640-ter, co. 3, c.p.)

-indebito utilizzo, falsificazione, alterazione e ricettazione di carte di credito o di pagamento(art. 55, co. 9, d.lgs. 231/2007)

-trattamento illecito dei dati personali (art. 167 d.lgs. 196/2003) -falsità nelle dichiarazioni e notificazioni al Garante (art. 168 d.lgs.

196/2003)

-inosservanza dei provvedimenti del Garante (art. 170 d.lgs. 196/2003) Le nuove disposizioni sono entrate in vigore il 17.08.2013.



del numero delle quote (non inferiore a 100 e non superiore a 1.000) in relazione alla gravità del reato, al grado di responsabilità dell’ente e all’attività svolta per eliminare le conseguenze del fatto e attenuarne le conseguenze o per prevenire la commissione di altri illeciti



dell’entità delle singole quote (min. € 258,23 - max € 1.549,37) sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente, allo scopo di assicurare l’efficacia della sanzione



In conclusione la sanzione corrisponderà ad un 1. PECUNIARIE

Vengono determinate per quote, in base ad un sistema che prevede la determinazione:

LE SANZIONI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 25 ₂₅

2. INTERDITTIVE



Interdizione dall’esercizio dell’attività



Sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito



Divieto di contrattare con la p.a., salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio



Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi ed eventuale revoca di quelli già concessi



Divieto di pubblicizzare beni o servizi

L’inflizione di una sanzione interdittiva comporta altresì l’esclusione dalla contrattazione con la P.A. “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti,

e non possono stipulare i relativi contratti” (Codice degli Appalti, D.Lgs 163/2006, art. 38, lettera m).

LE SANZIONI

3. CONFISCA

É diretta a sottrarre all’ente il prezzo o il profitto del reato, facendo salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede

4. PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA

Deve essere prevista dalla legge in relazione al singolo reato

LE SANZIONI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 27 ₂₇

GRADUAZIONE DELLE SANZIONI

 La sanzione pecuniaria e la confisca devono essere irrogate tutte le volte che sia accertata la sussistenza della responsabilità dell’ente

 Le sanzioni interdittive e la pubblicazione della sentenza sono previste solo per le fattispecie più gravi

 Per i reati societari è prevista l’irrogazione delle sole sanzioni pecuniarie

LE SANZIONI

IL COMMISSARIO GIUDIZIALE

In luogo dell’applicazione della sanzione interdittiva, il giudice può disporre la prosecuzione dell’attività da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata applicata, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni:

a) l’ente svolge unpubblico servizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione può provocare un grave pregiudizio alla collettività;

b) l’interruzione dell'attività dell’ente può provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni economiche del territorio in cui è situato,rilevanti ripercussioni

LE SANZIONI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 29 ₂₉

Art. 12, co. 1 - Sono ridotte alla metà (e comunque non possono superare € 103.291,38) se:

 L’autore del reato ha agito nel prevalente interesse proprio o di terzi e l’ente non ne abbia ricavato alcun vantaggio, ovvero unvantaggio minimo

 Il dannopatrimonialecagionato è diparticolare tenuità

Art. 12, co. 2 - Sono ridotte da un terzo alla metà se prima dell’apertura del dibattimento di 1° grado:

 L’autore del reato harisarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose del reato, o si è efficacemente adoperato in tal senso

 È statoadottato e reso operativo un modello organizzativoidoneo a prevenire reati della stessa specie di quelli verificatosi

Se concorrono le condizioni suddette, le sanzioni pecuniarie sono ridotte dalla metà ai due terzi; in ogni caso esse non possono essere inferiori a €

10.329,14

CASI DI RIDUZIONE SANZIONI PECUNIARIE

LE SANZIONI

Art. 17 - Le sanzioni interdittive non si applicano qualora, prima dell’apertura del dibattimento di primo grado, l’ente:

 abbiarisarcito integralmente il danno ed eliminato le conseguenze dannose del reato, ovvero si sia adoperato efficacemente in tal senso

 abbiaeliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediantel’adozione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi

 abbiamesso a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca

In ogni caso resta ferma l’applicazione delle sanzioni pecuniarie

CASI DI RIDUZIONE SANZIONI INTERDITTIVE

LE SANZIONI

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 31 ₃₁

É modellato sullo schema del processo penale

Si svolge dinanzi al giudice penale, su iniziativa del p.m.

Può svolgersi anche insieme al processo penale relativo ai reati addebitati alle persone fisiche

Prevede per l’ente le stesse garanzie vigenti in favore dell’imputato nell’attuale processo penale

L’ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ

IL PROCEDIMENTO DI ACCERTAMENTO (CENNI)

IL REGOLAMENTO ATTUATIVO (ART. 85)

Il regolamento di attuazione disciplina il procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo e in particolare:

 le modalità di formazione e tenuta dei fascicoli degli uffici giudiziari

 il procedimento di controllo (continua)

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 33 ₃₃

IL PROCEDIMENTO DI CONTROLLO (segue)

Le associazioni di categoria devono inviare i codici di comportamento al Ministero della Giustizia

Ai codici devono essere allegati lo statuto e l’atto costitutivo dell’associazione

Il Ministero può formulare osservazioni entro trenta giorni dal ricevimento dei codici

Decorsi trenta giorni, il silenzio del Ministero equivale all’approvazione dei codici

TRASFORMAZIONE (art. 28)

In caso di trasformazione dell’ente, resta ferma la responsabilità per i reati commessi anteriormente alla

data in cui la trasformazione ha avuto effetto

FUSIONE (art. 29)

In caso di fusione, anche per incorporazione, l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli

enti che hanno partecipato alla fusione

VICENDE MODIFICATIVE DELL’ENTE

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 35 ₃₅

SCISSIONE (art. 30)

In caso di scissione parziale l’ente scisso è responsabile dei reati commessi antecedentemente

alla data in cui la scissione ha avuto effetto.

Sia in caso di scissione parziale che totale, gli enti beneficiari restano obbligati in solidoper il pagamento della sanzione pecuniaria dovuta dall’ente scisso per i reati commessi anteriormente alla data dalla quale la scissione ha avuto effetto,nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto trasferito a ciascuno di essi.

Tale limitazione di responsabilità non opera nei confronti di quegli enti ai quali è stato trasferito, anche in parte, il ramo di attività nell’ambito del quale è stato commesso il reato; per i reati commessi anteriormente alla data dalla quale la scissione ha avuto effetto,tali enti saranno soggetti anche all’applicazione delle sanzioni interdittive.

CESSIONE D’AZIENDA (art. 33)

Il cessionario è solidalmente obbligato al pagamento della sanzione pecuniaria per i reati commessi nell’attività dell’azienda ceduta, salva la preventiva

escussione del cedente e nei limiti del valore dell’azienda.

L’obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori,

ovvero dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 37 ₃₇

L’art. 6 c.1, lett. b) attribuisce il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro

aggiornamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo.

Rappresenta il secondo pilastro su cui si fonda il d.lgs. 231/2001

37

L’ORGANISMO DI VIGILANZA

ORGANISMO DI VIGILANZA

Normativa scarna ricorso alle Linee Guida di Confindustria



Autonomia: libertà di azione e di autodeterminazione



Indipendenza: non soggezione ad alcun organo dell’ente



Professionalità: idoneità allo svolgimento delle funzioni



Continuità d’azione: incessante e costante operatività

REQUISITI DELL’ODV

Documento IRDCEC n. 18 (maggio 2013):

“Linee guida per l’organismo di vigilanza ex d.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale”

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 39 ₃₉

CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE:

Mancanza del necessario requisito dell’indipendenza

Cumulo tra la posizione di controllore e quella di controllato Eccezione:

Negli enti di piccole dimensioni, i compiti dell’OdV possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente (art. 6, co. 4) al fine di non appesantire la struttura con ulteriori organismi ed i relativi oneri.

39 COMPOSIZIONE DELL’ODV:

COMPATIBILITÀ/INCOMPATIBILITÀ

LE PREVISIONI DELLA LEGGE DI STABILITÀ

L’art. 14, comma 12, della legge n. 183/2011 (c.d. legge di stabilità per il 2012) aggiunge all’art. 6 del d.lgs. 231/2001 il seguente comma 4-bis:

“Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono

svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”

Il suddetto comma era stato modificato dal secondo comma dell’art. 16, D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, soppresso dalla legge di conversione 17 febbraio COMPOSIZIONE DELL’ODV:

(21)

La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 41 ₄₁

COLLEGIO SINDACALE (intero organo)

La dottrina prevalente escludeva una sovrapposizione di funzioni tra l'intero collegio sindacale e l’OdV a causa:

 dell’impossibilità di riconoscere al collegio il requisito dell’autonomia;

 dell’incapacità di assicurare la necessaria continuità d’azione;

 della sovrapposizione tra la posizione di controllore e quella di controllato

 del fatto che il collegio sindacale è un organo non sempre obbligatorio nelle realtà societarie di minori dimensioni.

Altri ritengono, diversamente, che il collegio sindacale possa svolgere anche i compiti dell’OdV, in quanto:

 dotato di piena autonomia;

 i sindaci sono in possesso ex lege dei requisiti di onorabilità e professionalità;

 in grado, ancorché tenuto per legge a riunirsi almeno ogni novanta giorni (art. 2404, c. 1, c.c.), di garantire la continuità d’azione in merito

all’aggiornamento del modello;

 consentirebbe di ridurre gli oneri per l’ente.

COLLEGIO SINDACALE (intero organo)

La questione deve essere analizzata anche alla luce:

delle diverse modalità di nomina e revoca dei due organi

delle diverse conoscenze tecniche necessarie per lo svolgimento delle attività di controllo richieste all’OdV

del diverso regime di responsabilità

Del problema si occupa anche il punto 5.5 delle norme di comportamento del CNDCEC

COMPOSIZIONE DELL’ODV:

(22)

La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 43 ₄₃

COLLEGIO SINDACALE (singoli membri)

A tale eventualità non è mai sembrato frapporsi alcun ostacolo tangibile: il sindaco, infatti, è soggetto in possesso ex lege dei requisiti di onorabilità e professionalità richiesti ai membri dell’OdV dai codici di comportamento.

N.B.: in relazione ad alcuni dei reati elencati dal decreto si ripropone il problema dell’incompatibilità tra la funzione di controllore e quella di controllato.

SOCIETÀ DI REVISIONE

L’orientamento principale è negativo: il principale ostacolo é costituito dalle mansioni attribuite ex lege a tale

organizzazione chiamata ad esercitare la funzione di

“revisione legale dei conti”, che si traduce nella verifica della regolare tenuta della contabilità e della rispondenza del bilancio di esercizio alle risultanze della stessa.

Tale condizione non consente alla società di revisione di rispettare i requisiti che il legislatore ha ritenuto necessari per l’esercizio delle funzioni di vigilanza sul modello.

COMPOSIZIONE DELL’ODV:

(23)

La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 45 ₄₅

ALTRI ORGANISMI

INTERNAL AUDITING: possiede senz’altro adeguati requisiti di competenza e professionalità, in quanto effettua il monitoraggio del sistema di controllo interno nel suo complesso. Potrebbe, invece, essere insufficiente il requisito dell’indipendenza, qualora fosse presente una subordinazione psicologica verso i massimi vertici aziendali, che dovrà essere attentamente valutata caso per caso.

COMITATO PER IL CONTROLLO INTERNO (Codice di Autodisciplina): nelle società quotate le funzioni dell’OdV potrebbero essere affidate al Comitato per il controllo interno, organo dotato di soli poteri propositivi e consultivi, composto da amministratori senza deleghe, non esecutivi e in maggioranza indipendenti.

Al riguardo, si obietta che le competenze di tale organismo, ove esistente, non coincidono né sono riconducibili alle funzioni tipiche dell’OdV; ciò nonostante, esse potrebbero essere integrate e coordinate a tal fine.

ORGANISMO AD HOC

 COMPOSIZIONE MONOCRATICA O COLLEGIALE

 SOGGETTI INTERNI

• Componenti collegio sindacale

• Responsabile funzione internal auditing e risk management

• Amministratorinon esecutivi e/o indipendenti

 SOGGETTI ESTERNI

• Consulenti aziendali

• Avvocati

• Commercialisti

• Esperti sicurezza sul lavoro e consulenti gestione qualità COMPOSIZIONE DELL’ODV:

(24)

La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 47 ₄₇

Le funzioni dell’Organismo di Vigilanza si evincono dall’art.

6, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 231/2001, che prevede in capo all’Organismo l’obbligo di “vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e curare il loro aggiornamento”.

Ne consegue che l’Organismo di Vigilanza deve svolgere una serie di attività analitiche e funzionali necessarie a mantenere efficiente e operativo il modello, che possono essere raggruppate nelle seguenti macro-aree:

a) analisi, vigilanza e controllo;

b) aggiornamento del modello.

47

POTERI E FUNZIONI DELL’ODV

A) ANALISI, VIGILANZA E CONTROLLO

Tale attività consiste nel verificare l’adeguatezza del Modello, cioè la sua reale capacità di prevenire i comportamenti illeciti, nonché la coerenza tra quanto stabilito e indicato nel Modello e il

comportamento tenuto in azienda.

Per un effettivo e funzionale espletamento dei compiti e delle funzioni attribuitegli, l’Organismo di Vigilanza dovrà avere accesso a tutte le informazioni e documentazioni aziendali, che verranno trattate nel rispetto della disciplina sulla Privacy di cui al d.lgs. 196/2003 e, in caso di trattamento di informazioni e dati price sensitive, in conformità alle disposizioni del TUF sull’insider trading.

(25)

La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 49 ₄₉

B) AGGIORNAMENTO DEL MODELLO

L’Organismo di Vigilanza deve, altresì, curare l’aggiornamento del modello, ovvero garantire che lo stesso si mantenga efficace e adeguato sotto il profilo della ‘tenuta’ e della funzionalità.

Il Decreto nulla dispone con riferimento all’individuazione delle circostanze da cui scaturisce l’obbligo di formulare tali proposte, sicché nella prassi si è cercato di colmare il vuoto normativo, individuando alcune ipotesi:

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significative violazioni del modello organizzativo

significative modificazioni dell’assetto interno della società e/o delle modalità di svolgimento dell’attività d’impresa (es. apertura di nuove aree di business, cessione di un ramo aziendale)

modifiche normative: es. catalogo dei reati

CIVILE

Nel caso in cui l’ente sia condannato ex D.Lgs. 231/01, esso potrà esperire azioni civili intese a conseguire, da parte di coloro che ne hanno creato i presupposti, il risarcimento del danno economico conseguente alla

condanna.

Tale potrebbe essere il caso dei membri dell’OdV che non abbiano vigilato in modo diligente sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e gestione.

PENALE

Sembra doversi escludere una possibile responsabilità dei membri dell’OdV per omessa o insufficiente vigilanza, in quanto non è previsto in capo all’organismo stesso alcun

“obbligo giuridico di impedire l’evento” (art. 40, comma 2, c.p.).

L’OdV non esercita infatti alcun potere di gestione attiva, in quanto le sue funzioni si limitano di verifica dell’efficacia del modello e di aggiornamento dello stesso si esauriscono nella possibilità di effettuare proposte e sollecitazioni all’organo dirigente, unico

deputato a prendere decisioni sul

RESPONSABILITÀ DELL’ODV

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La responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 51 ₅₁

In materia di antiriciclaggio, l’art. 52 del D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (relativo all’attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione di attività di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo) impone specifici obblighi di comunicazione in capo agli organi di controllo dei soggetti destinatari della normativa antiriciclaggio.

In particolare, i destinatari delle comunicazioni relative alle eventuali violazioni riscontrate dall’OdV potranno essere, in base alle singole fattispecie:

a) l’Autorità di Vigilanza di settore;

b) il titolare dell’attività, il legale rappresentante o un suo delegato;

c) il Ministero dell’economia e delle finanze;

d) l’Unità di Informazione Finanziaria (UIF).

Il mancato rispetto di questi obblighi di comunicazione è espressamente sanzionato dalla previsione contenuta nell’art. 55, comma 5, del D.Lgs.

231/2007, con la reclusione fino ad un anno e con la multa da 100 a 1.000 euro.

AGGRAVIO DELLE RESPONSABILITÀ DELL’ODV!!

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RESPONSABILITÀ DELL’ODV