NON PATRIMONIAL DAMAGE IL DANNO NON PATRIMONIALE

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TAGETE 4-2008 Year XIV

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NON PATRIMONIAL DAMAGE IL DANNO NON PATRIMONIALE

Avv. Giovanni Facci^*

ABSTRACT

The court pronunciations of the 2003 regarding the existential damage needs nowadays a specification from the United Sections of the Court of Cassation. In fact the risk is that the existential damage doubles the moral damage or the biological damage. Moreover for the identification of the existential damage is necessary the respect of what requested from the article 2043 of the civil code and the demonstration that the lesion has determined real negative consequences on the life of the damaged person.

Key words: existential damage, moral damage, biological damage.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. I punti di criticità delle sentenze del 31 maggio 2003. – 3. (Segue). Il danno esistenziale ed il danno biologico. – 4. Il danno bagatellare. – 5. (Segue). Il danno ingiusto ed il danno risarcibile. – 6. (Segue). La presunta tipicità del danno non patrimoniale. – 7. Il danno esistenziale ed il danno in re

* Ricercatore di Diritto Civile presso la Facoltà di Giurisprudenza di Bologna

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2 ipsa. – 8. Il danno non patrimoniale e l’inadempimento contrattuale. – 9. Il danno da morte.

1. Premessa.

La presente relazione prende le mosse dalla recente ordinanza del 25 febbraio 2008, n. 4712, la quale è efficace e scrupolosa nell’individuare le incertezze che circondano la portata ed il contenuto del c.d. danno esistenziale e più in generale del nuovo danno non patrimoniale, come delineatosi in seguito alle sentenze gemelle della S.C. del 31 maggio 2003 (¹), richiamate come «diritto vivente» dalla Corte costituzionale nel successivo intervento del luglio dello stesso anno (²).

Nel testo dell’ordinanza, infatti, è messo in evidenza come, alla luce del nuovo assetto del danno non patrimoniale, siano emersi alcuni dubbi e contrasti sia a livello giurisprudenziale che dottrinale; tra di essi si segnala l’identificazione dei

«valori/interessi» costituzionalmente protetti suscettibili di risarcimento, l’individuazione di regole probatorie funzionali al risarcimento del danno esistenziale nonché la determinazione di criteri non arbitrari (e comunque equitativi) per liquidare siffatto pregiudizio.

(¹) Cass. 31 maggio 2003, n. 8827 e 8828, pubblicate su tutte le riviste tra cui Giur. it., 2004, 1129; in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, 233.

(²) Corte cost., 11 luglio 2003, n. 233, in Resp. civ. e prev., 2003, 1036.

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3 In particolare, attraverso un rapido excursus giurisprudenziale alquanto equilibrato – essendo riconosciuto lo stesso risalto sia alla teoria «esistenzialista» sia alla ricostruzione contraria alla figura del danno esistenziale (³) – sono messe in luce le

«zone d’ombra» che, in questi anni, hanno accompagnato il danno esistenziale ed il nuovo danno non patrimoniale. Per questi motivi, l’ordinanza pone domande ben precise alle Sezioni Unite, esaltandone la funzione nomofilattica (⁴), al fine di ottenere un intervento chiarificatore «intensamente auspicato in tutti gli ambienti (forensi, dottrinari, giurisprudenziali) degli attuali operatori del diritto, onde fornire definitiva risposta ai molteplici quesiti che il tema del danno non patrimoniale tuttora pone».

2. I punti di criticità delle sentenze del 31 maggio 2003.

Le sentenze della S.C. del maggio del 2003 hanno ricostruito il sistema del danno

(³) E’ nota la diatriba in dottrina ed in giurisprudenza tra “antiesistenzialisti” e sostenitori del danno esistenziale: tra i primi PONZANELLI, Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale, in Danno e resp., 2000, 693; ID., Non c’è bisogno del danno esistenziale, in Danno e resp., 2003, 550;

ID., La lettura costituzionale dell'art. 2059 esclude il danno esistenziale, in Danno e resp., 2007, 316; ID. (a cura di), Il risarcimento integrale senza il danno esistenziale, Padova, 2007; NAVARRETTA, Ripensare il sistema dei danni non patrimoniali, in Resp. Civ. prev., 2004, 3; ID., Danno alla persona tra solidarietà e tolleranza, in Resp. Civ. prev., 2001, 789. .

(⁴) Sulla funzione nomofilattica della Cassazione: BIN, Il precedente giudiziario, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, a cura di F. GALGANO, XXVI, Padova, 1995, 71; RORDORF, Stare decisis: osservazioni sul valore del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano, in Foro it., 2006, 279; TARUFFO, Una riforma della Cassazione civile, in Riv. Trim. Dir. proc. Civ., 2006, 755;

RICCIO, La rivitalizzazione legislativa della funzione nomofilattica della Cassazione, in Contratto e impresa, 2006, 825; P^ROTOP^ISANI, Novità nel giudizio civile di Cassazione, in Foro it., 2005, 252.

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4 alla persona nel quadro di un sistema bipolare del danno patrimoniale e del danno non patrimoniale, ricomprendendo in quest’ultimo, attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059, ogni pregiudizio di natura non patrimoniale derivante dalla lesione di valori inerenti alla persona.

Si è giunti così alla conclusione che la riserva di legge prevista dall’art. 2059 c.c.

non possa venire in rilievo con riferimento a valori personali di rilievo costituzionali: il rinvio ai casi in cui la legge consente la riparazione del danno non patrimoniale, non può essere riferito, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, anche alle previsioni della stessa «atteso che il riconoscimento nella Costituzione dei diritti inviolabili inerenti alla persona non aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, di riparazione del danno non patrimoniale» (⁵).

Così facendo, la Corte costituzionale, n. 233 del luglio 2003, attraverso il richiamo al diritto vivente, ha delineato un danno non patrimoniale, caratterizzato per la presenza, al suo interno, di una «trilogia» (⁶): danno morale soggettivo, «inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima»; danno biologico, «inteso come

(⁵) Così, Cass. 31 maggio 2003, n. 8827; Cass. 31 maggio 2003, n. 8828; per un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059, si veda anche Cass. 28 novembre 1996, n. 10606.

(⁶) BUSNELLI, Chiaroscuri d’estate. La corte di cassazione e il danno alla persona, in Danno e resp., 2003, 829

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5 lesione dell’interesse, costituzionalmente garantito, all’integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico»; infine, «il danno (spesso definito in dottrina ed in giurisprudenza come esistenziale) derivante dalla lesione di (altri) interessi di rango costituzionale inerenti alla persona».

Il nuovo assetto del danno alla persona, delineatosi nel maggio e luglio del 2003, tuttavia, presenta il rischio di una sovrapposizione tra il nuovo danno non patrimoniale ed il danno morale.

Tale pericolo è sottolineato anche dalle stesse pronunce della S.C., del maggio del 2003, le quali rilevano che il giudice di merito, in caso di attribuzione congiunta del danno morale soggettivo e del danno da lesione di un interesse costituzionale, ai fini della liquidazione del primo, deve tenere in considerazione che viene risarcito anche il secondo; in caso contrario, invece, vi sarebbe un rischio concreto di duplicazione del risarcimento mentre la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. deve essere considerata non come occasione di incremento delle poste di danno o come strumento di duplicazione del risarcimento ma come mezzo per colmare le lacune del sistema del risarcimento del danno alla persona (⁷).

(⁷) Il passaggio di Cass. 31 maggio 2003, n. 8827, cit., è il seguente: «Ed è appena il caso di notare che il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente, può essere riconosciuto a favore dei congiunti unitamente a quest'ultimo, senza che possa ravvisarsi una duplicazione di risarcimento. Ma va altresì precisato che,

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6 La criticità di tale passaggio è stata prontamente sottolineata dalla dottrina, la quale ha evidenziato che la sovrapposizione non può certo essere superata mediante un sapiente uso dei criteri liquidativi, soprattutto quando sono tutti fondati sull’equità (⁸).

In ogni caso, il pericolo di sovrapposizione deriva inevitabilmente dalle ragioni che hanno portato alla elaborazione del danno esistenziale, tenuto conto che il danno esistenziale è stato ideato per sopperire alle lacune di un sistema che non era in grado di tutelare gli attributi ed i valori della persona, nel caso in cui l’illecito non integrasse gli estremi del reato, così da permettere la risarcibilità del danno morale, oppure allorché non integrasse una lesione della salute, suscettibile di giustificare il risarcimento del danno biologico (⁹).

A ciò si può aggiungere che la tradizionale identificazione del danno morale con la fattispecie di reato è stata posta in discussione non solo dalle sentenze di legittimità

costituendo nel contempo funzione e limite del risarcimento del danno alla persona la riparazione del pregiudizio effettivamente subito dalla persona, il giudice di merito, nel caso di attribuzione congiunta del danno morale soggettivo e del danno da perdita del rapporto parentale, dovrà considerare, nel liquidare il primo, la più limitata funzione di ristoro della sofferenza contingente che gli va riconosciuta, poiché, diversamente, sarebbe concreto il rischio di duplicazione del risarcimento. In altri termini, dovrà il giudice assicurare che sia raggiunto un giusto equilibrio tra le varie voci che concorrono a determinare il complessivo risarcimento».

(⁸) FRANZONI, Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta nel danno alla persona, in Corr.

Giur., 2003, 1038.

(⁹) In questo senso, Cass., 5 novembre 2002, n. 15449, in Resp. civ., 2003, 81, con nota di ZIVIZ; in Danno e resp., 2003, 266, con nota di P^ONZANELLI; in Giur. it., 2003, 21, annotata da D^IDONE.

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7 del 12 maggio del 2003 (¹⁰), ma anche dal passaggio di una delle sentenze gemelle, ripreso in seguito anche da altre pronunce di legittimità, in cui si sottolinea che «il pregiudizio consequenziale integrante il danno morale soggettivo (patema d’animo) è risarcibile anche se il fatto non sia configurabile come reato» (¹¹).

In tal modo, il progressivo allontanamento del danno morale soggettivo dalla fattispecie di reato ha impedito di attribuire al primo una funzione punitiva (¹²), che permettesse di differenziare tale voce di danno da quello esistenziale al quale è attribuita una indubbia funzione solidaristico -satisfattiva.

La difficoltà nel distinguere il danno morale dal nuovo danno non patrimoniale,

(¹⁰) Cass. 12 maggio 2003, n. 7281; Cass. 12 maggio 2003, n. 7282, Cass. 12 maggio 2003, n. 7283, quest’ultima pubblicata in Danno e resp., 2003, 713, con nota di PONZANELLI, Danno non patrimoniale:

responsabilità presunta e nuova posizione del giudice civile, che hanno sconfessato il consolidato orientamento che escludeva il risarcimento del danno non patrimoniale allorché la responsabilità fosse affermata non in base ad un accertamento in concreto dell’elemento soggettivo in capo all’autore della condotta, ma in base ad un criterio di imputazione della responsabilità, come quello previsto dagli artt.

2050-2054 c.c. (nel caso esaminato da Cass. 12 maggio 2003, n. 7281 viene in rilievo l’art. 2051 c.c.;

nel caso di Cass. 12 maggio 2003, n. 7282, l’art. 2054, co. I; in quello di Cass. 12 maggio 2003, n.

7283, l’art. 2054, co. II).

Di recente, si segnala anche Cass. 14 febbraio 2008, n. 3532, secondo la quale «deve considerarsi diritto vivente l’orientamento secondo il quale il danno morale è risarcibile anche nell’ipotesi in cui la responsabilità sia accertata su basi presuntive».

(¹¹) Al riguardo, Cass., 31 maggio 2003, n. 8827, cit.; tale passaggio è stato poi ripreso anche da Cass.

pen., sez. IV, 22 gennaio 2004, n. 2050, in Resp. Civ. prev., 2004, 68, con note di MACRÌ, Interessanti spunti giurisprudenziali in materia di riparazione per ingiusta detenzione e per errore giudiziario, e di ZIVIZ, Danno non patrimoniale: uno e trino. Nello stesso senso anche Cass. 1 giugno 2004, n. 10482, la quale afferma che nel caso in cui l’illecito violi valori costituzionalmente garantiti il danno morale è risarcibile a prescindere dal reato. Si segnala anche Cass. 27 ottobre 2004, n. 20814, in Resp. Civ.

prev., 2005, 108.

(¹²) Si tenga in considerazione che la Relazione al Re Imperatore sul libro «Delle Obbligazioni», n. 273, rileva che: «nel caso di reato è più intensa l’offesa all’ordine giuridico, e maggiormente sentito il bisogno di una più energica repressione anche con carattere preventivo».

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8 inoltre, è ben rappresentata da quelle pronunce anche di legittimità che – come sottolineato dall’ordinanza della S.C. - hanno collegato il danno esistenziale ai disagi ed ai turbamenti di tipo soggettivo, con una connotazione fortemente psicologica (¹³).

Ancor più significativo è l’orientamento successivo al maggio 2003 (¹⁴), che, in tema di danno da perdita di un congiunto, nel prendere atto degli arresti intervenuti nella materia del danno alla persona, ha evidenziato come con la voce «danno morale»

si fosse sempre fatto riferimento non solo al pregiudizio derivante dalle «lacrime» e dal

«dolore» collegato alla perdita del congiunto, che rappresenta il «danno morale soggettivo» ma anche al permanente pregiudizio nella sfera degli affetti, delle relazioni interpersonali, più in generale delle attività realizzatrici della persona umana, che immancabilmente sono pregiudicate dalla scomparsa di una persona precedentemente inserita in un contesto familiare. Di conseguenza, non si è reputato necessario modificare il modo di liquidare e soprattutto le espressioni monetarie adottate ma solo specificare e rendere esplicito che la relativa rubrica doveva essere integrata

(¹³) Si veda, ad esempio, Cass. 3 luglio 2001, n. 9009, richiamata anche dall’ordinanza della S.C.

nonché il precedente di Cass., sez. un., 21 febbraio 2002, n. 2515, (in Resp. civ. prev., 2002, 384, 727, con nota di FEOLA, Il prezzo dell’inquietudine: il caso «Seveso» torna in Cassazione, ed in Danno e resp., 2002, con nota di PONZANELLI e TASSONE, Una nuova stagione del danno non patrimoniale? Le sezioni Unite e il caso Severo), che ha evidenziato l’autonoma risarcibilità del danno morale, anche in assenza di una lesione all’integrità psico-fisica, identificando tale pregiudizio con il turbamento psichico di natura transitoria, in stretta correlazione con le limitazioni del normale svolgimento della propria vita, conseguenti all’esposizione a sostanze inquinanti.

(¹⁴) Questo è ad esempio il caso di Trib. Genova, sez. II, 19 novembre 2003, n. 4232, in Resp. Civ.

prev., 2004, 111.

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9 aggiungendo alla voce «danno morale», quella di «danno esistenziale», conservando, comunque, i valori economici applicati in precedenza (¹⁵).

Dall’altro canto, si può rilevare che in alcuni precedenti di legittimità si è demandato al giudice del rinvio di accertare se la liquidazione del danno morale effettuata dal giudice di merito si riferisse al solo dolore per la scomparsa del familiare oppure anche ai «profili di danno non patrimoniale, derivanti dalla perdita del rapporto parentale, con i conseguenti pregiudizi alla quotidianità della vita, quale si era in precedenza instaurata» (¹⁶).

Tutto ciò a dimostrazione di come sovente la distinzione tra danno morale e danno esistenziale abbia assunto più un valore terminologico che di contenuti (¹⁷).

3. (Segue). Il danno esistenziale ed il danno biologico.

Elementi di criticità si sono riscontrati anche con il danno biologico, tenuto conto che nell’ambito del danno biologico è sempre stato possibile individuare non solo un

(¹⁵) Al riguardo si specifica come i valori previsti nella tabella per le «vittime indirette comprendono l’intera gamma dei pregiudizi di natura reddituale collegati alla scomparsa del congiunto, per cui non si tratta di monetizzazione del solo pretium doloris, ma di variabili che comprendono attraverso un’unica espressione monetaria sia il transeunte pregiudizio psichico, sia le privazioni di natura esistenziale permanenti collegate alla compromissioni della vita familiare».

(¹⁶) Al riguardo è significativa Cass. 30 ottobre 2007, n. 22884, in Giust. civ. Mass., 2007, 10, in tema di danno da fumo.

(¹⁷) Lo evidenzia FRANZONI, Prove di assetto per il danno non patrimoniale: alcune suggestioni, in Corr.

Giur., 2008, 628.

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10 aspetto statico ma anche un aspetto dinamico – relazionale (¹⁸). Tale assunto è stato confermato di recente dagli artt. 138 e 139, Cod. Ass. Private, i quali specificano che il danno biologico consiste nella «lesione temporanea o permanente all'integrità psico- fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un'incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito».

La novità rispetto alle precedenti definizioni è rappresentata dalla rilevanza, ai fini della normativa, non solo della menomazione della salute, suscettibile di accertamento medico-legale, ma anche delle ripercussioni negative incidenti sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico relazionali della vita del danneggiato e quindi su un «terreno» che è prettamente del danno esistenziale (¹⁹).

Non è un caso, pertanto, che un successivo arresto della S.C. abbia espressamente escluso che in relazione ad una lesione del bene alla salute «se è stato liquidato il danno biologico.... non v'è luogo per una duplicazione liquidatoria della

(¹⁸) Sull’aspetto statico e sull’aspetto dinamico del danno alla salute, si veda tra gli altri NANNIPIERI, La liquidazione del danno alla salute, in La valutazione del danno alla salute, a cura di BARGAGNA e BUSNELLI, Padova, 2001, p. 85.

(¹⁹) BONA, Risarcimento del danno, procedure di liquidazione e azione diretta nel "Codice delle assicurazioni": prime riflessioni critiche, in Resp. civ. Prev., 2006, 1180; CHINDEMI, Il risarcimento del danno non patrimoniale nel nuovo Codice delle assicurazioni: risarcimento o indennizzo, in Resp. civ.

Prev., 2006, 565.

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11 stessa voce di danno, sotto la categoria generica del «danno esistenziale» (²⁰). Allo stesso modo, sono significative le pronunce di legittimità che hanno ricondotto il danno alla vita di relazione ed il danno estetico nell’ambito del danno biologico (²¹).

Davanti alla difficoltà di distinguere nettamente il danno esistenziale dalle altre voci di danno non patrimoniale, è comprensibile che il primo quesito posto alle Sezioni unite riguardi proprio la conferma o meno della tripartizione delle categorie del danno non patrimoniale operata dalla Corte costituzionale del 2003.

Così facendo le Sezioni unite sono chiamate a pronunciarsi sulla ricostruzione, ribadita dalla C.s.u. nel marzo del 2006 (seppur su una fattispecie di demansionamento e di dequalificazione di un lavoratore subordinato), che distingue il danno morale dal danno esistenziale sulla base della natura non meramente emotiva ed interiore del secondo, ma oggettivamente accertabile del pregiudizio, consistente invece nelle ripercussioni negative determinate dall’illecito nella sfera del fare a-reddituale del danneggiato.

Nella stessa pronuncia del 2006, il danno esistenziale è distinto dal danno biologico, in quanto quest’ultimo non può prescindere dall'accertamento medico legale, mentre il pregiudizio esistenziale «può essere verificato mediante la prova testimoniale,

(²⁰) Cass. civ., 20 aprile 2007, n. 9510.

(²¹) Tra le altre, Cass. civ., 8 giugno 2007, n. 13391; Cass. civ., 27 marzo 2007, n. 7492; Cass. 9 novembre 2006, n. 23918.

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12 documentale o presuntiva che dimostri, nel processo, i concreti cambiamenti che l'illecito ha apportato in senso peggiorativo della qualità della vita del danneggiato: non meri dolori, ma scelte di vita diverse».

In tal modo, però, si pone il problema di distinguere il danno esistenziale dalla componente dinamico relazionale del danno biologico, la quale dovrebbe assumere particolare rilievo, in sede di liquidazione, durante la fase di c.d. personalizzazione del danno biologico (²²). Tale fase - attinente ai riflessi pregiudizievoli della lesione dell’integrità psicofisica, incidenti sui vari comportamenti del vivere quotidiano, o più in generale sulla vita relazionale del danneggiato – è presa in considerazione sia dal III co.

dell’art. 138 d.lgs. 7.9.2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni), relativo al danno biologico per lesioni di non lieve entità (²³), sia dal III co. dell’art. 139, dello stesso d.lgs., relativo al biologico per lesioni di lieve entità (²⁴).

Appare evidente che vi è poco spazio per il danno esistenziale, nell’ipotesi in cui il danneggiato abbia subito una lesione della salute suscettibile di accertamento medico

(²²) Sulla c.d. personalizzazione del danno biologico, Cass. 10 marzo 2008, n. 6288; Cass. 29 marzo 2007, n. 7740; Cass. 23 febbraio 2005, n. 3766; Cass. 1 aprile 2004, n. 6383.

(²³) Secondo l’art. 138, III co. d.lgs. 7.9.2005, n. 209: «Qualora la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali, l’ammontare del danno determinato ai sensi della tabella unica nazionale può essere aumentato dal giudice sino al trenta per cento, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato».

(²⁴) Secondo l’art. 139, III co. d.lgs. 7.9.2005, n. 209: «L'ammontare del danno biologico liquidato ai sensi del comma 1 può essere aumentato dal giudice in misura non superiore ad un quinto, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato».

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13 legale; in caso contrario, infatti, vi sarebbe un forte rischio di duplicazione del risarcimento, a meno di non voler affermare che il danno biologico e la conseguente liquidazione riguarda soltanto il c.d. aspetto statico della lesione – menomazione della salute, con esclusione pertanto dell’aspetto dinamico relazionale dello stesso.

Tale assunto, tuttavia, sarebbe smentito dalla stessa definizione legislativa di danno biologico, di cui agli artt. 138 e 139 Cod. Assicurazioni, relativo ad un settore ben specifico ma senza dubbio primario nell’ambito della responsabilità civile.

Se, invece, il danno esistenziale non è risarcibile nel caso in cui vi sia stato un danno biologico, può apparire difficoltoso garantire un risarcimento integrale del pregiudizio subito, allorché la fase di personalizzazione sia contenuta entro i rigidi parametri indicati dagli artt. 137 e 138 Cod. Ass., tenuto conto che se da una parte deve essere evitata la duplicazione delle voci di danno dall’altra deve essere garantita l’integrale riparazione del pregiudizio subito.

Così, ad esempio, prendendo spunto da Cass. 2311 del 2007 (²⁵), richiamata

(²⁵) Cass. 2 febbraio 2007, n. 2311, in Giur. it., 2007, 2710, secondo la quale «Certamente la perdita della sessualità costituisce anche danno biologico (la cui valutazione nelle tabelle medico legali convenzionali supera normalmente il livello della micropermanente e determina un rilevante ritocco del punteggio finale) consequenziale alla lesione per fatto della circolazione (come è nel caso di specie), ma nessuno ormai nega (v: da ultimo Cass. SS.UU. 24 marzo 2006 n. 6572 e Cass. 3^ sez. civile 12 giugno 2006 n. 13546) che la perdita o la compromissione anche soltanto psichica della sessualità (come avviene nei casi di stupro e di pedofilia) costituisca di per se un danno esistenziale, la cui rilevanza deve essere autonomamente apprezzata e valutata equitativamente in termini non patrimoniali e con una congrua stima dell'equivalente economico del debito di valore».

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14 dall’ordinanza della S.C. n. 4712 del 2008, in caso di lesioni che abbiano comportato la perdita della capacità sessuale, ben difficilmente potrà aversi un ristoro integrale del pregiudizio subito se la «personalizzazione» del danno biologico viene «ingabbiata»

entro rigidi schematismi; allo stesso modo, la medesima considerazione può essere svolta con riguardo alla liquidazione del danno biologico conseguente ad un pregiudizio estetico, anche lieve, in una persona particolarmente attenta ed interessata all’aspetto esteriore (²⁶).

4. Il danno bagatellare.

Alcuni giorni prima che fosse depositata l’ordinanza n. 4718 del 2008, un'altra pronuncia della S.C. ha destato l’interesse degli operatori, negando il risarcimento del danno esistenziale, in una fattispecie del tutto particolare (²⁷): al riguardo si è affermato

(²⁶) Sul danno estetico come danno biologico, tra le altre, Cass. 8 giugno 2007, n. 13391, in Giust. civ.

Mass., 2007, 6, secondo la quale «In tema di risarcimento del danno, il pregiudizio di tipo estetico viene abitualmente risarcito all'interno del danno biologico, inclusivo di ogni pregiudizio diverso da quello consistente nella diminuzione o nella perdita della capacità di produrre reddito, ivi compresi il danno estetico e alla vita di relazione, a meno che esso abbia provocato ripercussioni negative non soltanto su un'attività lavorativa già svolta ma anche su un'attività futura, precludendola o rendendola di più difficile conseguimento, in relazione all'età, al sesso del danneggiato e ad ogni altra utile circostanza particolare, nel quale caso può essere riconosciuto per esso un danno patrimoniale purché venga fornita una prova rigorosa di una concreta riduzione del reddito conseguente alle menomazioni subite

(²⁷) Cass. civ., sez. III, 12 febbraio 2008, n. 3284, riguardante il caso in cui l’istante lamentava la responsabilità della p.a., per aver posto un palo portante una lampada di illuminazione pubblica (lampione) nell'immediata vicinanza della facciata del palazzo nel quale abitava, a distanza tanto ravvicinata dal suo appartamento da renderne possibile l'accesso a qualunque malintenzionato, così

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15 che lo stress psicologico da timore è solo una conseguenza della lesione di un possibile interesse protetto, il quale va tuttavia previamente individuato perché possa anche solo venire in considerazione il danno derivante dalla lesione dello stesso; e, per altro verso, che né la serenità né la sicurezza costituiscono, di per sè, diritti fondamentali di rango costituzionale inerenti alla persona, la cui lesione consente il ricorso alla tutela risarcitoria del danno non patrimoniale.

Seguendo questa ricostruzione, si tende ad escludere la riparazione del danno non patrimoniale al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge o da ipotesi di lesioni di specifici valori della persona umana costituzionalmente garantiti (²⁸): l’art.

2059 c.c., a seguito di una lettura costituzionalmente orientata, richiede, per la liquidazione del danno non patrimoniale che l’evento lesivo attenga ad uno «specifico valore costituzionale» della persona umana. Il solo fatto che esista un pregiudizio al fare areddituale della persona, se manca il contra jus costituzionale, non può dare ingresso al risarcimento di cui all’art. 2059 c.c. (²⁹).

pregiudicando il suo diritto «alla salute ed alla sicurezza della persona», tanto più in relazione ai possibili pericoli connessi alla sua qualità di magistrato.

(²⁸) Cass. civ., 9 novembre 2006, n. 23918; Cass. civ., 19 maggio 2006, n. 11761; Cass. civ., 15 luglio 2005, n. 15022; Cass. civ., 29 luglio 2004, n. 14488.

(²⁹) In questi termini, SEGRETO, Le attuali frontiere del danno non patrimoniale e dintorni, in Danno e resp., 2007, 1090.

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16 Si può osservare, tuttavia, che molto spesso il danno esistenziale, nell’applicazione di una copiosa giurisprudenza di merito, il più delle volte di equità, ha riguardato anche le conseguenze di lesioni di dubbio riferimento a precisi valori costituzionali (³⁰).

In tal modo, si è attribuito importanza, mediante lo strumento del risarcimento del danno, anche ai meri disagi, ai turbamenti psichici ed agli stress individuando nella lesione della serenità personale la violazione in sé di un bene costituzionalmente tutelato.

(³⁰) Nel caso, ad esempio, di disagio o stress per contravvenzioni illegittime (G.d.P. Bologna, 8 febbraio 2001, in Danno e resp., 2001, 981, con note di BONA e CASTELNUOVO), per sospensione dell'attività aeroportuale (G.d.P. Milano, 23 luglio 2002, in Gius, 2003, 235), per ritardata attivazione del servizio telefonico (G.d.P. Catanzaro, 23 novembre 2006, in La responsabilità Civile, 2007, 859; G.d.P. Verona, 16 marzo 2000, in Giur. it., 2001, 1159), per l'attivazione di servizi telefonici non richiesti (Trib. Genova, 24 novembre 2006, in Contratti, 2007, 354), per i disservizi della compagnia telefonica (G.d.P. Bologna, 7 settembre 2006, in La responsabilità civile, 2006, 1050), per lo stress subito da un avvocato a causa del malfunzionamento del servizio di cancelleria (G.d.P. Napoli, 18 gennaio 2006, in La responsabilità civile, 2006, 376) o per aver conseguito un punteggio di laurea inferiore a quello sperato (Trib. Bologna, 20 gennaio 2003, in Danno e resp., 2003, 878), nel caso di alterazione della consuetudine concernente le modalità di pagamento e la generale prassi contrattuale di un imprenditore, causata da una banca che operi una restrizione al suo cliente senza giustificato motivo (Trib. Trieste 13 aprile 2007). Appare particolarmente significativa una pronuncia di merito, la quale, in una fattispecie di responsabilità del notaio, ha ammesso il danno non patrimoniale a seguito della scoperta di una avversa trascrizione potenzialmente lesiva dei propri acquisiti diritti dominicali. In particolare, si ritiene che l’attrice abbia subito la lesione di valori della persona costituzionalmente garantiti, tenuto conto della peculiarità della vicenda, dell’affidamento che la danneggiata aveva riposto nella libertà dell’immobile come garantito in sede notarile, del conseguente stress emotivo e psicologico sofferto per i potenziali effetti pregiudizievoli che la precedente trascrizione avrebbe potuto produrre sul diritto dominicale acquisito con indubbi sacrifici economici, della lungaggine della vicenda conclusasi soltanto con la cancellazione giudiziale della trascrizione avvenuta dopo due anni dalla triste scoperta (Trib. Pescara 27 giugno 2005, in La responsabilità civile, 2006, 377).

(17)

17 A tal proposito, assume rilievo anche la circostanza che la nozione di «salute» non si identifica con l’assenza di una «malattia» biologica, bensì con un «completo stato di benessere fisico, mentale e sociale», che, pertanto, può risultare alterato da una

situazione di disagio e di turbamento (³¹).

Tale problematica è ben presente nell’ordinanza in esame la quale chiama le Sezioni Unite ad «uscire allo scoperto» sul punto, prendendo a spunto, tra l’altro, la fattispecie dell’uccisione dell’animale d’affezione (³²). In particolare, l’ordinanza richiede

«a quale tavola di valori/interessi costituzionalmente garantita pare corretto riferirsi, oggi, per fondare una legittima richiesta risarcitoria a titolo di danno esistenziale?». Più nello specifico la domanda che viene rivolta ai giudici a sezioni unite riguarda la possibilità che un «danno che non abbia riscontro nell'accertamento medico, ma incida tuttavia nella sfera del diritto alla salute inteso in una ben più ampia accezione (come pur postulato e predicato in sede sovranazionale) di "stato di completo benessere psicofisico"» possa «dirsi o meno risarcibile sotto una autonoma voce di danno esistenziale da

(³¹) L’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) qualifica la salute «un completo stato di benessere fisico, mentale e sociale, non la mera assenza di malattia»; al riguardo anche ZIVIZ, Brevi riflessioni sull’ingiustizia del danno non patrimoniale, in Resp. civ. prev., 2003, 1340, la quale sottolinea come per il danno patrimoniale la scarsa importanza delle conseguenze non abbia mai costituito un ostacolo al risarcimento.

(³²) Sul punto, di recente Cass., sez. III, 27 giugno 2007, n. 14846, secondo la quale la perdita di un cavallo, come animale da affezione, non è riconducibile «sotto una fattispecie di un danno esistenziale consequenziale alla lesione di un interesse della persona umana alla conservazione di una sfera di integrità affettiva costituzionalmente protetta».

(18)

18 lesione del diritto alla salute di tipo non biologico dacché non fondato su lesione medicalmente accertabile?».

5. (Segue). Il danno ingiusto ed il danno risarcibile.

Le Sezioni Unite della Cassazione sono chiamate a confermare oppure smentire la risarcibilità, come danno esistenziale, del danno alla salute, che non abbia alcun riscontro a livello medico legale.

Tale precisa domanda è preceduta da un’altro acuto quesito volto ad accertare se «i caratteri morfologici del danno "esistenziale" così rettamente inteso consistono nella gravità dell'offesa, del diritto costituzionalmente protetto (come pur postulato da autorevole dottrina), ovvero nella gravità e durevolezza delle conseguenze dannose scaturenti dal comportamento illecito?».

Il fine è quello di chiarire la distinzione tra danno ingiusto e danno risarcibile, tenuto conto che l’art. 2059 c.c. può trovare applicazione soltanto una volta che siano stati accertati tutti i presupposti della responsabilità previsti dall’art. 2043 c.c. ed in particolare l’ingiustizia del danno; in particolare, numerose richieste di tutela riguardanti torti di carattere bagatellare dovrebbero essere respinte proprio perché manca la lesione di un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico in capo al soggetto che sostiene di essere stato danneggiato.

(19)

19 A tal proposito, si può sottolineare che talvolta, attraverso il richiamo circa l'avvenuta compromissione dell'esplicazione della personalità ovvero dell'integrità morale della vittima, si è accordata rilevanza alle conseguenze non patrimoniali lamentate, a prescindere da qualsiasi considerazione circa il tipo di interesse colpito e l'ingiustizia della relativa lesione (³³): significativo, ad esempio, è il caso relativo al risarcimento del danno esistenziale del tifoso della squadra di calcio retrocessa in serie C e penalizzata dalle tecniche di ripescaggio che non le avevano consentito di accedere alle serie superiori (³⁴) oppure il caso relativo al risarcimento del danno esistenziale conseguente alla minaccia delle farmacie di passare dall'assistenza diretta a quella indiretta, causata dai ritardi della Regione nel corrispondere il dovuto alle farmacie stesse (³⁵).

Tali precedenti, ricordati soltanto a titolo esemplificativo, sono ben rappresentativi della tendenza di molti giudici di pace a riconoscere il risarcimento del danno esistenziale a prescindere dalla ricorrenza di una lesione ingiusta, alla stregua dell’art.

2043 c.c.; soltanto al riscontro positivo dell’ingiustizia del danno, invece, si dovrà valutare se le conseguenze di carattere non patrimoniale cagionate dalla lesione dell’interesse meritevole di tutela siano o no «socialmente apprezzabili», tenuto conto

(³³) Sottolinea tale aspetto ZIVIZ, Lo spettro dei danni bagatellari, in Resp. Civ. prev., 2007, 522, la quale evidenzia come.

(³⁴) Giudice di Pace di Napoli 27 marzo 2006.

(³⁵) Giudice di Pace di Napoli 22 settembre 2003, in Giur. Merito, 2004, 143, in Dir. Famiglia, 2004, 103.

(20)

20 delle «circostanze del caso, della qualità della vita della vittima, più in generale di quella idea di salute che non si identifica con l’assenza della malattia, ma con il completo stato di benessere psicofisico, conseguente al fatto di poter fare e così facendo di poter svolgere la propria personalità» (³⁶).

In tal modo, ad esempio, si può dubitare che sussistano conseguenze pregiudizievoli, secondo un rilievo socialmente apprezzabile, e quindi meritevoli di riparazione, in conseguenza delle forti limitazioni allo svolgimento delle normali attività quotidiane che l'utente ha subito per un black out (³⁷) oppure per l’alterazione della consuetudine concernente le modalità di pagamento e la generale prassi contrattuale di un imprenditore, causata da una banca che aveva operato una restrizione all’utilizzo del libretto di assegni per effettuare i pagamenti (³⁸).

6. (Segue). La presunta tipicità del danno non patrimoniale.

Le Sezioni Unite non mancheranno di porre fine alla dubbia definizione del danno non patrimoniale quale danno tipico: come ricordato dall’ordinanza di rimessione, in alcuni precedenti decisamente ostili al c.d. «danno esistenziale», si è affermata la

(³⁶) FRANZONI, in Corr. Giur., 2008,

(³⁷) Trib. Napoli 16 aprile 2007, in Corr. Merito, 2007, 1003; G. pace Napoli, 13 luglio 2005, n. 2781, in Giur. Merito, 2006, 349.

(³⁸) Trib. Trieste 13 aprile 2007, in Resp. Civ. prev., 2007, 2144, con nota di M^ORELLO.

(21)

21 sussistenza di un principio di tipicità del danno non patrimoniale, in quanto «mentre per il risarcimento del danno patrimoniale, con il solo riferimento al danno ingiusto, la clausola generale e primaria dell’art. 2043 c.c. comporta un’atipicità dell’illecito….eguale principio di atipicità non può essere affermato in tema danno non patrimoniale risarcibile, infatti la struttura dell’art. 2059 c.c. limita il risarcimento del danno non patrimoniale ai soli casi previsti dalla legge» (³⁹).

Tale impostazione suscita tuttavia perplessità in quanto in questo modo nuovamente si sovrappone il danno risarcibile al danno ingiusto.

Quest’ultimo, infatti, seleziona gli interessi meritevoli di tutela, poiché soltanto la lesione di un interesse siffatto può dare luogo ad un “danno ingiusto”. In particolare, si fa riferimento alla clausola generale dell’ingiustizia del danno ed alla conseguente atipicità dell’illecito civile, in quanto non è possibile individuare a priori gli interessi meritevoli di tutela, bensì, al fine di selezionare gli interessi rilevanti, l’interprete deve effettuare un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto (tra l’interesse effettivo del soggetto che si ritiene danneggiato e l’interesse che il comportamento lesivo del danneggiante è volto a perseguire) (⁴⁰).

Il pregiudizio patrimoniale derivante dalla lesione di un interesse meritevole di

(³⁹) Cass. 9 novembre 2006, n. 23918, in Resp. civ. e prev., 2007, 276, con nota di CENDON. (⁴⁰) Al riguardo Cass. sez. un. 500 del 1999.

(22)

22 tutela, invece, può essere risarcite soltanto se si accerta la sussistenza di un nesso causale (c.d. causalità giuridica) tra la condotta del danneggiante e le conseguenze dannose verificatesi, da valutarsi secondo gli artt. 1223 e ss., in quanto richiamati dall’art. 2056 c.c.

Appare, pertanto, improprio far riferimento ad una presunta atipicità del danno patrimoniale.

Allo stesso modo, non appare corretto riferirsi ad una contrapposta e presunta

«tipicità» del danno non patrimoniale, perché anche le conseguenze non patrimoniali debbono essere causalmente collegate all’illecito. A differenza del danno patrimoniale, viene in rilievo un criterio selettivo ulteriore, rappresentato dal fatto che la riparazione del pregiudizio non patrimoniale è ammissibile, ai sensi dell’art. 2059 c.c. nei «casi»

previsti dalla legge, tra i quali si segnala la lesione di un interesse della persona di rango costituzionale, così come delineatosi a seguito delle pronunce della S.C. del 31 maggio del 2003.

7. Il danno esistenziale ed il danno in re ipsa.

Le Sezioni Unite sono chiamate altresì a dare conferma che «tanto il danno esistenziale quanto il danno morale soggettivo sono risarcibili se (e solo se) di entrambi il danneggiato fornisca la prova (anche mediante allegazioni e presunzioni), non

(23)

23 esistendo, nel nostro sottosistema civilistico, danni in re ipsa».

Si consideri, tuttavia, che se si afferma che il danno non patrimoniale è un danno tipico si corre il rischio che il danno esistenziale si configuri come un danno che coincide con la lesione dell’interesse di rango costituzionale, senza alcun accertamento delle conseguenze negative determinate dalla lesione sulla vita del danneggiato.

Tale impostazione è stata decisamente respinta dalle sentenze gemelle del maggio 2003 che, escludendo che il danno possa ravvisarsi in re ipsa, hanno definitivamente censurato l’orientamento secondo il quale la lesione di un diritto fondamentale della persona genera sempre un danno civile risarcibile di per sé, a prescindere da qualsiasi prova circa l’esistenza di un pregiudizio (⁴¹).

La tesi del danno in re ipsa - la quale richiama il procedimento seguito per ammettere il risarcimento del danno alla salute ed è stata adottata dalla sentenza della Suprema Corte che per la prima volta ha riconosciuto il danno esistenziale (⁴²) – riflette

(⁴¹) Di recente hanno affermato la sussistenza di un danno non patrimoniale in re ipsa, App. Milano 12 aprile 2006, in Resp. civ. Prev., 2006, 1904; App. Firenze 29 agosto 2007, in La responsabilità civile, 2008, fasc. IV.

(⁴²) Cass., 7 giugno 2000, n. 7713, in Corriere giur., 2000, 873, con nota di DE MARZO. Proprio per la

«contaminazione» tra danno evento e danno esistenziale, è stata sottoposta a critica anche dagli stessi

«inventori» del danno esistenziale, Ziviz, Danno biologico e danno esistenziale: parallelismi e sovrapposizioni, in Resp. civ. prev., 2001, 420, nota 11; ID., Continua il cammino del danno esistenziale, in Resp. civ. 2000, 933.

(24)

24 una concezione tipizzante e sanzionatoria dei fatti illeciti (⁴³), riproponendo la formula carneluttiana del danno come «lesione d’interesse» (⁴⁴). L’aspetto sanzionatorio, infatti, è reso manifesto dalla tendenza a commisurare il risarcimento del danno, non all’entità del pregiudizio concreto subito dalla vittima ma alla condotta dell’agente ed alla lesione dell’interesse in sé e per sé considerato (⁴⁵).

In ogni caso, le sentenze della S.C. del 31 maggio del 2003 hanno ben evidenziato che dalla lesione dell’interesse tutelato deve scaturire una perdita, una privazione di un valore non economico, che in relazione alle varie fattispecie, potrà avere diversa ampiezza e consistenza, in termini di intensità e di protrazione nel tempo.

Pertanto, il pregiudizio alla sfera personale derivante dalla lesione di un interesse di natura costituzionale deve essere, da chi lo invoca, allegato e provato secondo le regole ordinarie (⁴⁶).

(⁴³) Sottolinea tale aspetto, BUSNELLI, La parabola della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1988, 653.

(⁴⁴) CARNELUTTI, Il danno e il reato, Padova, 1926, 17.

(⁴⁵) Tale aspetto, ad esempio, risulta evidente dalla motivazione di Cass., 7 giugno 2000, n. 7713, cit., la quale nel condannare al risarcimento del danno un padre, il quale, a causa di un prolungato ed ostinato rifiuto, aveva corrisposto con molto ritardo i mezzi di sussistenza al figlio minore, espressamente afferma che ciò che si è voluto risarcire è la lesione in sé, di diritti fondamentali della persona, derivanti dal comportamento del convenuto, a prescindere dal danno patrimoniale: «è poi del pari innegabile che la lesione di diritti siffatti, collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, vada incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione (danno evento) indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno conseguenza)».

(⁴⁶) In questo senso, Cass., 25 marzo 2003, n. 4366, in

http://www.dirittoegiustizia.it/Dettagli.asp?ID=12050, riguardante la richiesta di risarcimento del danno

(25)

25 Per questa ragione non appaiono condivisibili quei precedenti, anche recenti, in tema di responsabilità medica per violazione del dovere di informazione che liquidano il danno non patrimoniale, a prescindere dal pregiudizio effettivamente subito dal paziente a causa della lesione dell’interesse costituzionale protetto, rappresentato nella fattispecie dal diritto all’autodeterminazione (⁴⁷).

Sono invece coerenti con l’impostazione delle sentenze gemelle del maggio 2003 e più in generale con la funzione riparatoria della responsabilità civile, i precedenti, come ad esempio quello sulla morte dell’animale d’affezione, richiamato dall’ordinanza n. 4712 del 25 febbraio 2008, che non riconoscono alcun ristoro al pregiudizio lamentato non essendo stata fornita alcuna prova al riguardo (⁴⁸).

Si tenga in considerazione che l’insussistenza di un danno in re ipsa vale anche per il danno morale, tenuto conto del distacco sempre più forte dello stesso dalla

derivante dalla pubblicazione di alcune foto risalenti a circa venticinque anni prima, che ritraevano parte attrice (peraltro non riconoscibile) durante una sfilata di moda. La Suprema Corte conferma la sentenza di secondo grado, la quale aveva negato il risarcimento del danno, escludendo la sussistenza di un pregiudizio: «al predetto carattere di illecito peraltro non consegue un’automatica risarcibilità, giacché non è a parlarsi di danno in re ipsa, ma invece il pregiudizio, morale o patrimoniale che sia, attesa la maggiore ampiezza dell’illecito in questione rispetto a quello che si realizza nel caso di lesione del decoro, dell’onore o della reputazione, deve essere provato secondo le regole ordinarie. La parte che chiede il risarcimento del danno prodotto da tale illecito dunque deve provare il pregiudizio alla sua sfera patrimoniale o personale, quale ne sia l’entità e quale che sia la difficoltà di provare tale entità».

(⁴⁷) Sul punto sia consentito il rinvio a FACCI, Brevi osservazioni in tema di funzione riparatoria della responsabilità civile e violazione del sanitario del dovere di informazione, in Resp. civ. Prev., 2008, fasc.

II.

(⁴⁸) Cass. 27 giugno 2007, n. 14846, in Giust. civ. Mass., 2007, 6.

(26)

26 fattispecie di reato. In tal modo, dovrebbe essere ripensato quell’orientamento che riconosce il risarcimento di tale pregiudizio anche al danneggiato in stato di incoscienza (⁴⁹) oppure alle persone giuridiche (⁵⁰).

8. Il danno non patrimoniale e l’inadempimento contrattuale.

Le Sezioni Unite della S.C. dovrebbero essere chiamate a confermare l’ammissibilità della riparazione del danno non patrimoniale conseguente ad un inadempimento del contratto. Nell’ordinanza di rimessione, infatti, si richiede di confermare il principio secondo il quale il danno esistenziale trova «cittadinanza e concreta applicazione tanto nel campo dell’illecito contrattuale quanto in quello del torto aquiliano» (⁵¹).

Tale problematica, concernente l’ammissibilità della riparazione del danno non patrimoniale in caso di inadempimento contrattuale, è tornata di stretta attualità con riguardo alla fattispecie del c.d. «risparmio tradito», in quanto le innumerevoli azioni

(⁴⁹) Ammettono il risarcimento, Cass. 24 maggio 2001, n. 7075, in Giust. Civ. Mass., 2001, 1044; Cass.

19 ottobre 2007, n. 21976, in Giust. Civ. Mass., 2007, 10.

(⁵⁰) Cass. 4 giugno 2007, n. 12929, in Giust. civ. Mass., 2007, 6; Cass., 3 marzo 2000, n. 2367, in Danno e resp., 2000, 490.

(⁵¹) Nell’ordinanza lo spunto per far sì che le S.U. si pronuncino sul danno esistenziale in ambito contrattuale è dato dalla pronuncia di Cass. n. 23918 del 2006 che sembra limitare la portata di C.s.u.

del 23 marzo 2006, n. 6572, al solo caso in cui il danno derivi da un inadempimento contrattuale quale il demansionamento verificatosi nella fattispecie.

(27)

27 volte ad affermare la responsabilità degli intermediari finanziari sono spesso accompagnate dalla domanda di risarcimento del danno non patrimoniale, derivante dalla lesione di un diritto al risparmio, oggetto di tutela anche a livello costituzionale (art. 47 Cost.) (⁵²).

A tal proposito, si può rilevare come sia stato ormai definitivamente superato l’orientamento contrario all’applicabilità dell’art. 2059 c.c. in ambito contrattuale; tale ricostruzione era basata principalmente sull’assenza, nella disciplina dell’inadempimento, di ogni riferimento al danno non patrimoniale, tenuto conto che è la disciplina del fatto illecito che rinvia a quella del contratto e non viceversa (⁵³).

Al riguardo a prescindere dalle articolate e precise osservazioni volte a confutare la tesi contraria – le quali evidenziano che tali eccezioni sono basate su di un’interpretazione che privilegia il dato testuale del Codice, piuttosto che su di un’analisi sistematica dei principi in esso espressi (⁵⁴) - l’attenzione deve essere spostata

(⁵²) Tra le tante, Trib. Rimini 6 giugno 2007, in Danno e resp., 2008, fasc. I, con nota di PONZANELLI. Al

riguardo anche Trib. Pescara 28 dicembre 2007, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/1099.htm; Trib. Lecce, 12 giugno 2006, n. 1105, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/397.htm; Trib. Cosenza 1 marzo 2006, n. 361, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/361.htm; Trib. Ivrea 6 giugno 2007, n. 310, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/979.htm; Trib. Udine 21 marzo 2007, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/552.htm; Trib. Alba 3 ottobre 2007, in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/1076.htm.

(⁵³) Sul punto, BONILINI, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983, 230.

(⁵⁴) Tali argomentazioni sono ben riassunte da SPANGARO, Responsabilità medica e danno morale da contratto, in Resp. civ. Prev., 2007, 2339.

(28)

28 sull’interesse leso più che sulla fonte contrattuale o aquiliana da cui promana la stessa lesione.

In altre parole, le stesse sentenze della S.C. del maggio 2003 (⁵⁵) hanno evidenziato che dopo l’entrata in vigore della Costituzione il riconoscimento nella stessa dei diritti inviolabili inerenti alla persona non aventi natura economica «ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di riparazione del danno non patrimoniale». Si è altresì sottolineato, sulla base anche dell’insegnamento della Corte Costituzionale n. 184 del 1986 (⁵⁶), che nel caso di lesione di un interesse di rango costituzionale, la riparazione mediante indennizzo costituisce la forma minima di tutela ed una tutela minima non è assoggettabile a specifici limiti, in quanto ciò si risolverebbe in un rifiuto di tutela nei casi esclusi.

Appare così di tutta evidenza che se si negasse la tutela della riparazione del danno non patrimoniale in caso di inadempimento contrattuale, si verrebbe a creare una ingiustificata disparità di trattamento tra chi subisce la lesione di un interesse di tal genere in base ad un illecito aquiliano e chi la subisce in base ad un inadempimento contrattuale.

(⁵⁵) Cass., 31 maggio n. 8827 e 8828.

(⁵⁶) Corte Cost. 14 luglio 1986, n. 184, in Foro it., 1986, I, 2053; in Giust. civ., 1986, I, 2324; in Resp.

civ. e prev. 1986, 52.

(29)

29 Senza contare, inoltre, che la stessa giurisprudenza di legittimità non sembra aver mai posto in dubbio l’ammissibilità della riparazione del danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale, allorché attraverso il contratto emergano interessi inerenti la persona: basti pensare al contratto di lavoro (⁵⁷), alla responsabilità medica (⁵⁸), alla c.d. vacanza rovinata (⁵⁹), tutti casi nei quali la riparazione non è mai stata posta in discussione.

La problematica pertanto deve essere collocata non tanto sul piano della fonte (contrattuale) da cui deriva il pregiudizio bensì su quello dell’interesse che viene leso in

(⁵⁷) Di recente, tra le altre, Cass. sez. un. 24 marzo 2006, n. 6572, in tema di demansionamento. Al riguardo, si segnala anche Cass. 3 luglio 2001, n. 9009, in Dir. Formazione, 2002, 501, in Danno e resp., 2001, 1207.

(⁵⁸) In ambito di responsabilità medica - considerata di natura contrattuale sia con riguardo alla struttura sia al medico che esegue la prestazione (tra le tante, Cass., 27 luglio 1998, n. 7336, in Resp. civ., 1999, p. 996; Cass., 1 marzo 1988, n. 2144, in Foro it., 1988, I, c. 2296; in Nuova giur. civ., 1988, I, p. 604;

Cass., 27 maggio 1993, n. 5939, in Mass. Giust. civ., 1993, p. 933; Cass., 11 aprile 1995, n. 4152, in Mass. Giust. civ., 1995, p. 807) - l’ammissibilità di una riparazione del danno non patrimoniale non è mai stata oggetto di contestazione; di recente Cass. civ. 24 gennaio 2007, n. 1511, in Resp. civ. Prev., 2007, 2318, con nota di SPANGARO, La risarcibilità del danno non patrimoniale da contratto, la quale ha confermato l’ammissibilità della riparazione del danno non patrimoniale, tenuto conto della «particolare natura del rapporto professionale che si instaura tra il medico ed il paziente che, a differenza degli altri rapporti con professionisti nei quali risulta in via esclusiva o di gran lunga prevalente l’aspetto economico, investe il paziente nella sua totalità psico-fisica. In altri termini, poichè l’intervento del medico riguarda non tanto o non solo la fisicità del soggetto ma la persona nella sua integrità (si cura non la malattia ma il malato), è ragionevole ritenere che eventuali errori diagnostici compromettano, oltre alla salute fisica, l’equilibrio psichico della persona, specie se l’errore – come nel caso di specie – riguarda la diagnosi di malattie assai gravi e comunque in grado di pregiudicare grandemente la serenità del paziente per le sue prospettive infauste e quindi ansiogene».

(⁵⁹) Tra le altre, Trib. Roma, 19 maggio 2003, in Giur. romana, 2003, 351; Trib. Milano 7 febbraio 2002, in Danno e resp., 2003, 55. In dottrina, tra gli altri, VETTORI, Il danno non patrimoniale fra illecito e contratto, in Riv. Dir. privato, 2007, 244; TESCARO, Il danno da vacanza rovinata “atipico”, in La resp.

civ., 2007, 1019; CAMPIONE, Il danno da “vacanza rovinata” alla luce della nuova concezione del danno non patrimoniale, in Riv. Trim. Dir. proc. Civ., 2007, 996.

(30)

30 capo al danneggiato; così ad esempio con riguardo alla fattispecie del c.d. «risparmio tradito», fino ad ora, la giurisprudenza di merito ha sempre negato che dall’inadempimento dell’intermediario ai propri doveri di informazione e di diligenza possa derivare un danno non patrimoniale a carico dell’investitore: si sostiene che la sussistenza del danno non patrimoniale non possa desumersi dal mero pregiudizio patrimoniale sofferto a causa dell’investimento sbagliato, poichè il danno patrimoniale patito dall’investitore non integra la lesione di un valore personale di rilievo costituzionale (⁶⁰).

In altre parole, dovendosi escludere che il diritto al risparmio, seppur tutelato a livello costituzionale, rientri nell’ambito dei diritti della persona di rango costituzionale presi in considerazione dal nuovo assetto del danno non patrimoniale (⁶¹), si deve valutare se il timore, lo stress psicologico che fa venire meno la serenità personale, a causa del rischio di una rilevante perdita economica, possa essere considerato come una lesione di valori della persona di interesse costituzionale, tenuto conto che possono essere pregiudicate anche le attività realizzatrici del danneggiato, sia sotto il profilo personale che relazionale.

(⁶⁰) Trib. Rimini 6 giugno 2007, cit.. Al riguardo anche Trib. Pescara 28 dicembre 2007, cit.; Trib. Lecce, 12 giugno 2006, n. 1105, cit.; Trib. Cosenza 1 marzo 2006, n. 361, cit.; Trib. Ivrea 6 giugno 2007, n.

310, cit.; Trib. Udine 21 marzo 2007, cit.

(⁶¹) Trib. Udine 21 marzo 2007, cit.

(31)

31 Il problema, pertanto, è quello di stabilire a quale tavola di valori\interessi costituzionalmente garantiti ci si deve riferire per fondare una legittima richiesta di riparazione del danno non patrimoniale; in altri termini, si tratta di valutare, ancora una volta, se possa essere risarcita, quale danno esistenziale, la lesione della salute, intesa nella ampia accezione di «stato di completo benessere psico-fisico».

Se a tale quesito viene data una risposta positiva ne deriva come conseguenza che anche lo stress, il disagio, il pregiudizio alla qualità della vita, derivanti dall’inadempimento dell’intermediario finanziario, se apprezzabili secondo la mentalità corrente, possono essere riparati; sarà, comunque, onere dell’investitore danneggiato provare, facendo anche ricorso a presunzioni, la rilevanza delle conseguenze dannose che sono state cagionate dal comportamento illecito (⁶²).

8. Il danno da morte.

Le Sezioni unite della Cassazione sono chiamate, dall’ordinanza n. 4712 del 2008, a pronunciarsi anche sulla ammissibilità del c.d. «danno tanatologico» o da

«morte immediata», la cui risarcibilità - come si legge nell’ordinanza di rimessione - ha

(⁶²) Si tenga in considerazione, infatti, che a tal proposito, l’ordinanza di Cass. civ., sez. III, 12 febbraio 2008, n. 3284, pare far riferimento alla «gravità e durevolezza delle conseguenze dannose scaturenti dal comportamento illecito».