La cessione del credito
Autore: Redazione In: Schede di Diritto
Introduzione 1.
I presupposti della cessione 2.
La disciplina 3.
La contabilizzazione 4.
L’articolo 1260 del codice civile 5.
La cessione del credito è un accordo attraverso il quale un soggetto, detto cedente, trasferisce a un altro, detto cessionario, il suo credito verso un debitore, detto ceduto.
“Cessione” è una parola di solito utilizzata per il trasferimento dei diritti di credito e dei diritti personali di godimento, nonché di altre posizioni soggettive parziali, è un termine che può essere relativo anche ai cosiddetti acquisti derivativo-costitutivi, in base ai quali, su una posizione soggettiva più ampia, si trasferisce una posizione soggettiva più ristretta.
I termini trasferimento e cessione non sempre coincidono.
Il primo di solito investe i diritti reali e implica l’acquisto dell’intera posizione soggettiva che faceva capo al dante causa.
I presupposti della cessione
I presupposti perché si abbia la cessione del credito sono la titolarità della posizione soggettiva da cedere e la disponibilità della posizione soggettiva da parte del titolare.
Restano esclusi dal novero dei diritti cedibili i cosiddetti diritti indisponibili, dichiarati tali dalla legge o
indisponibili per loro natura, perché in simili casi c’è difetto di legittimazione a disporre.
Di solito non sono disponibili determinate situazioni soggettive relative alla persona del titolare, come ad esempio i crediti per alimenti, oppure intimamente connessi con una posizione soggettiva più ampia, come avviene ad esempio in relazione ai diritti potestativi.
In dottrina si sono interrogati sulla cedibilità del patto di riscatto, che risulta indisponibile e incedibile se configurato come diritto potestativo di recesso, e cedibile se considerato come condizione risolutiva del contratto.
In relazione ai cosiddetti diritti accessori, di solito è ammessa la loro cessione insieme ai diritti principali ai quali ineriscono, ma in alcuni casi è ammissibile anche una cessione autonoma.
Ad esempio, cessione del diritto agli interessi.
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È un contratto trilaterale che rileva l’accordo concluso tra cedente, cessionario e ceduto (debitore)
che si può opporre in caso di prestazioni ad intuitu personae, con efficacia consensuale, il trasferimento del diritto avviene con il raggiungimento dell'accordo e a seguito della notifica al debitore.
Il creditore cedente aliena a un terzo, detto cessionario, il proprio diritto di credito, dietro il pagamento di un corrispettivo oppure a titolo gratuito.
Se la cessione è a titolo oneroso il creditore cedente dovrà garantire l’esistenza e la validità del diritto di credito, mentre se la cessione è a titolo gratuito il creditore cedente risponderà al cessionario esclusivamente per evizione.
La notifica al debitore dell’avvenuta cessione è prassi necessaria per rendere efficace il negozio, dove manchi la notifica e il debitore esegua la prestazione nei confronti del creditore cedente, questo comportamento non gli potrà essere imputato e far sorgere in capo ad esso nessuna responsabilità.
Se sono avvenute più cessioni dello stesso diritto di credito sarà valida la cessione la quale notifica è stata per prima conosciuta dal debitore.
Il terzo subentra nella titolarità del diritto il quale oggetto e i quali elementi accessori (garanzie reali e personali, privilegi) non cambiano per l’avvenuta cessione, ma vengono mantenuti.
La cessione può essere:
Pro soluto, quando il cedente non deve rispondere dell'eventuale inadempienza (solvibilità) del debitore.
Garantisce esclusivamente dell’esistenza del credito.
Pro solvendo, quando il cedente risponde dell’eventuale inadempienza del debitore.
Un’altra figura di cessione è la cessione del credito in garanzia, che si configura come ipotesi intermedia tra pegno di crediti e cessione pro solvendo (“in funzione di adempimento”).
Possono essere oggetto di cessione di credito non esclusivamente il diritto al conseguimento di una somma di denaro, ma anche il credito di una qualunque prestazione di dare, fare o consegnare.
Una giurisprudenza consolidata ha stabilito che la qualità della cessione (pro-soluto o pro-solvendo) è basata sulla sostanza e non sulla forma, vale a dire che non deve essere relativa al testo letterale del contratto di cessione che vincola le parti, ma al reale rapporto che esiste tra le parti.
Se questo rapporto si svolge come un contratto di cessione pro-solvendo, prevale il contratto sotteso e sussiste il diritto di retrocessione del credito anche se l’intero contratto si esprime senza equivoci a favore del pro-soluto, e le clausole relative sono automaticamente nulle.
Sono esempi di questo rapporto sotteso:
Le cessioni con pagamento rateizzato al cedente in base al rientro del debitore.
Quello che differenzia i flussi finanziari da un Total return swap è il fatto che questi hanno data e importo variabili in base ai pagamenti del debitore al cessionario.
Una garanzia non opponibile (avallo, fidejussione, ecc) di pari importo tra cedente e cessionario.
Caso dubbio è l’incasso del credito in un'unica tranche non anticipato e condizionato al pagamento del debitore.
La contabilizzazione
Dal bilancio possono essere depennati esclusivamente i crediti ceduti pro-soluto in via sia formale sia sostanziale, con il trasferimento effettivo del rischio di insolvenza dei debitori.
Se la cessione è formalmente pro-solvendo, oppure in presenza di un contratto di tipo
pro-solvendo che ne sottende in realtà uno in sostanza pro-soluto, i crediti oggetto di cessione devono permanere in contabilità.
La violazione di questi principi contabili configura il reato di falso in bilancio.
L’articolo 1260 del Codice civile
L’articolo 1260 del Codice civile, rubricato “cedibilità delcredito”, recita:
Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale, o il trasferimento non sia vietato dalla legge.
Le parti possono escludere la cedibilità del credito, ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.
In quest'ultimo caso, se il cedente viola il patto sarà comunque obbligato al risarcimento verso il debitore ceduto, ma la cessione avrà comunque effetti, salvo si dimostri la malafede del cessionario.
Il cessionario (art. 1264) è tenuto alla notifica della cessione al ceduto (debitore) dato che, in mancanza di essa, se il ceduto adempie al cedente invece che al cessionario egli è liberato dall'obbligazione a meno che
il cessionario non provi che il ceduto era a conoscenza dell'esistenza della cessione. In questo caso il ceduto dovrà pagare nuovamente al cessionario, salvo vedersi poi restituito il pagamento dal cedente.
Obbligazione del cedente è quella di garantire l'esistenza del credito al momento della cessione (pro soluto), mentre il cedente non risponderà dell'eventuale inadempimento del contraente ceduto a meno che egli non dichiari espressamente di assumersi tale garanzia (in tal caso si avrà cessione pro solvendo).
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