Parere n. 33 del 10/02/2010
Protocollo PREC 204/09/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società Obiettivo Lavoro - Agenzia per il lavoro S.p.A. – Servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato ai sensi del D.Lgs. 10.09.2003 n. 276 – Importo a base di gara: € 20.000.000 – S.A.: INPS - Istituto Nazionale di Previdenza Sociale
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 30 novembre 2009 è pervenuta l’istanza di parere in epigrafe, con la quale la società Obiettivo Lavoro ha contestato la legittimità della procedura di gara indetta dall’INPS per
l’affidamento del servizio di “somministrazione di lavoro a tempo determinato ai sensi del D.Lgs. n.
276/2003 e s.m.i. da affidare ad una Agenzia per il lavoro in possesso di apposita autorizzazione, rilasciata dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, per l’utilizzo di 900 lavoratori, per 4 ore giornaliere, per dodici mesi, con mansioni di addetto all’acquisizione dati su supporto informatico ed ai sistemi di archiviazione, con profilo professionale equivalente alla posizione B1 del CCNL degli Enti pubblici non economici.”
In particolare, la società istante ha rappresentato i seguenti quattro profili di illegittimità della procedura di gara in questione.
In primo luogo, viene contestata la scelta del criterio di aggiudicazione operata dall’INPS a favore del criterio del prezzo più basso anziché di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in
quanto ad avviso dell’istante il prescelto criterio non appare adeguato alle caratteristiche
dell’oggetto del contratto, non consentendo di valutare la mansione affidata all’Agenzia per il lavoro, consistente nel selezionare accuratamente il soggetto più adeguato a ricoprire l’incarico e integrando pertanto una violazione dell’articolo 81 del D.Lgs. n. 163/2006.
Un secondo profilo di contestazione attiene all’indizione di un’unica gara senza alcuna suddivisione in lotti, stante il fatto che il servizio di somministrazione deve essere erogato nei confronti delle strutture periferiche dell’INPS presenti nelle venti regioni italiane; nonostante la rilevanza dell’importo a base di gara e il coinvolgimento dell’intero territorio nazionale costituiscano, a giudizio dell’istante, condizioni che giustificherebbero la suddivisione in lotti della procedura, la scelta della Stazione Appaltante di indire un’unica gara comporta di fatto che un’unica impresa sia aggiudicataria dell’intera procedura.
Un terzo ordine di contestazioni attiene ai requisiti di capacità tecnico-professionale, in relazione ai quali si sostiene l’illegittimità della previsione dell’obbligo, in capo ai concorrenti, di dimostrazione di aver eseguito un unico contratto avente ad oggetto la somministrazione di personale alla Pubblica Amministrazione del valore pari o superiore ad € 3.000.000,00, attivato nel triennio 2006-2008, in quanto tale requisito, non essendo tra quelli contemplati nell’elenco tassativo di cui all’articolo 42 del D.Lgs. n. 163/2006, si traduce, di fatto, nella previsione di un requisito di partecipazione consistente nell’avvenuta esecuzione di un unico contratto identico a quello oggetto di gara, per il quale è altresì previsto un importo minimo.
Infine, viene censurata la scelta dell’INPS di fissare i costi della sicurezza del contratto pari a zero, che, a giudizio dell’istante, sarebbe in palese violazione dell’articolo 87, comma 4, del D.Lgs. n.
163/2006 e dell’articolo 26 del D.Lgs. n.81/2008, norme che impongono ai concorrenti di indicare nell’offerta i costi sostenuti per la sicurezza al fine di consentire alla Stazione Appaltante di valutarne l’opportunità, nonché dell’articolo 23, comma 5, del D.Lgs. n. 276/2003, nella parte in cui pone espressamente a carico delle Agenzie per il Lavoro gli oneri di formazione ed informazione sui rischi della sicurezza e salute dei lavoratori somministrati.
L’Agenzia Obiettivo Lavoro, nel prospettare le menzionate censure, ha pertanto richiesto di conoscere il parere dell’Autorità sulla legittimità dell’operato dell’INPS.
Conseguentemente, si è avviata l’istruttoria procedimentale, a riscontro della quale l’INPS ha respinto tutte le censure mosse dalla società istante Obiettivo Lavoro, sostenendo la conformità all’ordinamento delle scelte operate relativamente alla procedura in questione ed evidenziando che la società medesima non ha presentato domanda di partecipazione e offerta alla procedura di gara in oggetto.
In particolare, in ordine al criterio di aggiudicazione prescelto, l’INPS ha sostenuto che la procedura di gara intende individuare un’Agenzia per il Lavoro autorizzata ai sensi dell’articolo 4, del D.Lgs. n.
276/2003, che esegua l’attività di somministrazione di lavoratori all’INPS: ai fini del conferimento di tale incarico non assumono alcun rilievo le modalità con le quali l’Agenzia effettua l’attività di
reclutamento, dal momento che esse, in generale, costituiscono elementi di capacità tecnica che sono di per sé garantiti dal possesso della certificazione di qualità, ed, in particolare, nel caso di specie, consistono nella verifica del possesso dei requisiti minimi per l’accesso alla qualifica B1 del CCNL per il personale degli enti pubblici non economici, che costituisce onere esclusivo dell’Agenzia.
Inoltre, l’INPS evidenzia come la tipologia di mansioni cui sono chiamati i lavoratori somministrati, consistenti nel mero inserimento ed archiviazione dati, non presenta caratteristiche tali da richiedere una particolare valutazione di qualità. Tali elementi rendono, pertanto, inutile l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In relazione alla censura concernente l’indizione di una gara a lotto unico, l’INPS ha rappresentato che la scelta di non suddividere la procedura di gara in più lotti, eventualmente su base regionale, trova ragione nel fatto che la numerosità di attività che la legge le ha assegnato impedisce, di fatto, una coerente ripartizione del fabbisogno delle unità da somministrare per ciascuna sede periferica territoriale, rendendo pertanto impossibile individuare eventuali lotti regionali e conseguentemente determinare specifici requisiti di capacità tecnica ed economica per l’ammissione alla gara d’appalto.
Inoltre, al fine di respingere il presunto effetto anticoncorrenziale delle proprie scelte, l’INPS ha evidenziato che alla procedura hanno partecipato sette concorrenti e, a giustificazione dell’interesse pubblico perseguito, ha sottolineato che la suddivisione in lotti in tale specifico settore potrebbe in realtà integrare un pregiudizio alla garanzia di assicurare all’INPS le più favorevoli condizioni economiche da parte degli operatori economici, a parità di prestazioni contrattuali, favorendo, peraltro, la possibile adozione di comportamenti di cartello da parte degli operatori del mercato, finalizzate a ripartirsi singoli spicchi di mercato, corrispondenti ai lotti della gara e mantenendo in tal modo costi più alti a scapito della concorrenza. Infine, ad ulteriore sostegno dell’esigenza di
instaurare un unico rapporto contrattuale con una sola Agenzia, l’INPS ha evidenziato che in tal modo è assicurato il controllo e la verifica degli adempimenti contrattuali, nonchè il rispetto da parte dell’Agenzia per il lavoro degli obblighi di natura sindacale e di applicazione del CCNL.
In ordine alla censura relativa alla individuazione di requisiti tecnico-professionali non previsti dal D.Lgs. n. 163/2006, l’INPS ha sostenuto la piena legittimità delle prescrizioni del bando di gara, dal momento che l’elencazione ivi richiesta, in conformità con il disposto dell’articolo 42, è costituita dalla dichiarazione relativa a servizi oggetto dell’appalto, effettuati con le Pubbliche Amministrazioni, nel triennio 2006-2008, contenente il nominativo del committente, la data di inizio e di scadenza di ogni singolo servizio, nonché il relativo importo contrattuale.
Inoltre, ad ulteriore conferma della legittimità della propria scelta viene evidenziata la previsione nel bando di un requisito complessivo, riferito all’importo triennale medio dei contratti stipulati con Pubbliche Amministrazioni, pari ad € 6.000.000,00 e di un requisito specifico, consistente
nell’indicazione di almeno un contratto di importo pari o superiore a € 3.000.000,00, ovvero requisiti il cui valore, di gran lunga inferiore rispetto all’ammontare dell’entità dell’appalto, è indice della loro assoluta conformità.
Infine, in relazione alla contestazione concernente gli oneri di sicurezza, l’INPS ha evidenziato di aver escluso preventivamente la predisposizione del DUVRI, in conformità con la determinazione dell’Autorità n. 5/2008, in quanto il servizio prestato dai somministrati si configura come servizio di natura intellettuale ed ha pertanto indicato nello schema di offerta economica gli oneri di sicurezza pari a zero.
Ritenuto in diritto
In ordine alla mancata partecipazione dell’impresa istante alla gara in oggetto, in via preliminare occorre precisare che, nella prassi dell’Autorità, il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale viene generalmente considerato necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, anche alla luce della causa di inammissibilità introdotta dall’articolo 3 del nuovo regolamento, attinente all’“assenza di una controversia insorta fra le parti”. Infatti, chi non abbia partecipato alla procedura concorsuale resta un soggetto terzo rispetto alle eventuali controversie che possano insorgere tra la Stazione Appaltante e le altre parti interessate.
Nel caso di specie, tuttavia, opera il noto principio per cui, laddove si sia in presenza di clausole c.d.
escludenti - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale - l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorità è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore di propria competenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le Stazioni Appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del mercato.
Come già evidenziato nel parere n. 95 del 20 marzo 2008, l’Autorità è infatti competente ad
esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su
un’effettiva concorrenza che, come recentemente statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza del 22 novembre 2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali.
Nel merito, ai fini della risoluzione delle questioni controverse sottoposte all’attenzione dell’Autorità, appare dirimente, tra i diversi profili oggetto di contestazione, quello concernente l’illegittimità, per contrasto con l’articolo 42 del D.Lgs. n. 163/2006, della formulazione dei requisiti tecnico-
professionali richiesti nel bando di gara, nella parte in cui viene richiesta la dimostrazione, nell’elenco delle esperienze pregresse, di aver eseguito almeno un contratto avente ad oggetto la somministrazione di personale alla Pubblica Amministrazione del valore pari o superiore ad € 3.000.000,00, attivato nel triennio 2006-2008.
In particolare, il bando di gara in questione, alla sezione III.2.3, concernente la capacità tecnica, prevede che, a pena di esclusione, dovrà essere prodotta, tra l’altro, una “dichiarazione relativa a servizi oggetto dell’appalto, effettuati con le Pubbliche Amministrazioni nel triennio 2006-2008,”
contenente “il nominativo del committente, la data di inizio e di scadenza (eventuale) di ogni singolo servizio, nonché il relativo importo contrattuale al netto dell’IVA”; da tale elenco dovrà risultare
“almeno un contratto di importo pari o superiore ad € 3.000.000, attivato nel corso del triennio di riferimento.”
La valutazione della legittimità di tale prescrizione presuppone l’individuazione del contenuto precettivo dell’articolo 42 del D.Lgs. n. 163/2006 rispetto al quale confrontare la formulazione della contestata clausola del bando di gara.
L’articolo 42 elenca le modalità con cui le Stazioni Appaltanti possono richiedere la dimostrazione delle capacità tecnico-professionali ai concorrenti, a seconda della natura, della quantità o
dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi.
La disposizione, che recepisce il contenuto dell’articolo 48 della direttiva 2004/18/CE, intende garantire ai concorrenti, nel rispetto del principio di trasparenza, di conoscere, fin dalla
partecipazione alla gara, sulla base di quali prove l’Amministrazione valuterà i requisiti tecnico- professionali dichiarati.
Inoltre, la medesima disposizione prevede, al comma 2, che la Stazione Appaltante precisi nella lex specialis le singole modalità di prova del possesso delle capacità tecniche e professionali, tra quelle previste al comma 1, delle quali intende avvalersi e, al successivo comma 3, che le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto.
In ordine alla menzionata elencazione si sono posti dubbi sulla legittimità della scelta da parte della Stazione Appaltante di richiedere requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti.
La questione è stata affrontata, in primis, nella giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia che, nella sentenza del 17 novembre 1993 (C-71/92), ha statuito l’illegittimità dell’eventuale
prescrizione di mezzi di prova delle capacità tecniche e professionali dei concorrenti diversi da quelli contemplati dalle direttive, pena non solo la palese violazione del principio di parità di trattamento, ma anche il netto contrasto con le esigenze di integrazione comunitaria.
E’ invece stata riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa nazionale la diversa facoltà della Stazione Appaltante di fissare nel bando requisiti più stringenti sul piano quantitativo rispetto a quelli previsti dall’elencazione legislativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1878 del 7 aprile 2006). Tale facoltà incontra comunque il noto limite del rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto dell’appalto, al fine di garantire l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto alla luce delle peculiarità proprie del servizio o della fornitura oggetto dell’appalto, come si evince, peraltro, dal dato letterale dell’articolo 42, comma 3.
Tra le modalità probatorie indicate al comma 1 della disposizione in parola, rileva, ai fini della risoluzione della questione controversa nel caso di specie, quella annoverata alla lettera a), che prevede la “presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore delle amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o in mancanza dal concorrente”.
Il contenuto prescrittivo della citata lettera a) dell’articolo 42, nel richiamare espressamente la presentazione dei “principali servizi o forniture” prestati nel triennio, non può che intendersi come riferito a tutte le attività svolte dall’operatore economico e non invece alle sole attività inerenti l’oggetto della gara. Tale interpretazione, oltre che trovare conferma nel dato testuale della
disposizione stessa dell’articolo 42, ha il suo fondamento anche in una lettura sistematica e congiunta dell’articolo 42 con l’articolo 41, concernente le modalità probatorie della capacità economico-finanziaria, in ordine alla quale il Legislatore ha invece espressamente richiesto di dichiarare l’importo relativo ai servizi o forniture “nel settore oggetto di gara”.
Sarebbe, pertanto, eventualmente ammissibile una richiesta di dimostrazione di un’esperienza pregressa in servizi analoghi a quelli oggetto di gara, ma non in servizi ad esso identici, salvo che tale scelta non trovi un’adeguata motivazione nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto dell’affidamento (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1599 del 29 marzo 2006).
E’ stato infatti precisato che la capacità tecnica possa essere dimostrata con riferimento ai principali servizi prestati negli ultimi tre anni, surrogabili ed integrabili, comunque, in base a scelte
discrezionali della Stazione Appaltante, con uno o più degli elementi elencati all’articolo 42 ed è, pertanto, illegittima la clausola del bando che richiede la dimostrazione di aver svolto servizi identici a quelli oggetto di gara (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 1709 del 2 aprile 2003 e sentenza n. 3171 del 16 giugno 2005).
Tanto premesso in via generale sul dato normativo della disposizione di cui all’articolo 42 e confrontando ad esso il contenuto precettivo della clausola del bando di gara in questione, appare evidente che la richiesta da parte dell’INPS della dimostrazione da parte dei concorrenti di aver eseguito, nel triennio antecedente, almeno un contratto identico a quello oggetto di gara, ovvero un contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato nei confronti delle Pubbliche
Amministrazioni di valore non inferiore ad € 3.000.000, non è conforme ai principi in materia di contratti pubblici.
In particolare, infatti, la prescrizione della lex specialis non risulta adeguatamente motivata dalle caratteristiche del servizio oggetto di gara e viola sia la disposizione di cui all’articolo 42 del D.Lgs.
n. 163/2006 sia il fondamentale principio di proporzionalità che incardina l’intera normativa.
Più precisamente, la restrizione della dimostrazione del requisito tecnico-professionale ai soli servizi svolti nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni impedisce la partecipazione ai concorrenti che abbiano svolto analoghi servizi nei confronti di soggetti privati e, pertanto, contraddice la
prescrizione normativa di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a) che attribuisce eguale valore alle prestazioni pregresse eseguite nei confronti di soggetti pubblici e soggetti privati, prevedendo solo una diversa modalità probatoria del requisito.
Inoltre, la richiesta di aver svolto un servizio identico nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni non trova neanche ragione nell’eventuale diversità di procedimento di autorizzazione che un’Agenzia per il Lavoro deve seguire per ottenere il rilascio dell’abilitazione da parte del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale allo svolgimento delle attività indicate all’articolo 2 del D.Lgs. n. 276/2003 ossia quelle di somministrazione di lavoro, intermediazione ricerca e selezione del personale e supporto alla ricollocazione professionale, dal momento che la relativa disciplina contenuta agli articoli 4, 5 e 6 del D.Lgs. n. 276/2003 non fa alcuna distinzione, ai fini abilitativi, a seconda che l’utilizzatore del servizio sia una Pubblica Amministrazione o un privato.
Ciò anche in ragione del fatto che l’Agenzia per il Lavoro mette a disposizione lavoratori direttamente assunti alle sue dipendenze, che poi prestano la propria attività presso il soggetto utilizzatore, pubblico o privato che sia.
Allo stesso modo appare ingiustificato e sproporzionato l’ulteriore elemento richiesto in relazione al servizio identico realizzato nel triennio pregresso consistente nell’obbligo che il contratto eseguito sia di importo almeno pari o superiore ad € 3.000.000; requisito che, non trovando fondamento ai fini della valutazione della capacità professionale di un concorrente rispetto ad un contratto da affidare di importo di gran lunga superiore (pari ad € 20.000.000, previsti a base di gara), si traduce, di fatto, esclusivamente in un’ulteriore condizione di accesso alla gara che preclude l’ingresso nel mercato a concorrenti privi di tale rilevante esperienza pregressa.
Stante il carattere assorbente del motivo sopra esaminato, si rende superflua la valutazione della fondatezza degli altri profili controversi rappresentati dall’istante ed è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione appaltante la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela della procedura di gara in oggetto.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la clausola del bando di gara oggetto di contestazione, relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale, non è conforme ai principi in materia di contratti pubblici e rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione appaltante la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela della procedura di gara in oggetto.
Firmato:
I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16 febbraio 2010
