1 Al Direttore Centrale
Procedimento di riesame della determinazione 26 marzo, n. 87, di aggiudicazione della procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del codice degli appalti, per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del noleggio a domicilio di apparecchiature elettromedicali per la magnetoterapia e/o per l’emissione di campi elettromagnetici pulsati (cemp) - CUI 01165400589201900655
Con Sua determinazione 26 marzo 2021, n. 87, è stata aggiudicata a Reabilita snc la procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento del servizio di noleggio di apparecchiature elettromedicali per la magnetoterapia e/o per l’emissione di campi elettromagnetici pulsati (cemp), da consegnare presso il domicilio degli assistiti Inail.
Il concorrente Althea Italia spa, secondo classificato in graduatoria, ha impugnato il predetto provvedimento di aggiudicazione, con ricorso notificato in data 26 aprile 2021, contestando, tra gli altri motivi, la legittimità dell’utilizzo, da parte di Reabilita snc, dei propri affiliati in rapporto di franchising per l’esecuzione del servizio, in assenza di un’apposita dichiarazione di ricorso al subappalto, in fase di partecipazione alla gara.
Tale contestazione ha indotto la stazione appaltante ad avviare il procedimento di riesame del provvedimento impugnato per l’eventuale annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge 7 agosto 1990, n. 241., mediante comunicazione inviata con nota del 18 maggio 2021, a Reabilita snc e ad Althea Italia spa, fissando il termine di trenta giorni per la relativa conclusione nonché il termine di cinque giorni dal ricevimento della comunicazione stessa per la presentazione di memorie e documenti.
Reabilita snc ha presentato le proprie controdeduzioni con le quali contesta che i rapporti intercorrenti con i propri affiliati rientrino nelle ipotesi del subappalto, sostenendo che i propri contratti di franchising siano da considerare “contratti continuativi di cooperazione”, espressamente esclusi dall’applicazione della normativa sul subappalto (art. 105, comma 3, lett. c-bis) del citato codice).
Al fine di accertare l’eventuale sussistenza di profili di illegittimità per l’annullabilità del provvedimento impugnato, ai sensi dell’articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990, occorre vagliare la fondatezza delle contestazioni della società ricorrente e delle controdeduzioni presentate dall’aggiudicatario.
La tesi sostenuta da Althea verte principalmente sull’orientamento espresso dalla Sez.
VI del Consiglio di Stato, con la sentenza del 09/02/2006, n. 518, secondo cui:
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“È subappalto qualunque tipo di contratto che intercorre tra l'appaltatore e un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall'appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l'esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia.
Non sussiste subappalto solo se le prestazioni sono eseguite dall'appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione.
Quanto al contratto di franchising, secondo la l. 6 maggio 2004, n. 29, si tratta di una forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone marchio e know - how, ma mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti dal franchisor.
Ne consegue che se in una gara di appalto il concorrente - franchisor dichiara che talune prestazioni saranno eseguite dai franchisees, non fa riferimento alla propria organizzazione di impresa, ma a soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti.
Sotto tale profilo, il franchising rientra nella nozione di subappalto ai sensi e per gli effetti dell'art. 18, l. n. 55 del 1990 e dei divieti di subappalto, ove consentiti dall'ordinamento.
In conclusione:
- la nozione di subappalto, nell'ambito dei contratti pubblici volti all'acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici;
- rientra pertanto nel subappalto ogni ipotesi in cui l'appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti;
- il franchising, in cui vi è autonomia giuridica del franchisor e delle imprese affiliate (franchisees), costituisce subappalto ai sensi e per gli effetti del diritto dei contratti pubblici, ove l'appaltatore - franchisor intenda non eseguire in proprio talune prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente ed economicamente soggetti distinti dall'appaltatore”.
Alla luce della richiamata giurisprudenza, il modello organizzativo descritto da Reabilita nella propria offerta, in cui la pluralità dei franchisees, al fine di garantire la capillarità del servizio sull’intero territorio nazionale, provvede autonomamente all’espletamento delle attività oggetto dell’appalto (consegna, messa in funzione e assistenza tecnica), ciascuno per l’area territoriale di competenza in virtù dei contratti di franchising stipulati con la stessa Reabilita, sembra riconducibile a un subappalto.
3 Secondo Reabilita snc, invece, il modello organizzativo proposto sarebbe da ascrivere alla diversa tipologia dei “contratti continuativi di cooperazione”, sulla base dei seguenti elementi:
i contratti di affiliazione commerciale in corso, stipulati a partire dal 2010, sono tutti antecedenti alla data di indizione della procedura di gara e le prestazioni realizzate dagli affiliati sono svolte in esclusivo favore di Reabilita snc;
l’apparecchiatura elettromedicale è di proprietà di Reabilita e ha quindi necessità di soggetti di propria fiducia e formati dalla stessa società che garantiscano il corretto uso del macchinario da parte del paziente;
Reabilita corrisponde un prezzo per il servizio svolto dagli affiliati, determinato dai listini allegati ai contratti;
Reabilita provvede alla formazione dei propri affiliati, fornisce il materiale tecnico e pubblicitario, concede licenze d’uso di marchi e know how;
la gestione dei noleggi viene effettuata tramite uso di un software ideato e realizzato da Reabilita ceduto in licenza ai propri affiliati, formati al suo utilizzo;
stante la pluralità dei titoli di proprietà intellettuale ceduti in licenza a soggetti che svolgono attività di natura imprenditoriale, sia essi in forma societaria ovvero individuale, il complesso dei rapporti risulta maggiormente garantito da un contratto di franchising nel quale Reabilita può mettere al sicuro i propri intangibles.
Tuttavia gli aspetti contrattuali presi in considerazione non fanno altro che confermare la circostanza che i franchisees sono soggetti giuridici distinti e non articolazioni organizzative della stessa Reabilita e mettono in evidenza la relazione intercorrente tra l’azienda madre e i singoli affiliati alla rete, caratterizzata dalla condivisione di aspetti comuni peculiari al contratto del franchising, da cui deriva l’assoluta autonomia dei franchisees rispetto al franchisor, nella misura descritta dalla citata sentenza del Consiglio di Stato.
Inoltre, non appare condivisibile la tesi secondo cui i contratti di affiliazione configurerebbero “contratti continuativi di cooperazione servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata all’aggiudicazione dell’appalto” di cui all’art. 105, comma 3 c-bis, del codice dei contratti pubblici, dal momento che, pur essendo i predetti contratti di franchising di Reabilita sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura di gara, gli affiliati non si limitano a espletare una o più prestazioni sussidiarie e/o strumentali alle attività oggetto dell’appalto, condizione che contraddistingue i contratti continuativi di cooperazione, ma svolgono, al contrario, l’insieme delle principali prestazioni contrattuali (consegna, messa in funzione, assistenza tecnica).
4 Al riguardo, la giurisprudenza sostiene che la distinzione tra i contratti di subappalto e i contratti continuativi di cooperazione si fonda non solo sulla specificità delle prestazioni, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto: “nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso le prestazioni sono rese a favore dell’aggiudicatario che le riceve, inserendole nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante” (Cons. St., sez. V, 12/04/2021, n. 2962).
Secondo il Consiglio di Stato occorre, dunque, guardare alla “direzione delle prestazioni”
di cui trattasi: solo nel caso in cui si rivolga direttamente all’impresa appaltatrice, queste sono inquadrabili nell’ambito di un contratto continuativo di cooperazione.
Nella fattispecie in esame, invece, gli affiliati, nell’esercizio dei diritti e delle facoltà acquisite mediante il franchising, esplicano le attività di consegna, messa in funzione e assistenza tecnica direttamente in favore degli assistiti Inail, utenti finali del noleggio, contrariamente a quanto sostenuto da Reabilita nella propria memoria secondo cui “le prestazioni realizzate dagli affiliati sono svolte in esclusivo favore di Reabilita”.
Ravvisata la qualificazione del rapporto giuridico in essere tra Reabilita e le imprese affiliate in franchising come subappalto, viene in questa sede accertato l’errore di valutazione di questa stazione appaltante nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, laddove Reabilita, a riscontro della richiesta di giustificazioni in merito al ribasso offerto, ha dichiarato di svolgere il noleggio attraverso la propria rete di franchising.
Questa stazione appaltante, nell’esaminare la documentazione prodotta, ha valutato congrua l’offerta ritenendo che i costi del personale dei franchisees, in quanto soggetti giuridici autonomi, non fossero imputabili a Reabilita, senza però tenere conto del fatto che in fase di esecuzione i medesimi avrebbero dovuto ex lege essere inquadrati come subappaltatori e che il ricorso al subappalto non poteva trovare attuazione poichè Reabilita non lo aveva indicato né nel Dgue né nell’offerta tecnica.
Inoltre, il ricorso al subappalto non sarebbe stato comunque possibile in quanto, consistendo le attività svolte dagli affiliati nella consegna, messa in funzione e assistenza tecnica, e quindi nella gran parte dell’oggetto dell’appalto, le stesse avrebbero superato il limite del 40% delle attività subappaltabili stabilito nel capitolato di gara.
Ne consegue che l’aggiudicazione in favore di Reabilita risulta illegittima per violazione delle prescrizioni dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici.
Inoltre, è stata esaminata la presenza dei presupposti di diritto previsti dall’art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 per l’annullamento d'ufficio:
5 - quanto alle “ragioni di interesse pubblico”, v’è l’interesse dell’Amministrazione
aggiudicatrice a che venga garantita la legittimità della procedura;
- quanto al “termine ragionevole”, sussiste la necessità di ristabilire l’assetto di interessi e la parità di trattamento tra i concorrenti in gara, tanto più in una fase della procedura in cui non è stato ancora sottoscritto l’accordo quadro con l’aggiudicatario;
- quanto alla ponderazione comparativa dell’interesse pubblico con gli “interessi del destinatario e dei controinteressati”, c’è coincidenza dell’interesse pubblico all’annullamento con l'interesse attuale e concreto all’annullamento in capo alla società classificata al secondo posto della graduatoria.
Alla luce di quanto rappresentato, si propone di determinare l’annullamento, in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, della determinazione 26 marzo 2021, n. 87, di aggiudicazione a Reabilita snc dell’appalto in oggetto.
Ove concordi, si sottopone alla Sua firma lo schema di determina allegata alla presente relazione.
Il Dirigente dell’Ufficio
ing. Giancarlo de Stefano
Firmatario: GIANCARLO DE STEFANO Data Firma : 17/06/2021 17:16:11 CEST
