Discrimen » Tra sentimenti ed uguale rispetto. Problemi di legittimazione della tutela penale

I ^{tinerari di} D ^iritto P ^enale

Collana diretta da

E. Dolcini - G. Fiandaca - E. Musco - T. Padovani - F. Palazzo - F. Sgubbi

84

sue prevedibili prospettive di sviluppo? Ipertrofia e diritto penale minimo, affermazione simbolica di valori ed efficienza utilitaristica, garantismo individuale e funzionalizzazione politico-criminale nella lotta alle forme di criminalità sistemica, personalismo ed esigenze collettive, sono soltanto alcune delle grandi alternative che l’attuale diritto penale della transizione si trova, oggi più di ieri, a dover affrontare e bilanciare.

Senza contare il riproporsi delle tematiche fondamentali rela- tive ai presupposti soggettivi della responsabilità penale, di cui appare necessario un ripensamento in una prospettiva integrata tra dogmatica e scienze empirico-sociali.

Gli itinerari della prassi divergono peraltro sempre più da quelli della dogmatica, prospettando un diritto penale “reale” che non è più neppure pallida eco del diritto penale iscritto nei principi e nella legge. Anche su questa frattura occorre interrogarsi, per analizzarne le cause e prospettarne i rimedi.

La collana intende raccogliere studi che, nella consapevo-

lezza di questa necessaria ricerca di nuove identità del diritto

penale, si propongano percorsi realistici di analisi, aperti anche

ad approcci interdisciplinari. In questo unitario intendimento di

fondo, la sezione Monografie accoglie quei contributi che guar-

dano alla trama degli itinerari del diritto penale con un più largo

giro d’orizzonte e dunque – forse – con una maggiore distanza

prospettica verso il passato e verso il futuro, mentre la sezione

Saggi accoglie lavori che si concentrano, con dimensioni neces-

sariamente contenute, su momenti attuali o incroci particolari

degli itinerari penalistici, per cogliere le loro più significative

spezzature, curvature e angolazioni, nelle quali trova espressione

il ricorrente trascorrere del “penale”.

FEDERICO BACCO

TRA SEnTImEnTI ED EguAlE RISpETTO

pROBlEmI DI lEgITTImAzIOnE DEllA TuTElA pEnAlE

g. gIAppICHEllI EDITORE – TORInO

VIA pO, 21 - TEl. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100 http://www.giappichelli.it

ISBn/EAn 978-88-921-1393-0

I volumi pubblicati nella presente Collana sono stati oggetto di procedura di doppio referaggio cieco (double blind peer review), secondo un procedimento standard concordato dai Direttori della collana con l’Editore, che ne conserva la relativa documentazione.

Composizione: Voxel Informatica s.a.s. - Chieri (TO) Stampa: Stampatre s.r.l. - Torino

Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/

fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941, n. 633.

Le fotocopie effettuate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale o comunque per uso diverso da quello personale possono essere effettuate a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazioni per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana 108, 20122 Milano, e-mail autorizzazioni@clearedi.org e sito web www.clearedi.org.

INDICE

pag.

RINGRAZIAMENTI XI

INTRODUZIONE XV

PARTE I

SENTIMENTI ED EMOZIONI TRA FATTO E NORMATIVITÀ

CAPITOLO I

FENOMENI AFFETTIVI E DIMENSIONE GIURIDICA:

COORDINATE EPISTEMOLOGICHE E METODOLOGICHE

SEZIONE I

L’orizzonte di indagine

1. Diritto penale, sentimenti, emozioni: panoramica dei problemi 3 2. Fulcro dell’indagine: il richiamo al sentimento nella definizione

dell’oggetto di tutela 12

2.1. Oltre il lessico legislativo 17

SEZIONE II

Percorsi concettuali e interdisciplinari

3. Spunti di riflessione attraverso le ‘Law and Emotion Theories’ 22 4. Sentimenti ed emozioni: approcci di studio e questioni di lin-

guaggio 25

4.1. Quale concezione di emozione per il giurista? 30

4.2. Sull’uso del termine ‘emozione’ 32

5. Sinossi 34

pag.

CAPITOLO II

SENTIMENTI ED EMOZIONI:

CLASSIFICAZIONI E DISAMBIGUAZIONI

1. Definire gli stati affettivi: una sfida continua 37 2. Emozioni. Un quadro ricostruttivo: dalla matrice filosofica alle

neuroscienze 39 2.1. Le emozioni come giudizi di valore: la concezione di Mar-

tha Nussbaum 45

2.2. Concezioni ‘meccanicistiche’ e concezioni valutative dell’e-

mozione: profili di rilevanza giuridica 47 2.3. La dimensione sociale delle emozioni 49 3. Sentimenti: componente di riflessività e dimensione morale 51

3.1. Il pensiero filosofico e i sentimenti morali. Un’interpre-

tazione fenomenologica 53

4. Emozioni e sentimenti: il senso della distinzione concettuale 57

5. Sinossi 60

CAPITOLO III

DIMENSIONE CODICISTICA E FUNZIONE DISCORSIVA DELLA FORMULA ‘TUTELA PENALE DI SENTIMENTI’

1. ‘Tutela di sentimenti’: usi e significati della formula 61 2. Le tipologie di interessi dietro le norme codicistiche: ‘senti-

menti-valori’ e disagio psichico 63

2.1. La tutela di ‘sentimenti-valori’ 64

2.1.1. Il sentimento religioso 67

2.1.2. Il pudore 70

2.1.3. La pietà dei defunti 72

2.1.4. Il sentimento nazionale e la condotta di istigazione

all’odio fra le classi sociali 74

2.1.5. Il sentimento per gli animali 76 2.1.6. Il comune sentimento della morale 80 2.2. Lessico delle norme e piano fenomenico: sentimenti o emo-

zioni? 82

2.3. Atti persecutori: sofferenza psichica e libertà di autodeter-

minazione 84 3. La definizione di ‘sentimento’ come connotazione simbolica ne-

gativa nel discorso penalistico 87

Indice VII

pag.

3.1. Una virtuosa prospettiva di interazione: ‘sentire comune’ e

legittimazione delle norme penali 97

4. Sinossi 100

PARTE II

FRA DIRITTI ED EMOZIONI: ITINERARI E PROSPETTIVE

CAPITOLO IV

SENSIBILITÀ INDIVIDUALI E LIBERTÀ DI ESPRESSIONE

SEZIONE I

Espressioni ed emozioni: prospettive di approccio

1. Libertà di espressione e rispetto reciproco: l’esigenza di nuove

prospettive di analisi 103

2. Approccio ‘naturalistico-emozionale’ 111

2.1. La prospettiva dell’Offense secondo Joel Feinberg 113 3. Approccio ‘razionalistico-normativo’: emozioni ragionevoli e

irragionevoli secondo Martha Nussbaum 118

SEZIONE II

Coordinate assiologiche

4. Orizzonte costituzionale e spazio della politica 121 4.1. Dialettica fra prospettive individualiste e collettiviste 127 4.2. Dai valori collettivi all’individualismo democratico 130 5. Sentimenti ed emozioni come richiamo ‘metonimico’ e perso-

nologico 135

6. Sinossi 139

CAPITOLO V

FISIONOMIA DELL’OFFESA

SEZIONE I

Oltre i sentimenti: gli interessi in gioco

1. Temi ‘sensibili’ e discorso pubblico: esempi guida 141

pag.

1.1. Sensibilità religiosa 144

1.2. Sentimento del pudore e pari dignità sessuale 147

2. Appartenenza e gruppalità 149

3. Rispetto, riconoscimento, stima reciproca 153

3.1. Pari dignità ed eguale rispetto 157

4. Bilanciare le pretese 160

4.1. Dignità e capacità umane 160

4.2. Rispetto di sé e umiliazione: la concezione di Avishai Mar-

galit 164

5. Ai confini fra critica e discriminazione 165 5.1. Offesa ai sentimenti e offesa alla dignità nello hate speech

secondo Jeremy Waldron 167

5.2. Ermeneutica del fatto ed ermeneutica della norma 171

SEZIONE II

Alla prova dei fatti: blasfemia e propaganda razzista

6. Illegittimità o tollerabilità delle restrizioni penalistiche al di-

scorso pubblico? 178

7. Il dibattito sui rapporti fra libertà di espressione e sensibilità

religiosa 183

7.1. L’ambiguità dell’art. 403 c.p. 185

7.2. Le vignette di Charlie Hebdo: ‘diritto di offendere’ o offesa

tollerabile? 189 8. Le norme sulla propaganda razzista in Italia: quale spazio a

sentimenti? 198 8.1. Il discorso razzista fra estremismo politico e insulto di-

scriminatorio 202

9. Sinossi 206

CAPITOLO VI DILEMMI

1. ‘Tutela di sentimenti’: una formula a più significati 209 1.1. Oltre la prospettiva penalistica: ‘cura dei sentimenti’ come

sfida fondata sulle libertà 213

1.2. Tutela da sentimenti 216

2. ‘Idealtipi antropologici’ e realtà umana dei conflitti 218

2.1. Dissensi ed estremismo 221

3. Quale ruolo per il diritto penale? 225

Indice IX

pag.

3.1. Il ‘tormentato’ pensiero della dottrina penalistica 225

3.2. Precetti ‘pedagogici’? 228

4. Sinossi 235

OSSERVAZIONI FINALI

1. Bilanci e prospettive 237

1.1. Cura dei sentimenti e attenzione alle differenze 239 1.2. Tra offesa alla sensibilità e discorso discriminatorio: profili

problematici e spunti di riformulazione per la tutela della

dignità del credente 241

2. La priorità delle libertà, l’importanza delle regole 245

BIBLIOGRAFIA 251

RINGRAZIAMENTI

Credo che poter dire ‘grazie’ sia un piacere, oltre che una fortuna.

Non rinuncio pertanto al piacere di esprimere gratitudine a persone e cose (sì, anche le cose, come insegna Remo Bodei ne ‘La vita delle co- se’, sono oggetto di investimento intellettuale e affettivo) che mi han- no dato riconoscimento e sostegno fino ad oggi, contribuendo ai flus- si di coscienza cui ho cercato di dare ordine intelligibile in queste pa- gine.

Il primo pensiero va al mio Maestro, Professor Domenico Pulita- nò, che ringrazio per avermi reso parte di un dialogo dal valore intel- lettuale per me inestimabile e per aver accompagnato ogni mio pen- siero con rigore e delicatezza.

Desidero rivolgere un profondo ringraziamento al Professor Gio- vanni Fiandaca, per la generosa attenzione dedicata al presente lavo- ro, per i preziosi consigli e per l’interesse sempre manifestato verso la mia attività di ricerca.

Ringrazio il Professor Adolfo Ceretti per la sua presenza, costante e discreta, e per l’avvolgente disponibilità a trasformare ogni piccolo spunto in appassionata conversazione, ed esprimo riconoscenza ver- so tutti i docenti e i colleghi delle cattedre penalistiche del Diparti- mento di Giurisprudenza dell’Università di Milano-Bicocca per aver- mi accolto.

Sono estremamente grato alla Professoressa Ombretta Di Giovine per il sostegno, la fiducia e gli incoraggiamenti fin dai miei primi passi come dottorando; e ringrazio la Professoressa Marta Bertolino e la Professoressa Cristina de Maglie per la disponibilità sempre mo- strata nei miei confronti.

Impossibile non volgermi indietro e non pensare alle persone e ai luoghi dove è iniziata questa strana esperienza di ‘giurista per caso’:

all’Università di Cagliari e al Professor Roberto Zannotti, Maestro e amico cui sono profondamente grato per avermi introdotto al mondo della ricerca, in un percorso che ci ha subito divisi ma mai separato, dove la distanza logistica e ‘accademica’ è stata oltrepassata da una

profonda e costante vicinanza umana. E ringrazio di cuore la Profes- soressa Grazia Maria De Matteis, che col suo materno affetto ha sa- puto sempre infondermi coraggio.

La mia vita universitaria milanese e le permanenze fuori dalla mia amata terra sono state più leggere grazie a coloro che non hanno mai mancato di darmi sostegno (talvolta anche logistico!): i colleghi di- ventati amici, e che in realtà amici lo sono stati fin dall’inizio. Penso a Giandomenico Dodaro, guida, compagno e interlocutore sempre schietto; a Lara Ferla, anima sensibile e rigorosa che ha sempre sapu- to trovare la parola giusta, soprattutto dal punto di vista emotivo; a Lorenzo Natali e alla sua colorata immaginazione, con il quale ho con- diviso esperienze di vita accademica e bucolica intersecate da sentieri musicali.

Sono grato ad Alessandro Corda, collega distante e amico sempre presente, per avermi ascoltato, letto, incoraggiato, sempre coniugan- do con efficacia acume italiano, pragmaticità anglo-americana e ami- cizia sarda.

Mi ritengo fortunato ad aver incontrato e a poter condividere pen- sieri non solo ‘intradipartimentali’ con persone come Francesco Vi- goriti, Oriana Binik, Roberto Cornelli, Francesco Zacchè, Fabio Cas- sibba, Silvia Salardi, Lorena Forni, Lorenzo Giasanti, Simone Varva, Alessia Spina, Stefano Pellegatta, Martino Zulberti, e ringrazio tutti i colleghi dell’Università di Milano-Bicocca che anche solo con un sa- luto non impersonale mi hanno fatto sentire a casa.

Esprimo un ringraziamento a Frau Dr. Konstanze Jarvers e Frau Dr. Johanna Rinceanu per la loro gentilezza sempre spontanea, e per la costante disponibilità duranti i miei soggiorni al Max-Planck- Institut für ausländisches und internationales Strafrecht di Friburgo in Brisgovia.

Grazie a tutte le persone che mi hanno dato emozioni, sostegno e motivazioni, con parole, con musica e anche con silenzi.

Grazie ad Ale, per aver saputo accogliere e ricambiare, sin dai giorni delle domus, le mie risonanze emotive con impagabile capacità di ascolto ed empatia, facendomi capire che nella nostra individualità non saremo mai soli, e che le domus ci accoglieranno sempre.

Grazie a Gianni, Gianlu e Giuso, con i quali sono felice di poter intrecciare trame (e treni!) di groove sempre accompagnate da melo- die emotive prive di accordi minori, e grazie a tutti i compagni di av- venture musicali che mi hanno accompagnato su e giù da un palco contribuendo a trasformare in attimi di realtà una vita sempre sogna- ta, comunque immersi nella musica, insostituibile riserva di emozio- ni positive e coordinata di senso di ogni mia giornata.

Ringraziamenti XIII

Grazie a Roberto e a quell’incoraggiamento in via Brera senza il quale tutto sarebbe stato diverso.

Grazie a Enzo e a Luca, ‘piccoli fratelli maggiori’ sempre disponi- bili ad ascoltare e a condividere consigli ed esperienze.

Grazie ad Andrea, amico e collega dalla mia prima commissione d’esame, e oggi chiamato a ‘fare’ realmente giurisprudenza.

Grazie a Mauro, cantore autentico e raffinato dei maestri del groove, per la contagiosa e creativa passione con cui riesce ad affron- tare ogni sfida e a mostrare che la banalità può essere sconfitta.

Grazie al mio drummer teacher Daniele, per avermi spiegato cosa significa non perdere di vista la ‘big picture’.

Grazie a Mario e ai miei amici ciclisti con i quali si fa a gara a chi riesce a ‘immaginarsi’ più forte (e grazie anche a Fabio, che forte in- vece lo è davvero, per le emozioni che ci regala), accomunati dal- l’amore per la bici, strumento di libertà e di sfida, e compagna di av- venture nel dialogo silenzioso con le meraviglie della mia terra.

Grazie al mio Barigadu, al mare d’Ogliastra, e al litorale cagliari- tano dove il sole splende anche con le nuvole.

Grazie a tutto questo intreccio di mondi, che fonda la mia ‘indivi- dualità essenziale’.

E grazie ai miei genitori, che ne sono una parte importante.

F.B.

Cagliari, febbraio 2018

INTRODUZIONE

Può il diritto penale di una moderna democrazia liberale essere invocato a tutela di sentimenti?

L’idea della protezione penale sembra di primo acchito stridere nell’accostamento a oggetti come i sentimenti. Eppure, il problema non è estraneo alla realtà normativa italiana: nel codice Rocco il sen- timento religioso, il pudore, la pietà dei defunti, il sentimento per gli animali sono gli esempi più evidenti.

Di fronte all’impiego legislativo di suddetta terminologia, si apre il problema della definizione dell’oggetto di tutela: il presidio è rivolto a stati psicologici individuali? Oppure l’evocazione di sentimenti va ri- ferita alla collettività, quale salvaguardia di una sensibilità che si as- sume come propria della maggioranza dei consociati?

La definizione in termini di sentimento comunica, in prima istan- za, l’attenzione verso aspetti non strettamente materiali della vita de- gli individui: riconosce la possibilità di recare offesa alla persona su versanti che trascendono la mera fisicità. Un richiamo a fenomeni che interessano la sfera psichica, e che si pongono di fronte al diritto come realtà da decifrare.

La prima parte dell’indagine sarà dedicata a una mappatura del- l’orizzonte conoscitivo, attraverso contributi di conoscenza esterni al mondo del diritto.

Cercheremo di sviluppare un dialogo interdisciplinare esteso non soltanto alle scienze lato sensu psicologiche, ma anche alle discipline sociologiche e filosofiche, secondo un’apertura che dà rilievo ai ca- noni metodologici elaborati in seno alla branca di studi della dottrina statunitense denominata ‘Law and Emotion’.

A seguito di tale sintetico ma importante excursus, entreremo nel- la dimensione normativa, analizzando sia le fattispecie penali del- l’ordinamento italiano in cui l’oggetto di tutela viene definito come

‘sentimento’, sia le peculiari sfumature di significato che emergono dai discorsi dei giuristi.

Culminata tale parte della ricerca, la quale è finalizzata a delinea-

re il quadro di riferimento normativo e a fissare le coordinate meto- dologiche di fondo, cercheremo di analizzare una specifica declina- zione del problema della tutela di sentimenti: i rapporti fra sensibilità soggettive e libertà di espressione.

L’approfondimento di tale questione assume oggi una peculiare ri- levanza dovuta alla crescente conflittualità che si registra nel discor- so pubblico delle società occidentali, con particolare riferimento ad argomenti ad alto tasso emotivo dove vengono in gioco ‘appartenenze significative’ dell’individuo.

L’asserita impossibilità che il diritto possa muoversi all’interno di coordinate eticamente neutrali impone di riflettere attentamente sul- la dimensione politica del problema penale, all’interno di una dialet- tica i cui poli opposti sono rappresentati da posizioni di individuali- smo democratico contrapposte a concezioni di tipo comunitarista- identitario.

La parzialità dei sentimenti, la loro mutevolezza, la loro essenzia- lità per la persona acutizzano il problema degli equilibri fra coerci- zione e libertà. L’obiettivo è riuscire a bilanciare esigenze di rispetto per le persone con la salvaguardia di forme e contenuti comunicativi la cui libertà è anch’essa parte essenziale del reciproco rispetto dovu- to da ciascuno a tutti.

Una misurata e accorta diffidenza verso il tessuto affettivo- emozionale è la premessa per un approccio critico che metta il diritto penale in condizione di distinguere richieste di riconoscimento da tentativi di sopraffazione, per «non confondere il pensiero e l’auten- tico sentimento – che è sempre rigoroso – con la convinzione fanatica e le viscerali reazioni emotive» ¹.

In questo senso, un confronto con i sentimenti sarà forse utile a meditare sugli spazi per una convivenza tra le diverse libertà che chiedono ascolto nella società pluralista.

1 MAGRIS, Laicità e religione, in AA.VV., a cura di Preterossi G., Le ragioni dei laici, Roma-Bari, 2006, p. 110.

P

I

EMOZIONI E SENTIMENTI TRA FATTO

E NORMATIVITÀ

Fenomeni affettivi e dimensione giuridica 3

C

I

FENOMENI AFFETTIVI E DIMENSIONE GIURIDICA:

COORDINATE EPISTEMOLOGICHE E METODOLOGICHE

«se trascuriamo tutte le reazioni emozionali che ci legano a questo mondo […], noi trascuriamo anche gran parte della nostra umanità, e precisamente quella parte che sta alla base del perché noi abbiamo una legislazione civile e penale, e di quale aspetto essa prenda»

NUSSBAUM M.C., Nascondere l’umanità. Il disgusto, la vergogna, la legge, p. 24

SEZIONE I

L’orizzonte di indagine

SOMMARIO: 1. Diritto penale, sentimenti, emozioni: panoramica dei problemi. – 2.

Fulcro dell’indagine: il richiamo al sentimento nella definizione dell’oggetto di tutela. – 2.1. Oltre il lessico legislativo.

1. Diritto penale, sentimenti, emozioni: panoramica dei pro- blemi

«Anche se nel diritto penale domina il fenomeno oggettivo ed esterno del comportamento, si trovano in esso frequenti espliciti ri- chiami ai fenomeni soggettivi e interiori del sentimento. Purtroppo si tratta di semplici richiami, dai quali nessuno finoggi ha tentato di as- surgere a una trattazione sistematica unitaria. Il peso di queste lacu- ne non può non accusarsi in sede di teoria generale perché sono gli

istituti penalistici a offrire a uno studio giuridico del sentimento gli esempi più numerosi e più importanti» ¹.

Con queste parole, nel 1972, il civilista e teorico del diritto Angelo Falzea richiamava l’attenzione sulla rilevanza che i fenomeni affettivi assumono nella dimensione penalistica, lamentando l’assenza di stu- di specifici che avrebbero potuto giovare a un più esaustivo inqua- dramento teorico dei fatti di sentimento nella sfera giuridica.

A distanza di decenni le parole di Falzea mantengono inalterato il loro valore di impulso a riflettere su ruolo e significato del sentimen- to nel diritto penale. Ad oggi il tema non è stato ancora compiuta- mente indagato in una prospettiva di sistema, per quanto l’attenzione della dottrina penalistica italiana sia andata crescendo negli ultimi decenni.

I limiti dell’approfondimento, quasi una ‘presa di distanza’ dai fat- tori affettivi, non costituiscono una peculiarità del microcosmo pena- listico ma sono da contestualizzarsi in un atteggiamento del pensiero occidentale che ha considerato sentimenti ed emozioni come un fat- tore di distorsione del pensiero cognitivo e, conseguentemente, anche come elemento distonico in rapporto all’asserita ‘razionalità’ degli isti- tuti giuridici e delle riflessioni ad essi inerenti ².

1 FALZEA,I fatti di sentimento, in AA.VV., Studi in onore di Francesco Santoro Passarelli, vol. VI, Napoli, 1972, p. 353.

2 «Si è soliti associare al concetto di “decisione” il qualificativo “razionale”, come garanzia di esattezza dei presupposti da cui promana e di “bontà”/coerenza delle ripercussioni che intende provocare. Ragione/razionalità come promessa di succes- so, di eliminazione dell’errore, di metodo fondato su argomentazioni logiche e su- scettibili di controllo critico», così CAPUTO, Occasioni di razionalità nel diritto penale.

Fiducia nell’“assolo della legge” o nel “giudice compositore”?, in Jus, 2/2015, p. 213. Il tema della razionalità giuridica e penalistica affiora in innumerevoli scritti che non appare possibile menzionare esaustivamente; per un quadro di sintesi v. LATORRE, Sullo spirito mite delle leggi. Ragione, razionalità, ragionevolezza, Napoli, 2012; con riferimento all’ambito penalistico, v. ex plurimis, LÜDERSSEN, L’irrazionale nel diritto penale, in AA.VV., Logos dell’essere Logos della norma. Studi per una ricerca coordina- ta da Luigi Lombardi Vallauri, Bari, 1999, pp. 1151 ss. Un eloquente monito a non dare per scontata la razionalità del giuridico si deve a GRECO, Premessa, in BIANCHI D’ESPINOSA-CELORIA-GRECO-ODORISIO-PETRELLA-PULITANÒ, Valori socio-culturali della giurisprudenza, Bari, 1970, p. 29: «nel mondo del diritto [...] l’attenzione è tradizio- nalmente rivolta ai contenuti strettamente giuridici delle leggi e della giurispruden- za e v’è una propensione ad attribuire significati razionali o “ideali” non soltanto al reale giuridico, ma anche a quello che tale non è. Ora in un mondo ampiamente dominato da leggi economiche e dai corrispondenti dinamismi socio-politici, la pre- tesa di considerare il fenomeno giuridico in linea generale negli stretti limiti della

“scienza giuridica” propriamente detta è illusoria e illusionistica». Per un’interes- sante prospettiva sui rapporti tra razionalità dell’intervento penale ed emozioni mo-

Fenomeni affettivi e dimensione giuridica 5

Il modo di intendere le dinamiche del diritto, soprattutto del dirit- to penale, si è fondato implicitamente, forse anche inconsciamente, su una ‘narrazione convenzionale’ ³ che ha attribuito a sentimenti ed emozioni un ruolo negativo, quasi antagonistico rispetto alla ragione, e che ha portato in questo senso a marginalizzare il ruolo dei feno- meni affettivi, sia riguardo alla dimensione di razionalità della con- dotta del reo ⁴, sia (soprattutto) in relazione al modo di concepire l’agire delle figure tecniche cui sono affidate le dinamiche applicative del diritto ⁵: soggetti, questi ultimi, idealmente assimilati, anche a li- vello di immaginario collettivo, a modelli di razionalità pura, secon- do veri e propri stereotipi che caratterizzano il modello culturale di diritto radicato nel mondo occidentale. Tale vulgata influisce tutt’og- gi sull’insegnamento per la preparazione di giudici e avvocati, ten- denzialmente, e forse talvolta ingenuamente, proiettati alla ricerca di una non ben definita ‘razionalità’, ma forse non ancora adeguata- mente messi in condizione di conoscere, studiare e gestire la com- plessità delle euristiche del pensiero e dei rapporti con l’emotività ⁶.

rali v. MURPHY, Punishment and the Moral Emotions, Oxford, 2012. Quale testo di riferimento per un inquadramento in chiave socio-psicologica della razionalità umana, v. ELSTER, Ulisse e le Sirene. Indagini sulla razionalità e l’irrazionalità, tr. it., Bologna, 2005, pp. 85 ss.

3 Definizione di BANDES, Introduction, in AA.VV., ed. by Bandes, The Passion of Law, New York, 1999, pp. 1 ss.

4 Il tema è sviluppato principalmente in ambito criminologico; per una sintesi v. FORTI, L’immane concretezza. Metamorfosi del crimine e controllo penale, Mila- no, 2000, pp. 207 ss.; cfr. PALIERO, L’economia della pena (un work in progress), in AA.VV., a cura di Dolcini-Paliero, Studi in onore di Giorgio Marinucci, vol. I, Mi- lano, 2006, p. 594, il quale, in superamento di tale teorica, afferma che ormai non è «pensabile immaginare un attore della scena penalistica che sia contempora- neamente affekt-, tradition- e wert-frei».

5 È la critica di BANDES-BLUMENTHAL, Emotion and the Law, in 8 Annual Re- view of Law and Social Science, 2012, p. 162.

6 HARRIS, “A(nother) Critique of Pure Reason”: Toward Civic Virtue in Legal Education, in 45 Stanford Law Review, 1993, pp. 1773 ss.; per la critica al modello di pensiero sotteso all’insegnamento del diritto nel panorama occidentale vedi pp.

1785 ss. Emblematica è la figura del giudice, il quale per definizione si dovrebbe differenziare da figure atecniche, prive di una formazione giuridica e che dunque dovrebbero essere più esposte a condizionamenti emotivi (testimoni, imputato, pubblico), ma che andrebbe più realisticamente inteso, e studiato, anche come soggetto emotivo: «Judges are human and experience emotion when hearing ca- ses», v. MARONEY, Emotional Regulation and Judicial Behaviour, in 99 California Law Review, 2011, p. 1487; si veda soprattutto pp. 1532 ss. per il discorso sulla gestione delle emozioni; EAD., Angry Judges, in 65 Vanderbilt Law Review, 2012, pp. 1258 ss.; cfr. BANDES, Introduction, cit., p. 2. Sul tema delle emozioni del giu-

I tempi sembrano però essere cambiati: i saperi sul mondo ⁷, e dunque le scienze con cui anche il mondo del diritto deve confrontar- si – utilizziamo il termine ‘scienze’ in un’accezione lata che compren- de sia le scienze c.d. ‘dure’, sia le scienze sociali e le discipline filoso- fiche – inducono oggi a un ripensamento di fondo: non solo relativa- mente alla distinzione dicotomica ragione/emozioni ⁸, ma più in gene- rale al ruolo che emozioni e sentimenti assumono anche in rapporto alla qualità morale delle scelte di un individuo ⁹.

dicante si veda anche WIENER-BORNSTEIN-VOSS, Emotion and the Law: A Fra- mework for Inquiry, in 30 Law and Human Behaviour, 2006, pp. 236 ss. L’emo- tività del giudice viene analizzata anche nel panorama italiano: fra le monografie v. FORZA-MENEGON-RUMIATI, Il giudice emotivo. La decisione tra ragione ed emozio- ne, Bologna, 2017, pp. 21 ss., 71 ss.; CALLEGARI, Il giudice fra emozioni, biases ed empatia, Milano, 2017. Fra gli articoli v. CERETTI, Introduzione, in Criminalia, 2011, pp. 347 ss.; LANZA, Emozioni e libero convincimento nella decisione del giudi- ce penale, in Criminalia, 2011, pp. 373 ss.; BERTOLINO, Prove neuro-psicologiche di responsabilità penale, in AA.VV., a cura di Forti-Varraso-Caputo, «Verità» del pre- cetto e della sanzione penale alla prova del processo, Napoli, 2014, pp. 116 ss. Per una critica all’attuale formazione dei giuristi, e la proposta di introdurre le scien- ze cognitive nel percorso di studi universitario v. PASCUZZI, Scienze cognitive e formazione universitaria del giurista, in Sistemi intelligenti, 1/2007, pp. 137 ss.; si sofferma sulla debolezza del modello di ‘azione razionale’ fatto proprio dal dirit- to, in una prospettiva mirata principalmente al diritto civile, CATERINA, Processi cognitivi e regole giuridiche, in Sistemi intelligenti, 3/2007, pp. 381 ss.

7 Traggo tale definizione da PULITANÒ, Difesa penale e saperi sul mondo, in AA.VV., a cura di Carlizzi-Tuzet, La giustizia penale tra conoscenza scientifica e sapere comune, Torino, in corso di pubblicazione.

8 La bibliografia sul tema è sterminata. Ci limitiamo a indicare alcune opere che, anche in virtù dell’attitudine divulgativa, hanno contribuito a favorire un dia- logo interdisciplinare. Un Autore che in tempi recenti ha impresso una svolta, an- che dal punto di vista comunicativo, per la confutazione della dicotomia ragio- ne/emozioni è il neuroscienziato portoghese Antonio Damasio, a partire del cele- bre studio intitolato L’errore di Cartesio. Emozione, ragione e cervello umano, tr.

it., Milano, 1995, al quale si sono aggiunti successivamente Alla ricerca di Spinoza.

Emozioni, sentimenti e cervello, tr. it., Milano, 2003 e Il sé viene alla mente. La co- struzione del cervello cosciente, tr. it., Milano, 2012. Si vedano anche gli scritti di Joseph Le Doux, il quale pone lo studio delle emozioni come base per la cono- scenza della mente umana, LEDOUX, Il cervello emotivo. Alle origini delle emozio- ni, tr. it., Milano, 2014. Per una prospettiva interdisciplinare, di taglio socio- filosofico, opera di riferimento è NUSSBAUM, L’intelligenza delle emozioni, tr. it., Bologna, 2004; per un quadro di sintesi di taglio prettamente divulgativo v.

EVANS, Emozioni. La scienza del sentimento, tr. it., Roma-Bari, 2004, pp. 27 ss.

9 «Il problema non è mai stato, soprattutto da Hume in poi, ammettere che le emozioni possano essere motivi dell’azione umana, ma semmai ammettere che ne siano ragioni morali, che abbiano un’autorità, una forza normativa, pari a quella che il razionalismo classico attribuiva a principi della ragione incontaminati dalle

Fenomeni affettivi e dimensione giuridica 7

Non è possibile in questa sede addentrarci nello sconfinato dibat- tito; riteniamo però di poter sintetizzare lo stato dell’arte con un’elo- quente affermazione di Jonathan Haidt, psicologo di matrice intui- zionista, e dunque incline a riconoscere la primazia dell’intuizione emotiva nell’economia dell’agire umano: «la razionalità umana di- pende in maniera cruciale da un’emotività sofisticata: è solo perché il nostro cervello emotivo lavora così bene che i nostri ragionamenti possono funzionare» ¹⁰.

Un’‘emotività sofisticata’: se la razionalità umana è il risultato di una complessa combinazione in cui anche la dimensione emotiva ha un ruolo importante, ne deriva l’esigenza di un ridimensionamento delle pretese di razionalità ‘pura’ che ci si ostina (o ci si illude) a ri- cercare nei prodotti legislativi e anche nelle condotte degli operatori del diritto (giudici, avvocati). In altri termini, appare tutt’altro che in- scalfibile la plausibilità dell’impostazione veterorazionalistica cui la tradizione giuridica occidentale ¹¹ ha conformato i propri paradigmi e alla cui ombra sembra ancora coltivare l’autorassicurante illusione della legge e del sistema giuridico come dominio della ‘razionalità’ ¹².

passioni e che il sentimentalismo, d’altra parte, finiva per trattare solo nella con- tingenza del loro incidere su una ragione pratica», v. PAGNINI, Il rispetto al centro della morale, in Il Sole-24Ore, 22/04/2012; sul rapporto fra emozioni e ragioni mo- rali, un’opera che riassume lo stato dell’arte è AA.VV., ed. by Bagnoli, Morality and the Emotions, Oxford, 2011.

10 HAIDT, Felicità. Un’ipotesi, tr. it., Torino, 2008, p. 16; per un’esplicazione più dettagliata v. ID., The Emotional Dog and Its Rational Tail: A Social Intuitionist Ap- proach to Moral Judgment, in 108 Psychological Review, 2001, pp. 814 ss. Il tema è sconfinato; per una sintesi del dibattito v. MACKENZIE, Emotions, Reflection and Mo- ral Agency, in AA.VV., ed. by Langdon-Mackenzie, Emotions, Imagination and Moral Reasoning, New York-London, 2012, pp. 237 ss.; OATLEY, Psicologia ed emozioni, tr.

it., Bologna, 1997, pp. 239 ss., 300 s. Una posizione che afferma l’esigenza di non trascurare l’effetto di possibile alterazione della razionalità da parte delle emozioni è quella di ELSTER, Emotions and Rationality, in AA.VV.,ed. by Mansted-Frijda- Fischer, Feelings and Emotions. The Amsterdam Symposium, Cambridge, 2004, pp.

30 ss. Un’efficace sintesi, anche sul piano comunicativo, è il libro di GOLEMAN, Intel- ligenza emotiva. Che cos’è e perché può renderci felici, tr. it., Milano, 2013. Da ultimo, v. MORIN, Sette lezioni sul pensiero globale, tr. it., Milano, 2016, pp. 15 s.

11 Per un interessante quadro di sintesi sull’atteggiamento del pensiero giuridi- co occidentale teso a prendere le distanze dalla dimensione emotiva (senza peral- tro riuscirci), v. MUSUMECI, Emozioni, crimine e giustizia. Un’indagine storico- giuridica tra Otto e Novecento, Milano, 2015, pp. 15 ss.

12 «The mainstream notion of the rule of law greatly overstates both the de- marcation between reason and emotion, and the possibility of keeping reasoning processes free of emotional variables [...] It is also likely that emotion, by its very nature, threatens much of what law hopes to be. To the extent legal systems

È emblematico l’assunto con cui la giurista statunitense Susan Ban- des apre un importante studio collettaneo intitolato ‘The Passions of Law’: «[l]e emozioni pervadono il diritto» ¹³. Possiamo dire che ne im- pregnano sia la fase genetica sia la dimensione applicativa; la domanda cruciale non è se emozioni e sentimenti diano luogo a forme di intera- zione con la realtà giuridica, bensì in quali termini essi interagiscano e come possano essere ‘gestiti’ a livello teoretico e in ambito applicativo.

L’osservazione della Bandes vale in misura ancora maggiore per il diritto penale, il quale intrattiene con le emozioni un rapporto di problematica contiguità, poiché coinvolge, e spesso travolge, beni che rivestono un ruolo importante nella scala dei bisogni e delle prefe- renze soggettive: per proteggere interessi rilevanti per la sopravviven- za e lo sviluppo della persona umana è chiamato a incidere su inte- ressi altrettanto essenziali (le libertà) ¹⁴.

thrive on categorical rules, emotion in all its messy individuality makes such cat- egories harder to maintain [...] The notion of the rule of law is based, at least in part, on the belief that laws can be applied mechanically, inexorably, without human fallibility», v. BANDES, Introduction, cit., p. 7. Nella cospicua letteratura statunitense si vedano, ex plurimis, BRENNAN, Reason, passion, and “the progress of the law”, in 10 Cardozo Law Review, 1988-1989, pp. 3 ss.; DEIGH, Emotions, Values and the Law, Oxford, 2008, pp. 136 ss.; KARSTED, Emotion and Criminal Justice, in 6 Theoretical Criminology, 2002, pp. 299 ss.; MARONEY, The Persistent Cultural Script of Judicial Dispassion, in 99 California Law Review, 2011, pp. 630 ss.

13 BANDES, Introduction, cit., p. 1. Per una panoramica di taglio generale si ve- dano anche i contributi pubblicati in AA.VV., coord. Palma-Silva Dias-de Sousa Mendes, Emoções e Crime. Filosofia, Ciência, Arte e Direito Penal, Coimbra, 2013.

14 Il problema della razionalità del punire si identifica con anche l’esigenza di un equilibrato rapporto con la dimensione affettiva: nella sua versione più primi- tiva e brutale, la pena si manifesta come reazione istintiva a un torto: «Definendo la pena primitiva come ragione cieca, determinata ed adeguata soltanto agli istin- ti ed agli impulsi – in una parola, come azione istintiva – volevo innanzitutto ed in primo luogo porre con ciò in rilievo, nella maniera più efficace possibile, una caratteristica negativa della pena primitiva»: v. VONLISZT, La teoria dello scopo nel diritto penale, tr. it., Milano, 1962, p. 15. Cfr. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, IX ed., Roma-Bari, 2008, p. 327. Il diritto penale costituisce il ramo dell’ordinamento in cui è maggiore è il rischio di assecondare istanze vendicative o bramosie punitive slegate da una razionalità strumentale e guidate da una ‘cieca’ emotività, esso vive in una continua dialettica con l’irrazionale: cfr., ex plurimis, DONINI, “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’“offense” di Joel Feinberg, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2008, pp. 1576 ss.; v. anche ID., Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e politica, in AA.VV., a cura di Stortoni-Foffani, Critica e giustificazione del diritto penale nel cambio di secolo. L’analisi critica della scuola di Francoforte, Milano, 2004, p. 85; BARTOLI R., Il diritto penale tra vendetta e riparazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1/2016, pp. 101

Fenomeni affettivi e dimensione giuridica 9

L’azione dello strumento penale è di per sé ‘emotigena’, ossia fat- tore di stimolo a emozioni ¹⁵.

Vale per la fase precettiva, ossia l’espressione di divieti che, a se- conda degli interessi coinvolti, possono suscitare negli individui atteg- giamenti emotivi di diverso tipo ¹⁶ i quali finiscono per influire sul gra- do di adesione alla norma e dunque sulle condizioni di osservanza del precetto, in una dimensione che potremmo definire come ‘risvolto emozionale’ del problema della legittimazione delle norme penali ¹⁷.

E vale, forse in modo più rilevante, per la fase applicativa, in cui si accertano le responsabilità e la sanzione ‘prende corpo’. Non è un ca- so che la dimensione emotiva nel diritto penale venga convenzional- mente collocata, e sovente circoscritta, a fasi e momenti in cui emo- zioni e sentimenti risultano più ‘visibili’ ¹⁸: la realtà delle aule di tri-

ss.; PADOVANI, Alla ricerca di una razionalità penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 3/2013, pp. 1087 ss.

15 «In effetti, il reato è la mistura di un fatto che suscita reazioni immediate negative e di un’imputazione dalle origini spesso motivate politicamente e dagli effetti sempre stigmatizzanti», LÜDERSSEN, L’irrazionale nel diritto penale, cit., p.

1155. Per uno studio ad ampio spettro sulle emozioni suscitate dal fatto crimina- le, con particolare riferimento al sublime, v. BINIK, Quando il crimine è sublime.

La fascinazione per la violenza nella società contemporanea, Milano, 2017.

16 Sul richiamo ad atteggiamenti emotivi della collettività come parte di un più ampio problema concernente adesione a valori, consenso sociale e normazione penale, v., per tutti, PALIERO, Consenso sociale e diritto penale, in Riv. it. dir. proc.

pen., 3/1992, pp. 852 ss.

17 Nella letteratura italiana v. FORTI, Le ragioni extrapenali dell’osservanza della legge penale: esperienze e prospettive, in Riv. it. dir. proc. pen., 3/2013, pp. 1125 ss.

Sui rapporti fra la dimensione sociale delle emozioni e le scelte di politica del di- ritto si soffermano BANDES-BLUMENTHAL, Emotion and the Law, cit., p. 172.

18 Sui rapporti tra dimensione ‘visiva’ del crimine e ruolo delle emozioni v., per un’ampia panoramica, AA.VV., a cura di Forti-Bertolino, La televisione del crimi- ne, Milano, 2005; per l’analisi di un caso emblematico, v. CERETTI, Il caso di Novi Ligure nella rappresentazione mediatica, in AA.VV., a cura di Forti-Bertolino, La televisione del crimine, cit., pp. 451 ss.; sul tema v. anche PALIERO, Verità e distor- sioni nel racconto mediatico della giustizia. Uno sguardo d’insieme, in AA.VV., a cura di Forti-Mazzucato-Visconti A., Giustizia e letteratura, vol. II, Milano, 2014, pp. 671 ss.; più diffusamente, ID., La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed ‘effetti penali’ dei media), in Riv. it. dir. proc. pen., 2/2006, pp. 523 ss.;

PALAZZO, Mezzi di comunicazione e giustizia penale, in Politica del diritto, 2/2009, pp. 193 ss.; volendo, v. BACCO, Visioni ‘a occhi chiusi’: sguardi sul problema penale tra immaginazione, emozioni e senso di realtà, in The Cardozo Electronic Law Bul- letin, 2/2015, pp. 1 ss. Sull’approccio ‘visuale’ in criminologia v., per una sintesi globale e per le coordinate di fondo, v. BROWN, Visual Crimonology, in http://^- criminology.oxfordre.com/view/10.1093/acrefore/9780190264079.001.0001/acrefore- 9780190264079-e-206?print=pdf, 4/2017, pp. 1 ss.

bunale e la dialettica spesso tumultuosa fra i soggetti del processo ¹⁹. E infine il carcere, il dramma umano della pena, da sempre intriso di atteggiamenti emotivi che si dividono fra vendetta, odio per il tra- sgressore e compassione ²⁰.

Siamo solo alla punta affiorante di un intreccio che affonda le proprie radici in un substrato per lo più invisibile ²¹.

È bene riflettere non solo sulle emozioni che il diritto penale su- scita, ma anche sugli atteggiamenti emotivi e di pensiero che sono alla base e che modellano la fisionomia dell’intervento punitivo ²², nelle forme e nei presupposti ²³. L’esigenza di riconoscere e proble-

19 Sulle emozioni della vittima, v. da ultimo BANDES, Share your Grief but Not Your Anger. Victims and the Expression of Emotion in Criminal Justice, in AA.VV., ed. by Abell-Smith, The Espression of Emotion. Philosophical, Psychological an Legal Perspectives, Cambridge, 2016, pp. 263 ss.

20 Richiamiamo, nella sconfinata letteratura, alcune opere in cui viene affron- tato lo specifico tema delle matrici affettive; per una sintetica ricognizione filoso- fica, a partire da un’analisi etimologica, v. CURI, I paradossi della pena, in Riv. it.

dir. proc. pen., 3/2013, pp. 1073 ss.; nella letteratura angloamericana, SOLOMON, Justice v. Vengeance. On Law and the Satisfaction of Emotion, in AA.VV., ed. by Bandes, The Passions of Law, cit., pp. 123 ss.; POSNER, Emotion versus Emotional- ism in Law, in AA.VV., ed. by Bandes, The Passions of Law, cit., pp. 317 ss.; MUR- PHY, Punishment and the Moral Emotions, cit., pp. 94 ss.; NUSSBAUM, L’intelligenza delle emozioni, cit., pp. 525 ss.; EAD., Rabbia e perdono. La generosità come giustizia, tr. it., Bologna, 2017, pp. 284 ss.

21 «Emotions pervades not just the criminal courts, with their heat-of-passion, and insanity defenses and their angry or compassionate jurors but the civil court- rooms, the appellate courtrooms, the legislatures. It propels judges and lawyers, as well as jurors, litigants, and the lay public. Indeed, the emotions that pervade law are often so ancient and deeply ingrained that they are largely invisible», v.

BANDES, Introduction, cit., p. 2. Cfr. ABRAMS-KEREN, Who’s Afraid of Law and the Emotions?, in 94 Minnesota Law Review, 2010, pp. 2033 s.

22 Secondo l’istanza razionalistica che è alla base del diritto penale postillumi- nistico, le emozioni sembrano subire una sublimazione che ne rende più difficol- toso riconoscerne la presenza pur avvertendone gli effetti: «The institutions of criminal justice thus find themselves in a paradoxical situation. They offer a space for the most intensely felt emotions – of individuals as well as collectivities – while simultaneously providing mechanisms that are capable of ‘coolig off’

emotions, converting them into more sociable emotions, or channelling them back into reasonable and more standardised patterns of actions and thought», v.

KARSTED, Handle with Care: Emotions, Crime and Justice, in AA.VV., ed. by Karsted-Loader-Strang, Emotions, Crime and Justice, Oxford and Portland, 2011, p. 2.

23 Nella dottrina penalistica italiana è stata avviata una riflessione concernente il raffronto fra la logica razionalistico-consequenzialista e una diversa prospetti- va, più marcatamente intuitiva e a base emozionale, nell’approccio a problemi di

Fenomeni affettivi e dimensione giuridica 11

matizzare il ruolo della dimensione emotiva si pone dunque anche in rapporto al processo di deliberazione delle politiche penali e più in generale all’esercizio delle scelte pubbliche ²⁴.

Appare opportuna una tematizzazione delle connessioni fra diritto penale e dimensione affettiva, in relazione non solo al funzionamento di istituti del diritto vigente, ma più in generale all’assetto logico e te- leologico delle categorie penalistiche, le quali sono frutto di atteg- giamenti di pensiero e di cultura intrisi di emotività. In altri termini, il ruolo delle emozioni e dei sentimenti va concepito non solo come elemento da ‘incastrare’ all’interno di geometrie concettuali tradizio- nali, ma soprattutto come fattore che contribuisce, e ha contribuito fino ad oggi, a influire sulle geometrie.

Le relazioni tra emozioni, sentimenti e diritto penale non sono dunque confinabili a singoli territori della c.d. ‘dogmatica’, né posso- no circoscriversi a particolari settori della parte speciale del codice ²⁵. Il rapporto fra dimensione affettiva e diritto penale appare in defini- tiva come un intreccio di questioni che si dispiegano da monte (fase genetica) a valle (fase applicativa) dell’ordinamento normativo. Più radicalmente, è l’idea stessa della responsabilità penale, il suo dover essere e i suoi obiettivi, a essere in buona parte co-determinati da at- teggiamenti emotivi, dalla sensibilità sociale e dal sentire dei legisla- tori: un presupposto fondamentale per ogni riflessione penalistica, e che giustamente viene oggi evidenziato come dato preliminare nella presentazione del problema penale ²⁶.

regolamentazione normativa e a casi concreti: v. DIGIOVINE O., Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica, neuroetica, Torino, 2009, passim; EAD., Una let- tura evoluzionistica del diritto penale. A proposito delle emozioni, in AA.VV., a cura di Di Giovine O., Diritto penale e neuroetica, Padova, 2013, pp. 344 ss.

24 WESTEN, La mente politica, tr. it., Milano, 2008; più recentemente, sul ruolo della componente emotiva nelle scelte politiche e nell’adesione a orientamenti va- loriali, fedi, ideologie, si veda HAIDT, Menti morali. Perché le brave persone si divi- dono su politica e religione, tr. it., Milano, 2013, pp. 93 ss.; una sintesi dei proble- mi in ROSSI, Emozioni e deliberazione razionale, in Sistemi intelligenti, 1/2014, pp.

161 ss.

25 Un’analisi del ruolo del fattore emotivo nel contesto applicativo evidenzia come il richiamo a emozioni sia ben presente nelle argomentazioni giurispruden- ziali anche al di là di un definito inquadramento in particolari istituti, e rappre- senti in questo senso un ausilio argomentativo polivalente, adoperato soprattutto in relazione alla colpevolezza e ai criteri soggettivi dell’art. 133 c.p., v. AMATO, Di- ritto penale e fattore emotivo: spunti di indagine, in Riv. it. med. leg., 2/2013, pp.

661 ss.

26 FIANDACA, Prima lezione di diritto penale, Roma-Bari, 2017, pp. 9 ss.

2. Fulcro dell’indagine: il richiamo al sentimento nella defini- zione dell’oggetto di tutela

La dottrina penalistica parla oggi espressamente di ‘ruolo delle emozioni e dei sentimenti nella genesi e nell’applicazione delle leggi penali’, proponendo una classificazione dei profili di interazione fra stati affettivi e diritto penale basata su cinque piani prospettici i quali possono a nostro avviso sintetizzarsi in due macrocategorie: 1) profili pertinenti la genesi del diritto, della legge penale, e il dover essere della pena (ruolo della dimensione affettiva nelle scelte di politica del dirit- to e riflessi sulla configurazione del bene oggetto di tutela penale; in- fluenza sul modo di concepire i concetti o le categorie della teoria del reato, riflessi sul modo di concepire significato e scopi della pena); 2) profili concernenti la dimensione applicativa (ruolo di emozioni e sen- timenti nel giudizio di colpevolezza; influenza della dimensione affet- tiva nella riflessione del giudicante) ²⁷.

Questioni come l’influenza della dimensione affettiva sulla teoriz- zazione dei concetti della categoria del reato, sul modo di concepire le funzioni della pena e sulla graduazione della colpevolezza costitui- scono tematiche che, secondo un gergo ‘endopenalistico’, orientano la riflessione verso temi più vicini alla ‘parte generale’; appaiono maggiormente pertinenti a problemi di ‘parte speciale’ profili riguar- danti il ruolo di sentimenti ed emozioni nella configurazione di og- getti di tutela.

Una prima ricognizione può essere condotta attraverso uno sguardo al diritto penale vigente, al testo prima che al contesto ²⁸, alla ricerca di norme in cui vengano evocati fenomeni psichici lato sensu riconducibili a sentimenti ed emozioni; ed effettivamente nel codice penale italiano tali richiami non mancano.

Un’avvertenza: partire da una lettura delle norme è funzionale a fornire delle coordinate di base per l’inquadramento delle questioni

27 FIANDACA, Sul ruolo delle emozioni e dei sentimenti nella genesi e nell’ap- plicazione delle leggi penali, in AA.VV. a cura di Di Giovine O., Diritto penale e neu- roetica, cit., pp. 215 ss.

28 Adoperiamo la diade testo/contesto per indicare due distinti livelli di analisi:

il primo relativo alla dimensione letterale delle norme, il secondo, che non affron- teremo nella presente indagine, relativo all’emersione del lessico emotivo nelle applicazioni giurisprudenziali anche in relazione a disposizioni e istituti che non richiamano espressamente stati affettivi. Sul rapporto fra testo e contesto v. PA- LAZZO, Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica, in AA.VV., a cura di Dolcini-Paliero, Studi in onore di Giorgio Marinucci, vol. I, cit., pp. 525 ss.

Fenomeni affettivi e dimensione giuridica 13

che sono più strettamente legate al diritto vigente, evidenziando in questo modo le connessioni più immediate, ma non traduce una scel- ta metodologica tesa a ‘ontologizzare’ il lessico legislativo e a farne la chiave di lettura prioritaria. Al contrario, il lessico delle norme, con le sue approssimazioni, deve indurre a chiedersi quale sia, al di là delle formule, il ruolo dei fenomeni affettivi richiamati nelle dinami- che della penalità.

Prendiamo le mosse dalla parte generale del codice penale ²⁹. Ri- chiami al lessico dei sentimenti e delle emozioni emergono in istituti relativi alla graduazione della colpevolezza: nel titolo relativo all’im- putabilità, l’art. 90 c.p. parla di stati emotivi e passionali ³⁰; fra le cir- costanze del reato spiccano il riferimento allo ‘stato d’ira determinato da un fatto ingiusto altrui’ e la ‘suggestione di una folla in tumulto’

(artt. 62 c.p. e 599, comma 2, c.p.). Menzioniamo le suddette norme poiché contengono richiami testuali, senza allargare il campo a ulte- riori situazioni in cui gli stati affettivi rappresentano un elemento che può concorrere a integrare, o a influire dal punto di vista naturalisti- co, sulla configurazione di importanti istituti: pensiamo al dolo e alla

29 Menzioniamo gli istituti e le fattispecie in cui vengono richiamati espressa- mente fenomeni psichici definiti come sentimenti ed emozioni, o comunque a essi riconducibili; non si tratta quindi dell’elencazione di tutti gli istituti che rimandi- no a concetti psicologici; per una sintesi in tal senso vedi di recente NISCO, La tu- tela penale dell’integrità psichica, Torino, 2012, pp. 25 ss.

30 La norma che stabilisce che gli stati emotivi e passionali non escludono l’imputabilità è una disposizione controversa e dibattuta fin dalla genesi; per una sintesi v. MUSUMECI, Emozioni, crimine, giustizia, cit., pp. 82 ss.; FORTUNA, Gli stati emotivi e passionali. Le radici storiche della questione, in AA.VV., a cura di Vinci- guerra-Dassano, Scritti in memoria di Giuliano Marini, Napoli, 2010, pp. 347 ss.

La rigidità della disposizione normativa viene oggi criticata, fino a farla definire da attenta dottrina come una delle finzioni più odiose del sistema, v. DIGIOVINE

O., Il dolo (eventuale) tra psicologia scientifica e psicologia del senso comune, in www.penalecontemporaneo.it, 1/2017, p. 7; BARTOLI R., Colpevolezza: tra persona- lismo e prevenzione, Torino, 2005, pp. 137 ss.; ma è tuttora ben solida nella giuri- sprudenza, v., ex plurimis, Cass. pen., sez. VI, 20/04/2011, n. 17305, con nota di VISCONTI A., in Riv. it. med. leg., 4-5/2011, pp. 1243 ss.; cfr. Cass. pen., 26/06/2013, n. 34089. L’unico spazio di rilevanza per stati emotivi e passionali viene ammesso nel caso di fenomeni già radicati in un pregresso quadro di infermità, v. EAD., loc.

ult. cit., p. 1246. In relazione alle circostanze dello stato d’ira e della suggestione della folla, secondo la giurisprudenza, nel primo caso lo stato emotivo deve corri- spondere a un impulso incontenibile, v. Cass. pen., sez. I, 13/04/1982, n. 10696;

Cass. pen., sez. I, 26/04/1988; Cass. pen., sez. I, 12/11/1997, n. 11124; per le spora- diche applicazioni dell’attenuante della suggestione della folla v. Cass. pen., sez.

VI, 27/02/2014, n. 11915; Cass. pen., sez. I, 13/07/2012, n. 42130.

colpa e, più in generale, a tutta la materia dell’imputazione soggetti- va ³¹.

31 È oggetto di discussione se e in che misura la componente affettiva (emo- zioni e sentimenti) sia da prendere in considerazione quale fattore costitutivo dei coefficienti psichici che il diritto penale definisce ‘dolo’ e ‘colpa’, e, più in genera- le, si discute sul grado di rispondenza fenomenica della categoria della colpevo- lezza in rapporto allo stato soggettivo della persona; in relazione a tale aspetto il concetto di colpevolezza assume un ruolo che è stato definito ‘ambiguo’: «da un lato presidio del rilievo da attribuirsi allo stato soggettivo reale dell’imputato, on- de evitare una condanna che si fondi su mere istanze di esemplarità sanzionato- ria; ma nel contempo fattore che autorizza, quando la colpevolezza non viene esclusa, l’insignificanza di quel medesimo stato soggettivo (cioè della condizione vera in cui versi il soggetto agente) rispetto al contenuto della condanna», così EUSEBI, Le forme della verità nel sistema penale e i loro effetti. Giustizia e verità co- me «approssimazione», in AA.VV. a cura di Forti-Varraso-Caputo, «Verità» del pre- cetto e della sanzione penale, cit., p. 173. L’impostazione dominante in dottrina tende a escludere una rilevanza degli stati affettivi sul piano normativo: «Estranei alla natura del dolo sono affetti, emozioni, motivi di qualsivoglia natura che stan- no ‘a monte’ della decisione di agire [...] In via di principio, elementi emozionali non servono a fondare il dolo, né valgono a escluderlo», così PULITANÒ, Diritto pe- nale, VII ed., Torino, 2017, p. 282. Cauta è l’apertura di FIANDACA, Appunti sul

‘pluralismo’ dei modelli e delle categorie del diritto penale contemporaneo, in La Cor- te d’Assise, 1/2011, p. 87 il quale osserva che «[o]ccorrerebbe evitare, invero già nell’individuare l’essenza generale o nucleo centrale del dolo nella coscienza e vo- lontà del fatto, di concepire tali requisiti psicologici in termini eccessivamente razionalistici e idealisticamente depurati da corrispondenti componenti emotive».

Appare difficilmente contestabile che a livello naturalistico la componente affetti- va sia un fattore costitutivo degli stati psicologici che fondano dolo e colpa; gli spazi per una eventuale considerazione del ruolo degli stati affettivi nella fisio- nomia del dolo e della colpa penale potrebbero eventualmente ampliarsi o re- stringersi a seconda che si propenda per una concezione ‘normativizzante’ dei coefficienti psichici oppure per una concezione più ‘naturalistica’, tema in rela- zione al quale il dibattito nella dottrina penalistica italiana è amplissimo: si veda- no, ex plurimis, V^ENEZIANI, Motivi e colpevolezza, Torino, 2000, pp. 71 ss., 165 ss.;

EUSEBI, Formula di Frank e dolo eventuale in Cass., S.U., 24 aprile 2014 (Thyssen- krupp), in Riv. it. dir. proc. pen., 2/2015, pp. 623 ss., e più ampiamente ID., Il dolo come volontà, Brescia, 1993; DEVERO, Dolo eventuale, colpa cosciente e costruzione

“separata” dei tipi criminosi, in AA.VV., a cura di Bertolino-Eusebi-Forti, Studi in onore di Mario Romano, vol. II, Napoli, 2011, pp. 883 ss.; DONINI, Il dolo eventuale, fatto-illecito e colpevolezza, in Diritto penale contemporaneo-Rivista trimestrale, 1/2014, pp. 83 ss.; 103 ss.; FIANDACA, Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo, in Diritto penale contemporaneo-Rivista trimestrale, 1/2012, pp. 152 ss.; DEMURO, Il dolo. II. L’accertamento, Milano, 2010, pp. 3 ss.; PULITANÒ, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1/2013, pp. 22 ss. Per una riflessione sulla consistenza psicologica del dolo eventuale alla luce delle più recenti acquisizioni della psicologia e delle neuroscienze v. BERTOLINO, Prove neuro-psicologiche di responsabilità penale, in AA.VV., a cura di Forti-