Discrimen » Error in deliberandoScelte e gestioni fallaci della condotta nell’illecito colposo

Temi e problemi del diritto

STUDI filosofia del diritto

discipline penalistiche - Criminalia discipline civilistiche

discipline pubblicistiche

TESTI CLASSICI

Comitato scientifico

Marcello Clarich, Aurelio Gentili,

Fausto Giunta, Mario Jori, Michele Taruffo

Edizioni ETS

Error in deliberando

Scelte e gestioni fallaci della condotta nell’illecito colposo

© Copyright 2020 EDIZIONI ETS

Palazzo Roncioni - Lungarno Mediceo, 16, I-56127 Pisa info@edizioniets.com

www.edizioniets.com Distribuzione Messaggerie Libri SPA

Sede legale: via G. Verdi 8 - 20090 Assago (MI) Promozione

PDE PROMOZIONE SRL via Zago 2/2 - 40128 Bologna

ISBN978-884675885-9

Questa ricerca e la sua pubblicazione sono state finanziate dall’Università Cattolica nell’ambito dei suoi programmi di promozione e diffusione della ricerca scientifica.

Scelte e gestioni fallaci della condotta nell’illecito colposo

Premessa 13 Capitolo I

‘Errori’ e ‘violazioni’ della razionalità decisionale.

Dalla psicologia cognitiva al diritto penale: andata e ritorno

1. Cenni sul concetto (tradizionale) di errore nel diritto penale 17 2. Il diritto penale e le scelte umane irrazionali 22

3. Gli errori e il rimprovero per colpa 27

4. Giudizi e decisioni: un tentativo di classificazione 31

4.1. Errori a livello skill-based 34

4.2. Errori a livello rule-based 36

4.3. Errori a livello knowledge-based 38

5. Analisi delle principali euristiche e biases 39 6. ‘Trappole cognitive’ e sistemi organizzativi complessi 44 7. Applicazioni pratiche del c.d. modello sistemico:

la gestione del rischio clinico 48

7.1. (segue) Linee guida, protocolli e checklists 52 8. Le ‘violazioni’ della razionalità decisionale 59

9. Active failures e forme della colpa 62

Capitolo II

Coscienza e volontà dell’azione o dell’omissione:

ovvero, il ‘coefficiente d’umanità’

nei processi deliberativi automatici del livello skill-based 1. Premessa. La coscienza e la volontà della condotta

negli slips and lapses 69

2. L’art. 42, comma 1, c.p.: uno sguardo d’insieme 72

3. Errori ‘automatici’ 76

4. L’involuntary conduct negli ordinamenti anglosassoni 79 5. Le azioni autenticamente umane nel diritto penale spagnolo 82 6. I fattori endogeni ed esogeni che possono escludere la suitas.

Spunti conclusivi per una riforma dell’art. 42, comma 1, c.p. 86 7. Neuroscienze e psicologia cognitiva

sul tema degli automatismi 94

Capitolo III

La colpevolezza a livello rule e knowledge-based

1. Errori rule-based e knowledge-based: uno sguardo d’insieme 99 2. La teoria degli errori latenti e la tipicità colposa 101 3. La teoria degli errori latenti e la misura soggettiva della colpa 109 4. Verso la personalizzazione della colpevolezza colposa 112 5. Il ‘problema’ della colpa per assunzione 117 Capitolo IV

Errare humanum est. Quando l’errore non è rimproverabile

1. L’inesigibilità della condotta e il grado della colpa 125 2. La personalizzazione del rimprovero per colpa

nella giurisprudenza successiva all’entrata in vigore

della legge Balduzzi 128

3. Lo slancio (al passato) della legge Gelli-Bianco 131 4. Il criterio della gross negligence negli ordinamenti

di Common Law: spunti dall’Inghilterra e dagli Stati Uniti 135 5. Dalla colpa ordinaria alla colpa grave

nell’esperienza neozelandese 144

6. La colpa nel codice penale spagnolo

dopo la riforma del 2015 148

7. La possibile rilevanza del grado della colpa in funzione incriminatrice secondo la prospettiva della just culture 152 Capitolo V

Le semplificazioni del diritto penale di fronte alla complessità dell’errore umano 1. L’errore sistemico: la sfida (anche) normativa

all’Individualstrafrecht 161 2. Gli incidenti complessi: la prospettiva penalistica

e quella sociologico-organizzativa a confronto 168 3. Sulla genesi ‘organizzativa’ degli errori e delle violazioni.

Possibili indicatori dell’origine ‘sistemica’

della colpa individuale 174

4. La colpa per difettosa organizzazione:

errori umani e responsabilità degli enti 179 5. Autonomia versus organicità: gli spunti dalla Common Law 186 6. Il management dei fattori latenti:

una riflessione sul modello ingiunzionale 191 7. Résumé 196

Bibliografia 201

Negli ultimi decenni, il tema della fallibilità umana è stato approfon- dito da molteplici prospettive, sotto la spinta dell’idea rivoluzionaria se- condo cui gli individui non sempre sono animati da logiche di carattere matematico

.

Gli esperti dei processi deliberativi hanno dimostrato, infatti, come molte decisioni non siano assunte all’esito di un’analisi ragionata dei co- sti e dei benefici che potrebbero derivarne, ma originino dall’attivarsi, spesso inconsapevole, di peculiari procedure mentali di natura intuitiva (le cosiddette euristiche). Il che, sebbene consenta, il più delle volte, di risolvere problemi complessi in un arco temporale ristretto, incide si- gnificativamente sulla probabilità di commettere errori. Peraltro, questi ultimi aumentano in larga misura allorché sussistano particolari ‘condi- zioni di sistema’ (per l’analisi delle quali si rinvia alla teoria degli errori latenti, descritta al Capitolo I) che, provocando una contrazione dei tempi decisionali in situazioni emotivamente dense, sono in grado di inibire l’attivazione di ogni controspinta cosciente e volontaria.

Seguendo il filone di ricerca inaugurato dagli psicologi cognitivisti Daniel Kahneman e Amos Tversky

, come arricchito dalle ricerche di

1 Imprescindibili rimangono le ricerche condotte, a metà del Novecento, dal Premio Nobel Herbert Simon. V., in particolare, H. Simon, Administrative Behavior: a Study of Decision-Ma- king Processes in Administrative Organization, New York, 1947, tr. it. di S. Cimmino, Il compor- tamento amministrativo, Bologna, 1957; id., Rational choice and the structure of the environment, in Psychological Review, 1956, pp. 129 ss.; id., Models of Man: Social and Rational, New York, 1957; id., Models of Bounded Rationality. Behavioral Economics and Business Organization, II, Cambridge, 1982; id., Rationality in psychology and economics, in R. HogaRtH - m. RedeR (eds.), Rational choice: The contrast between economics and psychology, Chicago, 1986, pp. 25 ss.

2 A riguardo d. KaHneman - a. tveRSKy, Choice, Values, and Frames, Cambridge, 2000;

id., The framing of decision and psychology in choice, in Science, 1981, pp.  453  ss.; id., Pro- spect Theory: An Analysis of Decision Under Risk, in Econometrica, 1979, pp. 263 ss.; nonché d. KaHneman, Thinking Fast and Slow, New York, 2011, tr. it. a cura di L. SeRRa, Pensieri lenti e veloci, Milano, 2012. Per ulteriori riferimenti bibliografici v. infra, Capitolo I, nota 28.

James Reason

, nella prima parte di questa indagine saranno tratteggia- te, dunque, le principali modalità di svolgimento dei processi decisio- nali, sistematizzandone le componenti

e classificando le tipologie di errori a essi correlate

.

Siffatte acquisizioni in tema di errore, riconducibili, più sintetica- mente, alla nota teoria della razionalità limitata (o bounded rationality), hanno già profondamente inciso sullo statuto epistemologico di molte- plici discipline, avviando un significativo processo di ammodernamento delle stesse

. Si pensi, in tal senso, a quanto avvenuto, di recente, in medicina: il clinical risk management e l’Evidence Based Medicine, inte- si come declinazioni concrete della predetta concezione in merito alle fallacie del giudizio, hanno contribuito a delineare il volto ‘nuovo’ della scienza de qua.

Quanto al diritto penale, anch’esso ha risentito, seppure in misura limitata rispetto ad altri saperi, di tale ‘svolta culturale’, specie con ri- guardo all’accertamento dell’imputabilità

e del dolo

: non senza che

3 Cfr. J. ReaSon, Human Error, Cambridge, 1990, ed. it. a cura di R. Rumiati, L’errore umano, Bologna, 1994.

4 La vastità del tema impone di procedere per semplificazioni, riducendo la complessità dei processi decisionali a due distinte modalità cognitive: quelle afferenti al cosiddetto sistema cognitivo di tipo 1, che opera intuitivamente, e quelle relativi al cosiddetto sistema cognitivo di tipo 2, che, invece, elabora i dati in maniera analitica. Sul punto si dirà più approfonditamente infra, Capitolo I, § 2.

5 In questa indagine, s’è scelto di classificare gli errori in ragione delle abilità di volta in volta coinvolte: così che sono stati individuati tre diversi livelli di prestazione (skill-based, rule-based e knowledge-based). Preliminarmente, è parso necessario distinguere, tuttavia, tra errori in senso stretto e violazioni delle procedure deliberative corrette.

6 Significativo è il cambiamento di paradigma che ha caratterizzato, per esempio, le scienze economiche: cfr. Capitolo I, § 2.

7 Ci riferiamo, in particolare, alle tecnologie neuroscientifiche impiegate per l’accertamento dell’imputabilità (v. Capitolo II, § 7).

8 Sul tema del dolo, nella prospettiva delle scienze della psiche, v. di recente R. PaLaveRa, Sul dolo. Promuovere, discernere, recuperare volizioni nel sistema penale, Pisa, 2020. Non pare, invece, che la teoria della razionalità abbia finora inciso, invece, sul modo d’intendere la pena, declinata pur sempre in termini retributivi. Da questo punto di vista, infatti, il diritto penale sem- bra ancora presupporre l’idea, «mentalista e razionalista», secondo cui la «certezza e la severità della pena esplichino un preponderante ruolo deterrente nella scelta criminale, attivando un così alto livello di self control sull’individuo da inibire l’impulso a delinquere»: così B.m. magRo, Neuroscienze e teorie “ottimiste” della pena. Alla ricerca del fondamento ontologico dei bisogni di pena, in Riv. trim. dir. pen. cont., 2018, p. 172.

ciò abbia provocato una certa inquietudine nei cultori della materia. Si tratta di una reazione, almeno per certi versi, comprensibile, consideran- do i rischi che potrebbero derivare dall’ingenuo accoglimento di tutti i paradigmi ispirati alle più recenti scienze della psiche. Il che, tuttavia, non vale comunque a giustificare la diffidenza manifestata a tutt’oggi dalla scienza giuridica nei riguardi di tali soft sciences

.

Nella convinzione che un dialogo tra queste ultime e il diritto penale sia possibile, nonché (si auspica) fruttuoso, la ricerca analizzerà, anzitutto, i possibili riflessi della teoria della razionalità limitata sulla componente cognitiva e volitiva dell’azione o dell’omissione, di cui all’art. 42, comma 1, c.p. (Capitolo II). Con l’obiettivo di comprendere come il ‘coefficiente di umanità’ descritto dalla predetta norma vada inteso alla luce dall’assun- to, ampiamente dimostrato dalle scienze della mente, secondo cui la con- dotta procede non di rado seguendo modalità deliberative automatizzate, ovvero in condizioni di ridotta, o addirittura assente, coscienza e volontà.

Esaurito questo primo livello d’indagine, l’attenzione si focalizze- rà, allora, sulla colpa, nel tentativo di evidenziare come la violazione di una regola cautelare volta a evitare l’evento verificatosi, qualora sia stata determinata dalle modalità cognitive indicate come rule-based o knowledge-based, non sia tout court rimproverabile. Un passaggio, que- sto, alquanto problematico, che necessita di essere tradotto, sul piano giudiziario, nell’accertamento in concreto del potere del soggetto agen- te di adeguarsi alle cautele imposte dall’ordinamento: in modo tale da valorizzare, come impone, del resto, il principio di colpevolezza, tutti quegli elementi che consentano di personalizzare il rimprovero per col- pa (Capitolo III).

Simile obiettivo, del resto, s’è perseguito, almeno programmatica- mente, con riguardo a quelle fattispecie in cui viene in rilievo la figura della colpa grave, per espressa previsione normativa o, per esempio, at- traverso il riferimento all’art. 2236 c.c., inteso quale «regola di esperien- za cui il giudice può attenersi nel valutare l’addebito di imperizia»

: il

9 La questione è, senza dubbio, delle più complesse e non può, di certo, essere esaustiva- mente trattata in poche righe. Ci sia consentito, dunque, rimandare infra, Capitolo I, § 3.

10 Così, in materia di responsabilità medica, ad esempio Cass., Sez.  IV, 10 maggio 1995, n. 5278, in Riv. it. med. leg., 1998, p. 568.

che è accaduto, in particolare, per le ipotesi di responsabilità medica.

In tale ambito, infatti, la colpa grave pare davvero essere «lo strumento concettuale, il topos per far entrare il profilo più squisitamente soggetti- vo della colpa nel giudizio di responsabilità»

(Capitolo IV).

A questo punto, l’indagine seguirà una sorta di moto ascensionale, muovendo da una prospettiva individuale verso una, del tutto diversa, incentrata sull’agire collettivo (Capitolo V). Un cambiamento di para- digma, invero, non agevole, ma dettato dalla consapevolezza, matura- ta dalle scienze psico-cognitive, che molti errori individuali abbiano in realtà origine sistemica. Il che, come si dirà, suggerisce, sul versante del diritto penale, di riflettere circa la distribuzione delle responsabilità tra il piano individuale e quello dell’agire organizzato.

11 R. BLaiotta, La responsabilità medica: nuove prospettive per la colpa, in www.penalecon- temporaneo.it, 5 novembre 2012, p. 11. Numerosi e autorevoli sono gli Autori che si esprimono in questi stessi termini, a riguardo cfr. Capitolo IV, § 1, nota 11.

‘ERRORI’ E ‘VIOLAZIONI’

DELLA RAZIONALITÀ DECISIONALE.

DALLA PSICOLOGIA COGNITIVA AL DIRITTO PENALE:

ANDATA E RITORNO

S

: 1. Cenni sul concetto (tradizionale) di errore nel diritto penale - 2. Il diritto penale e le scelte umane irrazionali - 3. Gli errori e il rimprovero per col- pa - 4. Giudizi e decisioni: un tentativo di classificazione - 4.1. Errori a livello skill-based - 4.2. Errori a livello rule-based - 4.3. Errori a livello knowledge-based - 5. Analisi delle principali euristiche e biases - 6. ‘Trappole cognitive’ e sistemi organizzativi complessi - 7. Applicazioni pratiche del c.d. modello sistemico: la gestione del rischio clinico - 7.1. (segue) Linee guida, protocolli e checklists - 8. Le

‘violazioni’ della razionalità decisionale - 9. Active failures e forme della colpa.

1. Cenni sul concetto (tradizionale) di errore nel diritto penale Nel linguaggio comune, il termine errore indica uno stato intellettua- le per cui un certo phainómenon non è conosciuto per come è realmen- te, senza, peraltro, che si possa escludere che da tale falsa cognizione derivi altresì un errore nel momento esecutivo dell’azione

.

1 In generale, sul concetto di errore v. M. BaLdini, Karl Popper e Sherlock Holmes: l’episte- mologo, il detective, il medico, lo storico e lo scienziato, Roma, 1998; id., Gli errori della medicina e gli sbagli dei medici, in L’arco di Giano, 1994, pp. 94 ss.; id., Errori della medicina e sbagli dei medici, in Medic, 1993, pp. 54 ss.; g. gigeRenzeR, Adaptive Thinking. Rationality in the Real Word, Oxford, 2000, pp. 166 ss.; Id., Gut Feelings: The Intelligence of the Unconscious, London, 2007, tr. it. di g. Rigamonti, Decisioni intuitive. Quando si sceglie senza pensarci troppo, Mila- no, 2009; e. maCH, Conoscenza ed errore, in L. Binauti (a cura di), Pedagogia, epistemologia e didattica dell’errore, Catanzaro, 2001, pp. 37 ss.; g. vaiLati, L’errore e la scienza, ivi, pp. 43 ss.;

g. PRavettoni - C. LuCCHiaRi, La scienza della decisione applicata alla medicina: aspetti teorici e applicati, in S. di nuovo - g. SPRini (a cura di), Teorie e metodi della psicologia italiana: tendenze attuali. In memoria di Angelo Majorana, psicologo in terra di confine, Milano, 2008, pp. 492 ss.

Nell’ambito della presente trattazione s’è scelto di non distinguere ulteriormente tra il con- cetto di errore e quello di sbaglio. Sul punto v. le riflessioni di L. RiSiCato, L’attività medica di équipe tra affidamento ed obblighi di controllo reciproco. L’obbligo di vigilare come regola cautela- re, Torino, 2013, p. 15, la quale chiarisce che l’errore, «di carattere prettamente intellettuale», «è connaturato alla relatività del sapere scientifico», mentre lo sbaglio, «di carattere squisitamente

Quale percezione scorretta dell’oggetto esteriore, quindi, l’errore non ha nulla a che vedere, almeno sul piano concettuale, con l’ignoran- za, la quale si caratterizza, come ben noto, per l’assenza di conoscenza

.

Né, parimenti, il concetto de quo può essere assimilato al dubbio, ivi essendo implicito «il giudizio che una nostra ipotesi [possa] essere difforme dalla realtà»

.

materiale», «consiste nella mancata soluzione di problemi per i quali una soluzione già è sta- ta trovata». Negli stessi termini, con specifico riferimento al settore medico, v. g. FedeRSPiL - R. vettoR, Il progresso scientifico e la scienza medica, in Medicina e morale, 1997, pp. 287 ss.; id., I limiti della medicina: probabilità, errori e linee guida, in Il rischio in medicina oggi e la responsa- bilità professionale. Atti del Convegno di studi della Federazione Nazionale dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri. Roma, 26 giugno 1999, Milano, 2000, pp. 102 ss.; id., Modi dell’er- rore clinico e responsabilità medica, in Medic, 1998, pp. 220 ss.; a. muRRi, Il pensiero scientifico e didattico della clinica bolognese, in id., Quattro lezioni e una perizia. Il problema del metodo in medicina e biologia, Bologna, 1973, pp. 45 ss.; a.R. di LandRo, I criteri di valutazione della colpa penale del medico, dal limite della ‘gravità’ ex art. 2236 c.c. alle prospettive della gross negligence anglosassone, in Ind. pen., 2004, pp. 733 ss.

2 Sul piano giuridico, la predetta differenza si riflette, come ben noto, nell’idea secondo cui nelle ipotesi di ignoranza il soggetto agente ritiene la propria condotta lecita, non essendovi alcuna conoscenza, a monte, circa il precetto; diversamente, invece, nel caso di errore il soggetto non ignora l’esistenza del precetto, ma sbaglia circa il suo esatto significato. A riguardo v. F. PaLazzo, L’errore sulla legge extrapenale, Milano, 1974, p. 133; d. PuLitanò, L’errore di diritto nella teoria del reato, Milano, 1976, p. 9 s.; nonché a. CadoPPi, Il reato omissivo proprio, Padova, 1988, p. 941, il quale ritiene che si possa parlare di ignoranza solo con riguardo alle fattispecie omissive proprie.

Nella manualistica, con riguardo alla differenziazione tra errore e ignoranza v. anche F. manto-

vani, Diritto penale, Padova, 2017, p. 361; F. antoLiSei, Manuale di diritto penale - parte generale, XV ed., Milano, 2000, p. 409. Tale partizione è stata superata dalla Corte cost., 23 marzo 1988, n. 364, in Foro it., I, 1988, cc. 1385 ss., con nota di g. FiandaCa, Principio di colpevolezza e igno- ranza scusabile della legge penale: ‘prima lettura’ della sentenza 364/1988, con nota di d. P^uLitanò, Una sentenza storica che restaura il principio di colpevolezza, e nota di L. StoRtoni, L’introduzione nel sistema penale dell’errore scusabile di diritto: significati e prospettive; in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, pp. 1313 ss., con nota di t. Padovani, L’ignoranza inevitabile sulla legge penale e la decla- ratoria di incostituzionalità parziale dell’art. 5 c.p.; in Legislazione penale, 1989, pp. 73 ss., con nota di a. CadoPPi, Error iuris: coscienza dell’antigiuridicità extra-penale e ritardo nel versamento delle ritenute; in Riv. trim. dir. pen. econ., 1989, pp. 145 ss., con nota di m. donini, Errore sul fatto ed errore sul divieto nello specchio del diritto penale tributario; in Ind. pen., 1990, pp. 145 ss., con nota di m. PetRone, Il ‘nuovo’ art. 5: l’efficacia scusante dell’ignorantia legis inevitabile e i suoi riflessi sulla teoria generale del reato. La predetta sentenza ha equiparato, infatti, l’errore di diritto e l’i- gnoranza della legge: a riguardo cfr. anche F. muCCiaReLLi, Errore e dubbio dopo la sentenza della Corte costituzionale 364/1988, in Riv. it. dir. proc. pen., 1996, pp. 241 s.

3 g. SantuCCi, voce Errore, in Enc. dir., XV, Milano, 1966, p. 7. D. PuLitanò, voce Igno- ranza (dir. pen.), in Enc. dir., XX, cit., p. 42, osserva come il dubbio, a differenza dell’ignoranza, sia connotato da una condizione di incertezza circa la sussistenza di elementi di rilievo penale, ovvero circa gli effetti della propria condotta.

Inteso in questi termini, allora, l’errore pare assumere, per certi versi, una connotazione persino positiva: come evidenzia Karl Popper in una pagina famosa, infatti, «il progredire della conoscenza, in particolare di quella scientifica, è affidato alla capacità di imparare dai propri errori»

.

Volgendo ora lo sguardo al diritto penale, l’errore giuridicamente apprezzabile pare essere connotato più intensamente, almeno sotto il profilo psichico: occorrendo non solo una falsa rappresentazione, ma anche l’inesatta persuasione circa la correttezza del proprio assunto

.

Le aggettivazioni che qualificano l’errore si articolano, per lo più, in

«coppie contrapposte»

, come, ad esempio, quella costituita dall’‘errore sul fatto - errore sul precetto’ oppure, ancora, quella ‘errore di fatto - er- rore di diritto’.

Quest’ultima ‘combinazione’ è, senza dubbio, la più risalente, essendo tratta da un celebre passo del Digesto secondo cui «regula est iuris qui- dem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere»

. Alla base della predetta coppia concettuale, v’è, dunque, un criterio discre- tivo di natura meramente oggettiva, che impone di distinguere gli errori soltanto in ragione della realtà – normativa o naturalistica – su cui essi si appuntano, senza indagare, dunque, circa il processo psico-cognitivo da cui scaturiscono. L’errore di fatto attiene, in questo senso, alla dimen- sione naturalistica del reato e ha come principale referente normativo l’art. 47, comma 1, c.p.

. Nel caso dell’errore di diritto, invece, la non

4 K.R. PoPPeR, The Myth of Framework. In Defence of Science and rationality, London, 1994, tr. it. di P. PaLminieLLo, Il mito della cornice. Difesa della razionalità e della scienza, Bolo- gna, 1994, p. 128

5 Così, p. es., R.a. FRoSaLi, L’errore nella teoria del diritto penale, Roma, 1933, pp. 34 ss.

6 g. FLoRa, voce Errore (dir. pen.), in Dig. disc. pen., IV, Torino, 1990, p. 257.

7 L. 9 Dig., libr. De iuris et facti ignorantia.

8 A riguardo v. m. BoSCaReLLi, Considerazioni in tema di errore sul fatto di reato, in Studi economico-giuridici dell’Università di Cagliari, XLIV, Padova, 1966; G. CoCCo, L’errore sul fatto, in Commentario sistematico al codice penale, diretto da M. Ronco, Bologna, 2011, II, tomo 1, pp. 685 ss.; g. de Simone, Natura giuridica dell’errore, in Giust. pen., 1954, II, pp. 891 ss.; g. de

veRo, L’errore sul fatto costitutivo di reato, in Studium iuris, 1999, pp. 503 ss.; m. gaLLo, L’errore di fatto nel diritto penale, Milano, 1948; L. euSeBi, sub Art. 47 c.p., in g. FoRti - S. SeminaRa - g. zuCCaLà (a cura di), Commentario breve al codice penale, Padova, 2017, p. 371; m. Roma-

no, sub art. 47 c.p., in id., Commentario sistematico del codice penale, Milano, I, 1987, pp. 422;

e. SaLvo, sub Art. 47 c.p., in g. Lattanzi - e. LuPo (a cura di), Codice Penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, I, Milano, 2010, pp. 463 ss.

corretta rappresentazione ha per oggetto una norma giuridica: sia nel- le ipotesi in cui si tratti di una norma penale, come stabilito dall’art. 5 c.p.

, sia in quelle in cui l’errore si riferisca a una norma extrapenale, ai sensi dall’ultimo comma dell’art. 47 c.p. Siffatta articolazione trascura, dunque, la dimensione psicologica sottesa all’errore, contribuendo esclu- sivamente a descriverlo dal punto di vista oggettivo. Il che, come s’è ri- levato in dottrina, dovrebbe indurre a preferire la coppia concettuale

‘errore sul precetto – errore sul fatto’, focalizzata sui «risultati psicologici ultimi»

dell’errore.

Le affermazioni che precedono richiederebbero, senza dubbio, ben altro approfondimento, tuttavia esse hanno solo lo scopo di introdurre l’oggetto della presente ricerca, che non ha per obiettivo quello di inda- gare le opzioni definitorie del concetto di errore come tradizionalmente declinato dal legislatore penale, volendo, invece, analizzare il rapporto tra gli errori, esecutivi e cognitivi, derivanti da inesatti processi di deli- berazione e il rimprovero per colpa

.

9 Per una disamina dettagliata della disciplina di cui all’art.  5 c.p.  v. su tutti d. PuLita-

nò, voce Ignoranza (dir. pen.), in Enc. dir., XX, cit., pp. 23 ss.; g. azzaLi, La conoscenza del- la legge penale nella Costituzione della Repubblica, in Studi in onore di Giuliano Vassalli, I, Mi- lano, 1991, pp. 117 ss.; F. BRiCoLa, Teoria generale del reato, in Noviss. dig. it., XIX, Torino, 1973, pp.  9  ss.; C. De magLie, I reati culturalmente motivati. Ideologie e modelli penali, Pisa, 2010; g. FiandaCa, Principio di colpevolezza ed ignoranza scusabile della legge penale, cit., cc. 1386 ss.; G. FoRnaSaRi, Buona fede e delitti: limiti normativi dell’art. 5 c.p. e criteri di concretiz- zazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1987, pp. 449 ss.; V. maneS, Le violazioni dipendenti da ‘‘obiettive condizioni di incertezza” e l’errore nel sistema dei reati tributari, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2001, pp. 491 ss.; F. Mantovani, Ignorantia legis scusabile ed inescusabile, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, pp. 379 ss.; T. Padovani, L’ignoranza inevitabile sulla legge penale e la declaratoria di incostituzio- nalità parziale dell’art. 5 c.p., cit., pp. 447 ss.; F. PaLazzo, Legge e determinatezza della legge penale:

significato linguistico, interpretazione e conoscibilità della regula iuris, in G. VaSSaLLi (a cura di), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, p. 492; Id., Ignoranza della legge pena- le, in Dig. disc. pen., VI, cit., pp. 122 ss.; Id., Ignorantia legis: vecchi limiti ed orizzonti nuovi della colpevolezza, in A.M. StiLe (a cura di), Responsabilità oggettiva e giudizio di colpevolezza, Napoli, 1989, pp. 149 ss.; M. RonCo, voce Ignoranza della legge (dir. pen.), in Enc. giur., XV, Roma, 1989, pp. 10 ss.; L. StoRtoni, L’introduzione nel sistema penale dell’errore scusabile di diritto: significati e prospettive, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, pp. 1313 ss.; G. VaSSaLLi, L’inevitabilità dell’igno- ranza della legge penale come causa generale di esclusione della colpevolezza, in Giur. cost., 1988, II, pp. 3 ss.; P. Veneziani, L’oggetto dell’ignorantia legis rilevante, in Foro it., 1995, II, cc. 498 ss.

10 G. FLoRa, voce Errore, cit., p. 259.

11 In tema, con diversità di opinioni, v. F. aLimena, La colpa nella teoria generale del reato, Palermo, 1947, pp. 74 ss.; g. BettioL, Diritto penale, Palermo, 1958, pp. 355 ss.; g. SantuCCi, voce Errore, cit., pp. 8 ss.

Binomio, questo, rinverdito di recente, peraltro, dalla giurispruden- za in materia di responsabilità penale medica. Nel definire l’ambito di operatività dell’art. 590-sexies c.p.

, infatti, la Corte di Cassazione ha proposto di distinguere tra errori relativi alla scelta delle linee-guida ed errori attinenti all’esecuzione del trattamento richiesto dalle leges artis

: i primi qualificabili, in sostanza, come errori cognitivi e i secondi, invece, come errori esecutivi

.

L’accostamento tra il concetto di errore e l’elemento soggettivo della colpa non è, di certo, infrequente, tanto che il rapporto tra i due termini

12 Sul punto v. infra, Capitolo IV, § 3.

13 Secondo il principio di diritto elaborato dalle Sezioni Unite nella sentenza Mariotti:

«l’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico chirurgica: a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si è verificato per colpa (anche

“lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle li- nee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta delle linee-guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alle specificità del caso concreto; d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico». Con riguardo alla pronuncia testé ricordata v. Cass., Sez. Un., 21 dicembre 2017, n. 8770, in www.penalecontemporaneo.it, 1° marzo 2017, con nota di C. CuPeLLi, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite: un’interpretazione ‘co- stituzionalmente conforme’ dell’imperizia medica ancora punibile; in Giur. it., 2018, pp. 948 ss., con nota di L. RiSiCato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia

‘lieve’ del medico; in Riv. it. med. leg., 2018, pp. 345 ss., con nota di m. CaPuto, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve; in Riv. trim dir. pen. cont., 2018, pp. 233 ss., con nota di R. B^aRtoLi, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, e con nota di g. BRuSCo, Responsabilità medica penale: le Sezioni unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera; in www.archiviopenale.it, 15 giugno 2018, con nota di a. Roiati, Il compromesso interpretativo praeter legem delle Sezioni unite in soccorso del nuovo art. 590-se- xies c.p.

14 La distinzione tra errori esecutivi ed errori cognitivi proposta dalle Sezioni Unite nella predetta sentenza Mariotti pare riecheggiare, mutatis mutandis, la tradizionale partizione tra errore-intellettivo ed errore-inabilità. Il primo attiene, come noto, al momento consumativo del reato ed è disciplinato entro gli istituti dell’aberratio ictus ex art. 82 c.p. e dell’aberratio delicti, di cui all’art. 83 c.p.: descrivendo, rispettivamente, un difetto nell’esecuzione materiale del reato o una difformità tra quanto accaduto e ciò che l’agente aveva programmato. L’errore-intellettivo, invece, involge il momento ideativo, caratterizzandosi per la diversità sussistente tra la rappresen- tazione soggettiva e la realtà concreta. In tema rimane imprescindibile il lavoro di m. tRaPani, La divergenza tra il “voluto” e il “realizzato”, Milano, 1992 (ora Torino, 2006), il quale critica la distinzione tra l’errore sulla formazione e l’errore nell’esecuzione della volontà.

è stato non di rado descritto come simbiotico: secondo l’idea che la col- pa avrebbe sempre come causa l’errore vincibile

.

Con il risultato che, muovendo da questo assunto, si trascura del tut- to la dimensione autenticamente individualizzante della colpevolezza, così da rimanere imbrigliati nell’equazione, descritta in letteratura con accento critico, secondo cui «colpa = errore, errore = condotta scor- retta, ossia violazione di regole di cautela, colpa = violazione di regole di cautela»

. Argomentando sul perché una tale affermazione non vada accolta, occorre, tuttavia, soffermarsi preliminarmente sul fonda- mento della stessa: da rintracciarsi nella teoria della razionalità umana che, per molti aspetti, pare aver influito sulla dogmatica penalistica

.

2. Il diritto penale e le scelte umane irrazionali

Il diritto penale moderno è animato, secondo un’impostazione che tro- va origine, come noto, nella concezione illuministica della scienza giuridi- ca, dalla logica della razionalità strumentale

: sul presupposto che i desti-

15 In questo senso v. F. aLimena, La colpa nella teoria generale del reato, cit., p. 74. In ter- mini critici v. in giurisprudenza la sentenza del Tribunale di Trapani, 8 ottobre 2009, in Giur.

Merito, 2010, p. 1389 s., ove si osserva quanto segue: «non sempre l’errore è frutto di processi mentali scorretti quali la disattenzione, la negligenza, l’imperizia, la dimenticanza e l’avventa- tezza». «La migliore letteratura scientifica» prosegue il Giudice «ha dimostrato che l’azione umana non sempre riesce a rispettare i principi della logica deduttiva e della scelta razionale e che anche la massima preparazione e concentrazione dell’agente ovvero la piena consapevolez- za della loro esistenza non sono sufficienti a impedire, in via assoluta, la commissione di errori cognitivi».

16 d. CaStRonuovo, La colpa penale, Milano, 2009, p. 375. Secondo l’Autore, per ovviare alle ambiguità della richiamata equazione, il termine errore andrebbe ulteriormente qualificato con l’aggettivo colpevole, così da «dare alla colpa un contenuto positivo di stampo individualiz- zante».

17 Sui riflessi che la teoria de quo, ormai superata, ha avuto, per esempio, in materia di dolo v. R. BoRSaRi - L. SammiCHeLi - C. SaRRa (a cura di), Homo Oeconomicus. Neuroscien- ze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici, Padova, 2014, e, più di recente, R. PaLaveRa, Sul dolo. Promuovere, discernere, recuperare volizioni nel sistema penale, Pisa, 2020.

18 In tal senso v., p.  es., t. Padovani, Alla ricerca di una razionalità penale, in Riv.

it. dir. proc. pen., 2013, pp. 1087 ss.; m. CaPuto, Occasioni di razionalità nel diritto pena- le. Fiducia nell’“assolo della legge” o nel “giudice compositore”?, in Jus, 2015, pp.  212  ss.;

o. di giovine, Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, Torino,

natari delle norme penali siano, per lo più, dotati di una perfetta ‘ragione calcolante’

. Secondo questo approccio, cioè, il diritto penale «prende forma come alternativa che contrasta la slavina delle emozioni innescate dalla realizzazione di un torto, con la ricerca di equilibri accettabili tra gli interessi del reo, della vittima, della società, e con la formulazione di risposte ragionate alle s-ragioni del reato e della vendetta»

[corsivo nostro].

A ben vedere, tuttavia, la razionalità vantata dalla legislazione penale risulta, almeno per certi versi, inconsistente, vista la ‘dose’ di illogicità che per natura la contraddistingue

.

Come qualsiasi altra manifestazione dell’ingegno umano, infat- ti, anche il diritto penale sconta i limiti della ragione: inevitabilmen- te proclive a commettere errori. Il che dimostra come il «postulato imprescindibile»

alla base dell’attitudine preventiva delle norme pe- nali – quello secondo cui la legge orienta le scelte delle persone in quan- to esse agiscono, salvo i casi di incapacità di intendere e di volere, in base a calcoli costi/benefici condotti in maniera perfettamente logica – non sia del tutto corretto.

2009, pp. 89 s.; L. FeRRaJoLi, Diritto e ragione. Teorie del garantismo penale, Roma, 2004, pp. 325 ss.

Per ulteriori approfondimenti circa il concetto di razionalità strumentale nell’ambito delle scienze sociali v. S. HaRgReaveS HeaP - m. HoLLiS - B. LyonS et al., The Theory of Choice. A Critical Guide, Cambridge, 1981, tr. it. a cura di L. SaCConi, La teoria della scelta. Una guida critica, Bari, 1996, pp. 18 ss.

19 Come osserva d. PuLitanò, Ragionevolezza e diritto penale, Napoli, 2012, pp. 11 s., la ragione calcolante, ovvero la «razionalità in senso stretto», non implica necessariamente la «ra- gionevolezza» del diritto penale, intesa come «saggezza pratica, o in senso più stringente, come adeguatezza o coerenza logica»: dal momento che «l’idea di ragionevolezza evoca una razionalità più giusta».

20 m. CaPuto, Occasioni di razionalità nel diritto penale, cit., p. 226. In tal senso anche m. donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, pp.  79  ss.; o. di giovine, Un diritto penale empatico?, cit., pp. 89 ss.

21 Così d. PuLitanò, Ragionevolezza e diritto penale, cit., p. 24. «Il diritto penale» precisa l’Autore «intende (o pretende) combattere violenza, paura e sofferenza; ma queste sono anche le sue caratteristiche intrinseche».

22 d. teRRaCina, Problematiche del diritto penale, in e. PiCozza - L. CaPRaRo - v. Cuzzo-

CRea - d. teRRaCina, Neurodiritto. Una introduzione, Torino, 2011, p. 202.

E, in effetti, il ‘modello della scelta razionale’

, secondo cui «ogni indi- viduo, caratterizzato da una varietà di obiettivi, è capace di confrontare la soddisfazione ottenibile da ciascuno di essi, giungendo così a un giudizio di valore complessivo»

, risulta ormai anacronistico, essendo stata ampia- mente dimostrata la correttezza della teoria della ‘razionalità limitata’

.

Concezione, questa, che riconosce la finitezza della mente umana:

qualsiasi individuo, anche quello dotato del più alto grado di intelligenza, può disporre, del resto, di una conoscenza frammentaria della realtà, può

23 Si tratta, come noto, di quelle teorie economiche, sviluppatesi a partire dall’elaborazione di J.S. miLL, On the definition of Political Economy; and on the method of philosophical investi- gation in that science, in London and Westminster Rev., 1831, pp. 1 ss., che descrivono l’indivi- duo come homo oeconomicus: ovvero, come un soggetto capace di raggiungere sempre i propri obiettivi, servendosi della illimitata razionalità (detta anche razionalità olimpica) di cui è dotato.

A riguardo cfr. d. gRetHeR - C. PLott, Economic Theory of Choice and the Preference Reversal Phenomenon, in Am. Ec. Review, 1979, pp. 623 ss.; g.S. BeCKeR, Irrational Behaviour and Econo- mic Theory, in Journal of Political Economy, 1962, pp. 1 ss. Siffatta teoria ha trovato applicazione, peraltro, anche in ambito criminologico. Secondo, infatti, la Rational Choice Perspective, elabora- ta, sul modello della teoria della scelta razionale, da d.B. CoRniSH - R.v. CLaRKe, The Reasoning Criminal. Rational Choice Perspectives on Offending, New York, 1986, gli individui, prima di por- re in essere una fattispecie criminosa, calcolerebbero con attenzione i costi e i benefici derivanti dalla trasgressione della legge. Sul punto cfr. anche M. BaRBagLi - a. CoLomBo - e. Savona, Sociologia della devianza, Bologna, 2003, pp. 11 ss.; G. SeRaFin, L’interpretazione del crimine.

Criminologia, devianza e controllo sociale, Trento, 2012, pp. 127 ss.

24 S. HaRgReaveS HeaP - m. HoLLiS - B. LyonS et al., La teoria della scelta, cit., p. 19. In tema v. anche R. Rumiati, Giudizio e decisione. Teorie e applicazioni della psicologia della decisio- ne, Bologna, 1990, pp. 29 ss.; n. BRuSSon, The Irrationality of Action and Action Rationality: De- cision, Ideologies and Organizational Actions, in Journal of management studies, 1982, pp. 19 ss.

Particolarmente significative sono, peraltro, le parole utilizzate, in senso critico, da H. Simon, Administrative Behavior: a Study of Decision-Making Processes in Administrative Organization, New York, 1947, tr. it. di S. Cimmino, Il comportamento amministrativo, Bologna, 1957, p. 22, per descrive le modalità di ragionamento dell’homo eoconomicus, inteso quale individuo perfet- tamente razionale: «l’uomo economico ha un sistema completo e coerente di preferenze che gli permettono sempre di scegliere tra le alternative che gli si offrono; egli è sempre a perfetta cono- scenza di quali siano le alternative; non esistono limiti alla complessità dei calcoli che egli può fare al fine di determinare quali siano le alternative migliori; i calcoli probabilistici non lo spaventano né sono un mistero per lui».

25 La teoria della razionalità limitata è stata elaborata, a metà del Novecento, esaminando le strategie decisionali utilizzate in ambito economico. A riguardo v. H. Simon, Il comportamento amministrativo, cit., pp. 1 ss.; id., Rational choice and the structure of the environment, in Psycho- logical Review, 1956, pp. 129 ss.; id., Models of Man: Social and Rational, New York, 1957; Id., Models of Bounded Rationality. Behavioral Economics and Business Organization, II, Cambridge, 1982; id., Rationality in psychology and economics, in R. HogaRtH - m. RedeR (eds.), Rational choice: The contrast between economics and psychology, Chicago, 1986, pp. 25 ss.

svolgere computazioni con un numero relativamente limitato di dati e, proiettandosi al futuro, può solo ipotizzare, in termini probabilistici, il verificarsi di certi eventi come conseguenza delle scelte compiute

.

A ciò si aggiungono, peraltro, le più recenti scoperte circa i meccani- smi cognitivi coinvolti nell’elaborazione delle decisioni

.

Diversamente da quanto si riteneva in passato, infatti, l’idea che le in- tuizioni e le emozioni giochino un ruolo decisivo nelle scelte individuali è oggi ampiamente diffusa, specie nelle scienze sociali

. Ciò sarebbe

26 H. Simon, Il comportamento amministrativo, cit., p. 144, sottolinea come «la razionalità implichi una conoscenza completa, di per sé irraggiungibile, delle conseguenze che discendono da ciascuna scelta»: «nella realtà, l’essere umano non ha mai più di una conoscenza approssima- tiva delle condizioni che accompagnano la sua azione, né più di una conoscenza approssimativa delle regolarità e delle leggi che gli permetterebbero di dedurre le conseguenze future da una co- noscenza di circostanze attuali». Sui limiti cui il sistema cognitivo è soggetto v. anche R. Rumiati, Giudizio e decisione, cit., pp. 37 ss.; R. Rumiati - n. Bonini, Psicologia della decisione, Bologna, 2001, pp. 23 ss.; F. DeL miSSieR - n. Bonini - R. Rumiati, Giudizio e decisione, in id. (a cura di), Psicologia del giudizio e della decisione, Bologna, 2008, pp. 15 ss.

27 Sul punto v. infra, § 6, e Capitolo II, §§ 1 e 3.

28 Tale elaborazione è frutto delle numerose ricerche condotte dallo psicologo, premio No- bel per l’economia nel 2002, Daniel Kahneman. A riguardo v. D. KaHneman, Thinking Fast and Slow, New York, 2011, tr. it. a cura di L. SeRRa. Pensieri lenti e veloci, Milano, 2012; T. giLoviCH - d. gRiFFin - d. KaHneman (eds.), Heuristics and Biases. The Psychology of Intuitive Judgment, London, 2002; d. KaHneman - a. tveRSKy, Choice, Values, and Frames, Cambridge, 2000;

id., Prospect Theory: An Analysis of Decision Under Risk, in Econometrica, 1979, pp. 263 ss.;

d. KaHneman - P. SLoviC - a. tveRSKy, Judgement under uncertainty: heuristics and biases, Cam- bridge, 1982, pp. 21 ss. Gli studi sugli errori cognitivi, iniziati negli anni Settanta, si sono molti- plicati nei decenni successivi, individuandone sempre nuove forme e manifestazioni: ex plurimis, J. BaRon, Thinking and Deciding, New York, 2000; C.g. LoRd - L. RoSS - m.R. LePPeR, Biased assimilation and attitude polarization: The effect of prior theories on subsequently considered evi- dence, in Journal of Personality and Social Psychology, 1979, pp. 2098 ss.; M. HiLBeRt, Toward a synthesis of cognitive biases: How noisy information processing can bias human decision making, in Psychological Bulletin, 2012, p. 211 ss.; D. KaHneman - A. tveRSKy, On the psychology of predic- tion, in Psychological Review, 1973, pp. 237 ss.; id., Belief in the law of small numbers, in Psycho- logical Bulletin, 1971, pp. 105 ss.; P.A. KLaCzynSKi - G. naRaSimHam, Development of scientific reasoning biases: Cognitive versus ego-protective explanations, in Dev Psychol., 1998, pp. 175 ss.;

T. muSSweiLeR - B. engLiCH - F. StRaCK, Anchoring effect, in R.F. PoHL (a cura di), Cognitive Illusions, Hove, 2004, pp. 183 ss.; B.R. neweLL - D.A. Lagnado - D.R. SHanKS, Straight Choices:

The Psychology of Decision Making, London, 2007, pp. 71 ss.; R.E. niSBett - L. RoSS, Human Inference: Strategies and Shortcomings of Social Judgement, Englewood Cliff, 1980, tr. it. L’infe- renza umana. Strategie e lacune del giudizio sociale, Bologna, 1989; M.J. Pazzani, The influence of prior knowledge on concept acquisition: Experimental and computational results, in Journal of Experimental Psychology: Learning, Memory, and Cognition, 1991, pp. 416 ss.; R.F. PoHL (a cura di), Cognitive Illusions. A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memo- ry, Hove - New York, 2004; Z. Kunda, Social Cognition: Making Sense of People, Cambridge,

dovuto, in particolare, alla scoperta dell’esistenza di una modalità di elaborazione dei dati, definita sistema cognitivo di tipo 1, che, grazie all’operare di talune peculiari procedure mentali di carattere intuitivo (c.d. euristiche

), consente di risolvere con meno fatica e in minor tem- po le problematiche sottese alle decisioni, specialmente quelle ‘di routi- ne’. Nonostante questo sistema cognitivo sia di indubbia utilità, poiché consente di risolvere problemi complessi in breve tempo e con risultati positivi, esso rischia comunque di incorrere in possibili biases

: ovvero, in errori dovuti, per l’appunto, all’attivarsi delle euristiche.

Per la verità, tali errori, almeno in certe circostanze, potrebbero es- sere corretti attraverso il ragionamento analitico, afferente, secondo il modello de quo, al sistema cognitivo di tipo 2. Rispetto a quello intuitivo, quest’ultimo opera con maggiore lentezza e secondo ‘regole prestabili- te’: il suo impiego richiede, quindi, un dispendio di energie assai eleva- to. Con la conseguenza, dunque, che «se mettessimo costantemente in discussione il nostro pensiero servendoci del sistema di tipo 2, l’esisten- za ci apparirebbe insopportabile»

. Stando alla teoria in esame, allora, gli errori di esecuzione o di cognizione non deriverebbero necessaria- mente da atteggiamenti negligenti, ma sarebbero il naturale ‘precipita- to’ dell’operare di tutti i meccanismi intuitivi utilizzati dalle persone per assumere decisioni complesse

.

1999; a.K. SHaH - d.m. oPPenHeimeR, Heuristics made easy: An effort-reduction framework, in Psychological Bulletin, 2008, pp. 207 ss. Peraltro, come si vedrà nel seguito, i critici dell’analisi di Tversky e Kahneman non hanno mai messo in discussione il verificarsi di euristiche distorsive, ma la loro funzionalità o disfunzionalità nell’ambito dell’economia delle risorse decisionali degli individui.

29 Con il termine euristica si indica, secondo la definizione proposta da D. KaHneman, Pen- sieri lenti e veloci, cit., p. 109, «una semplice procedura che aiuta a trovare risposte adeguate, anche se spesso imperfette, a quesiti difficili». Circa le euristiche più comunemente utilizzate cfr.

infra, § 4.

30 Con riguardo al concetto di bias v. infra, § 4.

31 D. KaHneman, Pensieri lenti e veloci, cit., p. 31.

32 Sulle diverse modalità che sono state sperimentate nella valutazione della capacità deci- sionale v. m. LePoRe - v. PoRCaRo, Neuropsicologia del Decision Making: clinica, modelli neu- rocognitivi e implicazioni pratiche, in L. tateo - a. iannaCone - g. StoRti (a cura di), Decisa- mente. Teorie, processi e contesti di decision making, Roma, 2011, pp. 43 ss.; a. antonietti, Investigating Pathological Risk Taking: How Different Kinds of Data Contribute to Improve the Understanding of Decisional Process, ivi, pp. 29 ss.

3. Gli errori e il rimprovero per colpa

Le acquisizioni psicologiche circa la limitatezza della razionalità uma- na testé ricordate risultano scarsamente recepite dal diritto penale, che, infatti, descrive a tutt’oggi l’errore – salvo, com’è ovvio, le ipotesi in cui rilevi come fattore di esclusione dell’imputazione dolosa ex artt. 47, 48, 49 comma 1, 82, 83 c.p. – quale ‘sinonimo’ sic et simpliciter della col- pa: instaurando, dunque, una «equazione errore/colpa indissolubile»

. Con la conseguenza di trascurare, sul piano dell’accertamento, la «di- mensione autenticamente personalistica»

dell’elemento soggettivo de quo, che, privo di contenuto individualizzante, rischia di scivolare nell’in re illicita versari

.

33 L. StoRtoni, La categoria della colpa tra oggettivismo e soggettivismo, in g. de FRanCeSCo - a. gaRgani, Evoluzione e involuzioni delle categorie penalistiche. Atti del Convegno di Pisa (9-8 maggio 2015), Milano, 2017, p. 158. Nello stesso senso, p. es., anche D. FaLCineLLi, Per una cultura penale dell’errore umano, in Arch. pen., 2017, pp. 22 ss.; d. teRRaCina, Problematiche di diritto penale, cit., pp. 187 ss. Come osserva o. dⁱ giovine, Il dolo (eventuale) tra psicolo- gia scientifica e psicologia del senso comune, in www.penalecontemporaneo.it, 30 gennaio 2017, pp. 6 ss., tanto nel dolo eventuale quanto nella colpa cosciente si presuppone un «modello di agente razionale che non soltanto in situazioni di distensione, bensì anche in frangenti di con- citazione temporale – quando, cioè, la ‘decisione’ viene assunta nell’arco di minuti, secondi o meno –, opera deliberazioni, soppesando con un immaginario bilancino le ragioni a favore e quelle contrarie un determinato comportamento»: una tale concezione, sottolinea l’Autrice, è tuttavia del tutto irrealistica.

34 o. di giovine, Il dolo (eventuale) tra psicologia scientifica e psicologia del senso comune, cit., p. 16.

35 Sul rischio che il giudizio circa la colpa, laddove non sia adeguatamente soggettivizzato, finisca per regredire verso forme ‘occulte’ di responsabilità oggettiva v. M. donini, La personalità della responsabilità penale fra tipicità e colpevolezza. Una “resa dei conti” con la prevenzione gene- rale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1578 ss.; id., Prassi e cultura del reato colposo. La dialettica tra personalità della responsabilità penale e prevenzione generale, in www.penalecontemporaneo.

it, 13 maggio 2019; g. FiandaCa, I presupposti della responsabilità penale tra dogmatica e scienze sociali, in L. de CataLdo neuBuRgeR (a cura di), La giustizia penale e la fluidità del sapere: ra- gionamento sul metodo, Padova, 1988, pp. 46 ss.; F. giunta, La normatività della colpa penale.

Lineamenti di una teorica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 86 ss.; F. mantovani, Responsabi- lità oggettiva espressa e responsabilità oggettiva occulta, in Riv. it. dir. proc. pen., 1981, pp. 456 ss.;

id., voce Colpa, in Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, pp. 229 ss.; L. StoRtoni, La categoria della colpa tra oggettivismo e soggettivismo, cit., pp. 86 ss. Anche con riguardo all’elemento soggettivo del dolo si registra, peraltro, una progressiva normativizzazione del rimprovero: sul punto v. le riflessioni di o. di giovine, Il dolo (eventuale) tra psicologia scientifica e psicologia del senso comune, cit., pp. 9 ss.; m. BeRtoLino, Prove neuro-psicologiche di verità penale, in www.penale- contemporaneo.it, 8 gennaio 2013, pp. 28 ss.

Né, del resto, si può validamente affermare che tale oggettivizzazione del rimprovero colposo sia motivata da istanze di prevenzione generale:

ciò corrispondendo a trends culturali, ormai superati, che descrivono il diritto penale come «funzionale alle esigenze della società moderna […], a un progetto di pianificazione di massa di apprendimento e attua- zione di regole di organizzazione sociale della sicurezza, sostenuta dalla minaccia di sanzioni penali»

.

Per recuperare la dimensione soggettiva della colpa, appare indispen- sabile, dunque, che il diritto penale si avvicini alle più moderne acqui- sizioni psicologiche circa la causazione colposa di eventi avversi, così da valorizzare l’umanità che caratterizza ciascun episodio criminoso. Si tratta, perciò, di superare la cesura, indicata dalla tradizionale teoria del reato, tra diritto e scienze sociali, privilegiando un approccio integrato tra queste diverse discipline: in modo tale che il diritto penale non si esponga, per il futuro, al rimprovero «di far dipendere in vario modo la punibilità (latamente intesa) da elementi soggettivi dell’illecito senza che vengano chiariti i corrispondenti concetti psicologici e senza che siano studiate le realtà psichiche cui essi fanno riferimento»

.

Al contempo, tuttavia, non vanno trascurati i possibili rischi di una simile prospettiva integrata

. Come è stato rilevato in letteratura, oc- corre, infatti, evitare che l’importazione in ambito penalistico di con- cetti psico-sociali determini un ripensamento delle categorie generali in

36 m. donini, L’elemento soggettivo della colpa. Garanzia e sistematica, in m. donini - R. oRLandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità. Le forme attuali di un paradigma classico, Bologna, 2013, pp. 233 ss. Sul tema v. anche n. mazzaCuva, L’apparente prossimità della colpa penale a garantismo e ultima ratio, ivi, pp. 35 ss.; g. FiandaCa, I presupposti della respon- sabilità penale tra dogmatica e scienze sociali, cit., pp. 46 s.; id., Considerazioni su colpevolezza e prevenzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1987, pp. 836 ss.

37 P. veneziani, motivi e colpevolezza, Torino, 2000, p. 74. Sul tema cfr. anche m. BeRtoLi-

no, Prove neuro-psicologiche di verità penale, cit., pp. 4 ss.

38 A riguardo v., p. es., m. BeRtoLino, Prove neuro-psicologiche di verità penale, cit., pp. 3 ss.;

L. RiSiCato, L’attività medica di équipe, cit., p. 23; M. RonCo, Sviluppi delle neuroscienze e li- bertà del volere: un commiato o una riscoperta?, in o. dⁱ giovine, Diritto penale e neuroetica, Padova, 2013, pp. 57 ss.; g. FiandaCa, I presupposti della responsabilità penale, cit., pp. 29 ss.;

L. SammiCHeLi - g. SaRtoRi, Accertamenti tecnici ed elemento soggettivo del reato, in Riv. trim.

dir. pen. cont., 2015, pp. 273 ss. Più in generale, sul rapporto tra diritto e scienza nella costruzione della fattispecie R. PaLaveRa, Scienza e senso comune nel diritto penale. Il ricorso problematico a massime di esperienza circa la costruzione della fattispecie tipica, Pisa, 2017.

senso anti-garantistico, peraltro di «difficile comprensione per la collet- tività cui si rivolge il precetto»

, rinverdendo l’interesse, ad esempio, verso pericolose logiche di colpa d’autore

.

Rebus sic stantibus, appare necessario vagliare, anzitutto, i postulati delle discipline sociali che più da vicino si occupano dei meccanismi de- cisionali alla base dei comportamenti umani per comprendere se e come il diritto penale del fatto, arricchito di tali nozioni, possa valorizzare la

‘dimensione autenticamente personale’ del rimprovero colposo

, senza ricadere nella concezione psicologica della colpevolezza

.

Preliminarmente, tuttavia, è opportuno interrogarsi sullo statuto epistemologico delle predette discipline, onde valutare se queste siano dotate o meno di scientificità: solo nel caso in cui l’esito di tale giudizio fosse positivo, infatti, si potrebbe argomentare in favore della possibilità

39 o. di giovine, Il dolo (eventuale) tra psicologia scientifica e psicologia del senso comune, cit., p. 19.

40 A riguardo L. SammiCHeLi - g. SaRtoRi, Accertamenti tecnici ed elemento soggettivo del reato, cit., p. 277, evidenziano il rischio di una «‘falsa associazione semantica’ che si viene a creare tra la consulenza sulla colpevolezza (che effettivamente si può considerare come una con- sulenza di tipo psicologico) e il cosiddetto ‘divieto di perizia psicologica’ previsto dal secondo comma dell’art. 220 c.c.p.»: «l’apporto di una conoscenza di carattere tecnico-psicologico ai fini della determinazione della qualità ed estensione della partecipazione psicologica dell’imputato al fatto criminale (consulenza sulla colpevolezza)» precisano gli Autori «è cosa del tutto diversa dalla ‘perizia psicologica’ vietata dalla suddetta norma». A riguardo, più diffusamente, v. infra, Capitolo II, § 6.

41 In merito, invece, alle possibili ‘ricadute’ che le moderne acquisizioni cognitive sulla ra- zionalità umana possono avere con riguardo alla criminalità dolosa, che non sarà oggetto della presente trattazione, v. C.e. PaLieRo, Principio di colpevolezza e reati economici, in R. BoRSaRi - L. SammiCHeLi - C. SaRRa (a cura di), Homo Oeconomicus. Neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici, cit., pp. 17 ss.; R. Rumiati, Pagare o evadere le tasse:

processi razionali e biases decisionali, ivi, pp. 31 ss.; g. de FRanCeSCo, Dolo eventuale e dintorni:

tra riflessioni teoriche e problematiche applicative, ivi, pp. 115. Per una concezione autenticamen- te umanistica del diritto penale, v. a. moRo, La capacità giuridica penale, Padova, 1939; id., La subiettivazione della norma penale, Città di Castello, 1942; id., La persona umana e l’esperienza giuridica, in aa.vv, Umanesimo e mondo contemporaneo, Roma, 1954, pp. 51 ss.

42 Per una panoramica complessiva della colpevolezza per come declinata dalla concezione psicologica o da quella normativa cfr. m. gaLLo, Il concetto unitario di colpevolezza, Milano, 1951; g. maRini, voce Colpevolezza, in Dig. disc. pen., II, pp. 314 ss.; R. BaRtoLi, Colpevolezza:

tra personalismo e prevenzione, Torino, 2005; g. vaSSaLLi, voce Colpevolezza, in Enc. giur., VI, 1988, pp. 15 ss. Con riguardo, in particolare, alla concezione normativa v. a. PagLiaRo, Il fatto di reato, Palermo, 190; g.v. de FRanCeSCo, Il ‘modello analitico’ fra dottrina e giurisprudenza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, p. 119; v. miLiteLLo, Rischio e responsabilità penale, Milano, 1988;

F. SguBBi, Il reato come rischio sociale, Bologna, 1990.

per il diritto di recepire dalle scienze che si occupano dei processi deli- berativi, ivi oggetto di approfondimento, «una conoscenza utile a incar- dinare secondo ‘certezza’ i presupposti della responsabilità penale»

. Il tema è senza dubbio complesso e richiederebbe una riflessione ben più ampia di quella praticabile in questa sede, coinvolgendo peraltro il diritto penale processuale

.

Pare irrinunciabile, tuttavia, spendere alcune parole circa i rischi che si corrono ove, come accade comunemente, si scelga di collocare i sape- ri psico-cognitivi nell’ambito delle cosiddette soft sciences

. Enfatizzan- do la dicotomia tra scienze dure e scienze molli

, infatti, queste ultime

43 o. di giovine, I presupposti della responsabilità penale tra diritto e scienze, in www.pena- lecontemporaneo.it, 22 giugno 2018, p. 8.

44 Rimangono estranee alla nostra indagine le questioni relative all’ingresso della scienza nell’ambito del diritto penale processuale. In tema, la letteratura è amplissima cfr. g. FiandaCa, Il giudice di fronte alle controversie tecnico-scientifiche. Il diritto e il processo penale, in Diritto e questioni pubbliche, 2005, pp. 7 ss.; C. Conti (a cura di), Scienza e processo. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, Milano, 2011; L. de CataLdo neuBuRgeR, La prova scientifica nel processo penale, Padova, 2007; P.P. R^iveLLo, La prova scientifica, Milano, 2014; id., La necessità di evitare l’ingresso della junk science nelle aule giudiziarie: un ripensamento critico circa alcune ricorrenti affermazioni, in Riv. trim. dir. pen. cont., 2017, pp. 19 ss.; P. giaRetta, Alcune considerazioni generali sulla nozione di prova scientifica, in m. BeRtoLino - g. uBeRtiS (a cura di), Prova scien- tifica, ragionamento probatorio e decisione giudiziale, Napoli, 2015, pp. 90 ss.

45 Sui rapporti tra scienza e diritto cfr. F. SteLLa, Giustizia e modernità. La protezione dell’in- nocente e la tutela delle vittime, Torino, 2003; d. PuLitanò, Il diritto penale fra vincoli di realtà e sapere scientifico, in Riv. it. dir. proc., 2006, pp.  795  ss.; o. di giovine, I presupposti della responsabilità penale, cit., pp. 1 ss.; F. giunta, Questioni scientifiche e prova scientifica tra cate- gorie sostanziali e regole di giudizio, in m. BeRtoLino - g. uBeRtiS (a cura di), Prova scientifica, ragionamento probatorio e decisione giudiziale, cit., pp. 57 ss.; g. F^oRti, Saluto introduttivo, ivi, pp. 3 ss.; R. PaLaveRa, Incertezze, regole e paura: epistemologia e argomentazioni giudiziarie di fronte al diversificarsi dei processi probatori, ivi, pp. 229 ss.; t. Padovani, Lezione introduttiva sul metodo nella scienza del diritto penale, in Criminalia, 2010, pp. 227 ss.; R. BaRtoLi, Diritto penale e prova scientifica, in www.penalecontemporaneo.it, 15 febbraio 2018, pp. 3 ss.

46 L’espressione scienze dure indica, come ben noto, tutte le discipline che si basano su mo- delli matematici ripetibili, elaborati a seguito di esperimenti controllati. Sul punto v. L. HedgeS, How hard is hard science, how soft is soft science? The empirical cumulativeness of research, in Am. Psych., 1987, pp. 443 ss. Sulle differenze che intercorrono tra il sapere scientifico e quello giuridico, in particolare penalistico, R. BaRtoLi, Diritto penale e prova scientifica, cit., p. 3, chia- risce che «il sapere penalistico è al fondo, nella sua essenza, un sapere valutativo, mentre quello scientifico fattuale è (sempre al fondo, nella sua essenza) un sapere – per così dire – avalutativo».

«Ciò si coglie molto bene, prosegue l’Autore, sul piano dell’oggetto, mentre la scienza fattuale si occupa di accadimenti empirici nella loro consistenza ‘naturalistica’ riproducibile, l’oggetto della scienza penale si arricchisce e per certi aspetti si ‘complica’. Da un lato, risulta arricchito perché presenta i caratteri dell’umanità/socialità e dell’organizzazione dei poteri […]. Dall’altro lato, la